▍文 刘世明 等

　　▍来源 《刑事审判参考》总第99集
 

　　一、基本案情
 

　　被告人刘继芳，女，1963年1月5日出生，农民。2012年11月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

　　山东省青岛市市北区人民检察院以被告人刘继芳犯贩卖毒品罪，向青岛市市北区人民法院提起公诉。

　　被告人刘继芳辩称，其两次提供毒品给杨淑双系代购行为，第三次刚交易完毕就被侦查机关抓获。

　　其辩护人提出如下辩护意见：刘继芳只是帮助杨淑双代购毒品，且未牟利，不应以贩卖毒品罪定罪处罚;刘继芳最后一次贩卖毒品是特情引诱导致的，且毒品未流入社会;刘继芳系初犯，到案后认罪态度较好。

　　青岛市市北区人民法院经公开审理查明：

　　1.被告人刘继芳于2012年9月中旬和10月10日前后，在青岛市市北区杭州路199号601号其住处，先后两次销售给杨淑双甲基苯丙胺0.3克、0.5克，共获款人民币(以下币种同)650元。

　　2.被告人刘继芳于2012年10月24日10时许，在青岛市市北区杭州路76号灯具市场门口附近，销售给潘海波白色晶体1包，获款400元。侦查机关当场抓获刘继芳，并查获其贩卖给潘海波的甲基苯丙胺0.5克。案发后，侦查机关从刘继芳暂住处缴获净重共计1克的灰色粉末1包、白色晶体1包，均检出甲基苯丙胺成分。

　　刘继芳到案后如实供述了司法机关尚未掌握的其向杨淑双贩卖毒品的事实。

　　青岛市市北区人民法院认为，被告人刘继芳多次贩卖甲基苯丙胺不满10克，其行为构成贩卖毒品罪，且属情节严重，应予惩处。刘继芳到案后如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，应当从轻处罚。关于刘继芳及其辩护人所提刘继芳只是为杨淑双代购毒品的辩解、辩护意见，经查，目前没有确实充分的证据证实刘继芳的行为系代购，也无法证实刘继芳未从中牟利，现有证据仅证实刘继芳与杨淑双进行了毒品与现金的交易，应当认定其行为构成贩卖毒品罪。关于辩护人所提刘继芳第三次犯罪系特情引诱、刘继芳系初犯及认罪态度好等辩护意见，予以采纳，在量刑时予以从轻处罚考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十七条第三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，青岛市市北区人民法院以被告人刘继芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元。

　　一审宣判后，被告人刘继芳不服，向青岛市中级人民法院提起上诉。其上诉提出，其不知道为杨淑双代购两次毒品是贩卖行为;其贩卖给潘海波毒品系被引诱，不应构成贩卖毒品罪。其辩护人提出，刘继芳不以牟利为目的为杨淑双代购两次毒品的行为不应认定为贩卖毒品罪;刘继芳贩卖给潘海波的毒品本系用于自己吸食，潘海波被侦查机关抓获后充当特情引诱刘继芳犯罪，证实刘继芳此次贩卖毒品的相关证据属于非法证据，不应被采信。

　　青岛市中级人民法院经公开审理查明：

　　1.上诉人刘继芳与杨淑双共同租住在青岛市杭州路199号601号，二人均吸食毒品。2012年9月中旬和10月10日前后，刘继芳应杨淑双要求，两次分别以300元和350元的价格从他人处购买0.3克、0.5克甲基苯丙胺给杨淑双用于吸食。

　　2. 2012年10月23日9时许，公安人员查获涉嫌吸毒违法嫌疑人潘海波。潘海波供述其曾在一名“大姐”(上诉人刘继芳)处吸过毒。侦查机关认为刘继芳有贩卖毒品嫌疑。潘海波主动要求配合侦查机关抓获刘继芳。同月24日10时许，潘海波与刘继芳约定在青岛市原四方区杭州路76号灯具市场进行毒品交易。二人在约定地点见面后，潘海波以400元的价格从刘继芳手中购买毒品1包，交易后二人被当场抓获。侦查机关扣押刘继芳贩卖给潘海波的甲基苯丙胺0.5克，从刘继芳租住处查获甲基苯丙胺1克。

　　青岛市中级人民法院认为，上诉人刘继芳违反国家对毒品的管理制度贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。其被查获的毒品应当认定为贩卖数量。刘继芳贩卖毒品给潘海波的行为，因存在犯意引诱，可以酌情从轻处罚。刘继芳为杨淑双两次代购用以吸食的毒品的行为，因现无证据证实其从中牟利，故不应认定其构成贩卖。原审判决对该两次代购毒品行为认定为贩卖，进而认定刘继芳贩卖毒品情节严重，系适用法律错误，予以纠正。刘继芳及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。关于辩护人所提刘继芳贩卖毒品给潘海波系特情引诱，属于非法证据，应予排除的辩护意见，经查，该起犯罪确实存在犯意引诱，但不影响刘继芳贩卖毒品罪的成立，仅可以作为量刑情节予以考虑。原判定性准确，审判程序合法，但认定刘继芳贩卖毒品的部分事实不成立，适用法律错误，量刑不当，依法予以改判，据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，青岛市中级人民法院判决如下：

　　1.撤销原判对被告人刘继芳的量刑部分。

　　2.上诉人刘继芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币三千元。
 

　　二、主要问题
 

　　1.为吸食者代购少量毒品的行为如何定性?

　　2.特情引诱情节对毒品犯罪案件的定罪量刑是否具有影响?
 

　　三、裁判理由
 

　　(一)不以牟利为目的，为他人代购用于吸食的毒品，毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不应认定为犯罪

　　本案审理过程中，对被告人刘继芳为杨淑双两次代购毒品的行为如何定性，存在三种意见。第一种意见认为，刘继芳的行为构成贩卖毒品罪。理由是，刘继芳购买毒品的上线没有到案，目前没有确实、充分的证据证实刘继芳的行为系代购，也无法证实刘继芳未从中牟利，现有证据仅证实刘继芳与杨淑双进行了毒品与现金的交易，故应当认定其行为构成贩卖毒品罪。第二种意见认为，刘继芳的行为构成贩卖毒品罪。理由是，刘继芳虽系为杨淑双代购毒品，但现有证据证实，刘继芳购买毒品的上线系其本人提供而非托购者杨淑双提供，此种情况下，刘继芳具有代购与居间介绍的双重身份，客观上起到了帮助其上线向杨淑双贩卖毒品的作用，应当认定为贩卖毒品罪的共犯。第三种意见认为，刘继芳的代购行为不构成犯罪。理由是，有证据证明刘继芳为吸食毒品者杨淑双代购毒品，没有证据证实其在代购中牟利，且其代购毒品数量未达到非法持有毒品罪的入罪标准，故不应以犯罪论处。

　　我们同意第三种意见。具体理由如下：

　　1.为他人代购用于吸食的毒品，且没有从中牟利的，不能认定为贩卖毒品罪。关于为吸毒者代购毒品行为的定性，2000年4月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《南宁会议纪要》，已废止)指出：“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)在《南宁会议纪要》的基础上，对为吸毒人员代购毒品行为的定性等问题作出了更为详细、完善的规定。《大连会议纪要》指出：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利、变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以其实施的毒品犯罪的共犯论处。”根据《大连会议纪要》的规定，对于为他人代购毒品的行为，不能一律认定为犯罪，构成犯罪的也不是都要按照贩卖毒晶罪处理，而应当具体分析、区别对待。首先，明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品的，如明知他人购买毒品的目的是贩卖而帮助其联系购买毒品的，行为人主观上有为他人贩卖毒品提供帮助的共同犯罪故意，客观上有非法买卖毒品的行为，因此无论其是否从中获利，都应当按照贩卖毒品罪的共犯处理。其次，为他人代购仅用于吸食的毒品，代购者从中牟利的，实际上相当于变相加价销售毒品，且该行为与刑法第三百五十五条规定的以牟利为目的向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神药品的行为性质类似，对代购者应以贩卖毒品罪论处。再次，为吸毒者代购用于吸食的毒品，代购者没有从中加价牟利的，代购者购买毒品的根本目的在于满足托购者的吸食需要，代购者购买毒品的行为虽然在客观上促成了毒品交易，但其在主观上没有贩卖毒品的共同犯罪故意，故对其不能以贩卖毒品罪的共犯论处。在这种情况下，代购者代购的毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不以犯罪论处;数量达到定罪标准的，对托购者、代购者均应认定为非法持有毒品罪。

　　上述规范性文件之所以专门对为吸毒者代购毒品行为的定性作出规定，是由于在我国吸毒行为本身以及为吸毒而购买或者持有少量毒品的行为均不构成犯罪。而不以牟利为目的，为吸毒者代购用于吸食的毒品的行为，与吸毒者自身购买用于吸食的毒品的行为在本质上相似。这种情况下，代购者只是充当了吸毒者购买毒品行为的代理人，吸毒者和代购者的目的均在于吸食和消费毒品，而不是促进毒品流通和贩卖。因此，对于为吸毒者代购毒品的行为应当结合具体情况作出处理，为他人代购仅供吸食的毒品且未牟利的，不应认定为贩卖毒品罪。由于毒品属于国家严格管制的麻醉药品和精神药品范畴，严禁个人非法持有，刑法第三百四十八条对此也作了明文规定，故对于托购者和代购者购买的毒品数量较大，达到非法持有毒品罪的定罪数量标准的，应当依法定罪处罚。

　　本案中，对于被告人刘继芳两次为他人代购毒品行为的定性，主要应当从两个方面进行分析：一是刘继芳为他人代购毒品的目的。现有证据证实，代购者刘继芳与托购者杨淑双均系吸毒人员，且二人共同租住于一套房屋内，均知道对方吸食毒品。刘继芳的供述与杨淑双的证言一致证实，杨淑双委托刘继芳代为购买毒品的目的是用于吸食而非贩卖，也没有证据证实杨淑双有贩毒行为。且从二人所证实的代购毒品数量看，两次共计约0.8克，并没有超过正常的吸食量范围，案发后公安人员还从杨淑双处查获了部分其委托刘继芳代购后尚未吸食的毒品。因此，根据现有证据可以认定刘继芳系为吸毒人员代购用于吸食的毒品。二是刘继芳有无从中牟利。刘继芳交代，其受杨淑双委托向自己的上家购买毒品后如数交给杨，未从中赚取差价。杨淑双的证言也没有提到刘继芳存在加价贩卖的情节。因目前为刘继芳提供毒品的上家没有到案，没有其他直接证据证实刘继芳为刘继芳提供的毒品系加价贩卖，从中牟利。结合其他间接证据分析，刘继芳为杨淑双代购毒品的价格没有明显超出当地的毒品交易价格，且刘继芳第二次为杨淑双代购0.5克甲基苯丙胺时收取350元，低于其向潘海波贩卖相同数量毒品的售价400元，亦间接显示刘继芳无加价贩卖的情形。且从刘继芳、杨淑双的关系看，刘继芳纯粹出于帮忙而代购，符合双方特殊的交往关系。综上，刘继芳两次为他人代购用于吸食的毒品，没有证据证实其有加价贩卖的行为，不能认定其构成贩卖毒品犯罪，且因刘继芳代购毒品的数量未达到非法持有毒品罪的定罪数量标准，故其代购行为不构成犯罪。

　　2.证明行为人是否具有牟利目的的举证责任应当由公诉机关承担，举证不能的，应当依法认定行为人不具有牟利目的。本案在审理过程中，有观点认为，因没有确实、充分的证据证实被告人刘继芳未从代购行为中牟利，而现有证据能够证实刘继芳确与杨淑双进行了毒品与现金的交易，故应当认定其行为构成贩卖毒品罪。我们认为，这种观点不能成立，不能因为无法证实刘继芳是否从中牟利，就推定刘继芳从中牟利，进而认定其构成贩卖毒品罪。

　　对于《大连会议纪要》中“有证据证明行为人不以牟利为目的”的规定，司法实践中存在两种理解：一种意见认为，行为人不以牟利为目的，要有相关的证据证明，没有证据证明的，就应当推定其以牟利为目的。另一种意见认为，以牟利为目的是代购行为构成犯罪的构成要件，属于有罪指控的内容，应当通过证据加以证明。如果不能通过证据证明的，不能认定其以牟利为目的。我们同意后一种理解。根据刑事诉讼法第四十九条的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。对于为吸毒者代购毒品的行为，公诉机关若要指控行为人为他人代购毒品的行为构成贩卖毒品罪，应当举证证明行为人具有牟利目的，举证不能的，不能认定其具有牟利的目的。刑事诉讼证明有时并不能证明某一待证事实确实存在，待证事实常常会处于一种模棱两可的状态，既没有确实、充分的证据证实待证事实存在，也不能明确认定待证事实不存在，在对待证事实的证明达不到要求的情况下，应由承担举证责任的一方承担举证不利的后果，也就是承担法院对待证事实不予认定的后果。

　　本案中，被告人刘继芳为吸毒人员杨淑双代购用于吸食的毒品，刘继芳有无从中牟利，关系到其是否构成贩卖毒品犯罪。刘继芳否认其从代购行为中获利，辩称其没有加价贩卖毒品，向刘继芳提供毒品的上家没有归案，托购者杨淑双也不能证实刘继芳为其提供的毒品系加价贩卖，故现有证据不足以证实刘继芳有以牟利为目的为他人代购毒品的行为，根据举证责任的归责原则，应当由公诉机关对该事实承担举证责任，如公诉机关提供的证据达不到确实、充分的证明标准，则公诉机关承担指控的罪名不能成立的后果。一审法院在公诉机关提供的证实刘继芳牟利的证据未达相应证明标准的情况下，以“无法证实刘继芳未从中牟利”反向推定刘继芳牟利，实际上是将本该由公诉机关承担的举证不能的后果，反过来由被告人承担。这种推定本质上是一种有罪推定，严重违背了刑事诉讼法关于举证责任的规定;

　　二审法院以没有证据证实刘继芳从中牟利，不应认定其代购行为构成贩卖毒品罪为由，对一审认定的事实依法改判，是正确的。

　　3.应当坚持主客观相统一原则，不能因为代购者的行为客观上起到帮助上线贩卖毒品的作用，就认定其构成贩卖毒品罪。本案中，由于被告人刘继芳为杨淑双寻找毒品来源并帮助后者购买毒品，有意见认为刘继芳的行为具有代购与居间介绍的双重性质。我们认为，这种意见不能成立，刘继芳的行为属于帮助托购者寻找卖毒者的代购行为。理由是，为购毒者寻找卖毒者的居间行为与代购行为在形式上虽有相似之处，但区分两者的关键在于：居间介绍贩卖毒品的，居间介绍者在毒品交易中起到中间人的作用，不是一方交易主体，真正的交易主体是卖毒者与购毒者;代购毒品的，代购者起到的是一方代理人的作用，是实际参与毒品交易的一方主体，托购者并不参与具体的交易环节。刘继芳在毒品交易过程中充当的是杨淑双的代理人的角色，是直接购买毒品的一方交易主体，故对其行为应当认定为代购行为。

　　另外，刘继芳的行为虽然在客观上促成了卖毒者的贩毒活动，但其主观上并没有帮助卖毒者贩卖毒品的故意，其目的在于帮助托购者杨淑双购买毒品用于吸食，故对刘继芳不能以贩卖毒品罪的共犯论处。

　　综上，被告人刘继芳两次为杨淑双代购毒品的行为不构成犯罪，由此认定刘继芳存在多次贩卖毒品的情节，不能成立。

　　(二)对于因犯意引诱而实施毒品犯罪的被告人，应当依法定罪，但在量刑时应当体现从宽处罚

　　本案中，相关证据证实，公诉机关指控被告人刘继芳实施的第三起贩卖毒品犯罪，系刘继芳在没有贩卖毒品故意的情况下，受侦查机关安排的特情引诱而产生犯意，进而实施了贩卖毒品犯罪，属于典型的犯意引诱。对于存在犯意引诱情况下的证据采信及被告人量刑问题，实践中存在两种意见：一种意见认为，在犯意引诱的情况下，行为人本无实施毒品犯罪的主观故意，系因特情引诱才产生犯罪意图，如果对此类行为定罪，容易导致对无辜者的陷害，不利于诉讼中的人权保障，此类取证手段应当视为非法取证，通过此类手段取得的证据应当认定为非法证据，被告人的行为不应作为犯罪处理。另一种意见认为，在犯意引诱的情况下，取得的证实行为人实施毒品交易的证据，只要不属于刑事诉讼法第五十四条规定的非法证据，就可以作为定案的根据，证据达到确实、充分标准的，应当依法定罪，但在量刑时应当考虑犯意引诱的情节，对被告人依法从轻处罚。

　　我们同意后一种意见。毒品犯罪的隐蔽性和复杂性导致此类案件的取证工作难度较大，因而利用特情手段侦破毒品犯罪案件在实践中较为常见。但是，特情手段的运用也给毒品犯罪案件的处理带来一些问题，对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理。《大连会议纪要》规定，对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。行为人本没有主动实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于犯意引诱。对因犯意引诱实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。《大连会议纪要》的上述规定既体现了刑法对毒品犯罪依法从严惩处的总体指导思想，又体现了对因犯意引诱而实施毒品犯罪的被告人的区别对待。概括而言，《大连会议纪要》对存在犯意引诱的毒品犯罪案件的处理原则是“定罪轻罚”。首先，由于毒品犯罪的特殊性，利用特情介入或者使用秘密侦查手段、特殊技术手段侦破案件，是打击毒品犯罪的现实需要，只要特情使用规范，不能仅以此为由否定侦查及其取证手段的合法性。如果行为人是在特情引诱包括犯意引诱下实施毒品犯罪的，尽管特情行为失范，但毕竟行为人的犯罪行为是在其主观意志支配下所为，故仍应认定其行为构成犯罪。其次，在犯意引诱情况下实施毒品犯罪的行为人，犯罪相对被动，与那些积极主动实施毒品犯罪者相比，社会危害性和主观恶性均较小，根据罪责刑相适应原则，应当从轻处罚。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，存在数量引诱情形的，可以减少基准刑的30%以下。本案中，二审法院综合考虑被告人刘继芳的犯罪事实与情节，在刑法规定的量刑幅度内对其判处有期徒刑一年，符合法律规定和政策精神。