广　东　省　广　州　市　中　级　人　民　法　院
刑　事　判　决　书

(2006)穗中法刑一终字第97号

　　原公诉机关广州市天河区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)张殿义，男，33岁，汉族，出生地吉林省白城市，文化程度高中，住白城市洮北区。1995年5月5日因犯敲诈勒索罪、故意伤害罪被吉林省白城市洮北区人民法院判处有期徒刑三年，1997年8月4日刑满释放。因本案于2005年7月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现被押于广州市天河区看守所。
　　辩护人梁志铭，广东金山石律师事务所律师。
　　原审被告人黄晓东，男，1975年3月31日出生，汉族，出生地辽宁省辽阳市，文化程度小学，住辽阳市吉洞峪乡六道河村。因本案于2005年7月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现被押于广州市天河区看守所。
　　广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人张殿义、黄晓东犯非法持有毒品罪以及原审被告人黄晓东犯容留他人吸毒罪一案，于2005年12月15日作出(2005)天法刑初字第1714号刑事判决。被告人张殿义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取了上诉人、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
　　原判认定：2005年7月20日凌晨5时许，被告人黄晓东利用其在本市天河区广州大道北天龙酒店登记入住的907房，非法容留被告人张殿义、赵国军、赵德东等人吸食由张殿义提供的毒品“麻古”，后上述四人被抓获，缴获张殿义放在该房窗台上毒品两包，经鉴定，净重78.1克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；缴获赵德东的毒品2.1克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。
　　认定依据：
　　1、证人赵德东的证言及辨认笔录证实，2005年7月20日早上，其打电话给黄晓东，黄晓东说自己在天龙酒店907房。其去到907房后与张殿义、赵国军、黄晓东一起玩扑克，黄晓东的女朋友李默也在场。期间，其与黄晓东在房间里吸食了毒品“麻古”，不清楚这些“麻古”是谁的。后来公安机关进来查房，其随手把房间里的一包红色颗粒和两小袋白色粉末放进自己的包里，但不知道这些东西是谁的。
　　2、证人赵国军的证言及辨认笔录证实，2005年7月20日早上，黄晓东叫其到天龙酒店907房打牌，其与张殿义于早上5点多去到907房，当时房间里有黄晓东及其女朋友李默以及两名女子，李默及两名女子不久就离开了。早上6点多，赵德东来到907房，黄晓东、张殿义、赵德东一起吸食一种粉红色的药丸，赵德东说是那是“麻古”，其不吸，赵德东硬是要其吸，并做了示范，其推辞不过便吸了几口。
　　3、证人李默的证言及辨认笔录证实，2005年7月20日，其带领公安人员在天龙酒店907房找到其男朋友黄晓东以及黄晓东的朋友张殿义、赵德东、赵国军。其身份证一直放在黄晓东处，不清楚黄晓东是否用其身份证登记住宿。
　　4、广州市公安局天河区分局刑警队出具的《抓获经过》证实，2005年7月20日，公安机关接到群众的举报之后在本市天龙酒店907房抓获张殿义、黄晓东、赵德东、赵国军。
　　5、广州市公安局穗公刑技化字(2005)第791号刑事化验检验报告结论证实，从天龙酒店907房缴获张殿义的红色药片2包(净重78.1克)，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
　　6、广州市公安局穗公刑技化字(2005)第792号刑事化验检验报告结论证实，从天龙酒店907房缴获赵德东身上的红色药片1包(净重1.4克)，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，白色晶体2包(净重0.7克)，检出甲基苯丙胺成分。
　　7、广州市公安局天河区分局刑事科学技术尿液检验证明证实，经过一次性甲基安非他明金标检验板检验测试，被告人张殿义、黄晓东的结果呈阴性，赵德东、赵国军的结果呈阳性。
　　8、广州天龙大酒店提供的《国内旅客住宿登记表》证实，客人“李默”于2005年7月19日登记入住天龙酒店907房。
　　9、广州市公安局(2005)穗公刑(技文)字第114号鉴定结论证实，送检的《国内旅客住宿登记表》上“李默”的签名为黄晓东亲笔书写。
　　10、现场照片以及吸毒工具、缴获毒品的照片，经被告人张殿义、黄晓东辨认无误。
　　11、公安机关出具的《扣押清单》证实了在天龙酒店907房扣押了张殿义、赵德东的毒品，黄晓东的吸毒工具等情况。
　　12、吉林省白城市洮北区人民法院的刑事判决书、吉林市监狱管理局狱政处出具的《证明》证实，被告人张殿义于1995年1月27日因犯敲诈勒索、故意伤害罪被吉林省白城市法院判处有期徒刑三年，1997年8月4日刑满释放。
　　13、被告人张殿义供认自己带到天龙酒店907房的大约1000粒毒品“麻古”，是以每颗15元的价格向“张哥”购买的，用于自己吸食。在房间里，其与黄晓东、赵国军、赵德东一起吸食其带去的“麻古”。
　　14、被告人黄晓东对自己用女朋友李默的身份证登记入住天龙酒店907房，并与张殿义、赵国军、赵德东在房间里吸食毒品“麻古”的事实供认不讳。
　　原判根据上述事实和证据，认定被告人张殿义的行为构成非法持有毒品罪，被告人黄晓东的行为构成容留他人吸毒罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
　　一、被告人张殿义犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3000元。
　　二、被告人黄晓东犯容留他人吸食毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。
　　宣判后，被告人张殿义不服，上诉称：1、原判认为“对于含有两种以上成分的毒品，根据相关司法解释，应当按照危害性较大的毒品种类处理”，但没有引用有关法律或司法解释，属于适用法律错误。2、其持有的毒品是“麻古”，虽然含甲基苯丙胺，但并非甲基苯丙胺(“冰毒”)，原判以持有甲基苯丙胺的标准对其量刑不当，量刑偏重。
　　其辩护人提出的辩护意见是：原判未对涉案毒品“麻古”进行含量鉴定，以非法持有50克甲基苯丙胺以上的标准来定罪处刑，属于事实不清。
　　经审理查明，原判认定上诉人张殿义非法持有毒品，原审被告人黄晓东容留他人吸食毒品的事实清楚，证据经法定程序出示、质证，合法、有效，本院予以确认。
　　对于上诉人张殿义提出原判以“对于含有两种以上成分的毒品，根据相关司法解释，应当按照危害性较大的毒品种类处理”，但没有引用有关法律或司法解释，属于适用法律错误的意见，经查，原判根据司法实践以及审理毒品案件的有关精神来对本案定罪处罚，并无不当，不属于适用法律错误。
　　对于上诉人张殿义提出原判以持有甲基苯丙胺的标准对其定罪量刑不当以及辩护人提出要求对涉案毒品进行含量鉴定的意见，经查，《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定“毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算”，法律没有明文规定对涉案毒品进行含量鉴定，“麻古”的主要成分是甲基苯丙胺，原审法院以甲基苯丙胺的数量量刑标准对张殿义进行定罪处罚，并无不当。该意见据理不足，不予采纳。
　　本院认为，上诉人张殿义无视国家法律，非法持有含甲基苯丙胺及咖啡因的毒品78。1克，其行为已构成非法持有毒品罪，原审被告人黄晓东容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张殿义的上诉理由及其辩护人提出的意见，经查，均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本裁定为终审裁定。

审　判　长　梁　敏 　
代理审判员　江锦权 　
代理审判员　简扬生 　

二00六年三月二十三日

书　记　员　黄　威