从武汉“绝命毒师案”看贩卖精神药品的定性问题

　　文章作者：刘文锦

　　合作机构：论衡明理刑事辩护

　　发布时间：2023-06-16
 

　
　“当行为人明知其贩卖精神药品的对象为毒品犯罪分子或者吸毒人员，则通常可以认定行为人具有主观明知;或者当行为人曾因毒品犯罪受到处罚或者自身系吸毒人员时，也可以在一定程度上认定其具有主观明知。但是，如果行为人的贩卖对象不是毒品犯罪分子或者吸毒人员，证据也无法证实涉案精神药品流入了毒品市场，则难以认定行为人具有主观明知，按照“存疑有利于被告人”原则中，当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，应认定轻罪的精神，行为人构成非法经营罪。”

　　一、问题之提出

　　据澎湃新闻报导，曾经沸沸扬扬的武汉“绝命毒师”张正波涉毒案，湖北高院于近日二审撤销了该案四名涉案人员之前被认定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，改判为非法经营罪。该案的争议焦点是贩卖精神药品的定性问题。张正波在案发时系华中科技大学化学与化工学院的副教授，也正是因其具有高校教职工的身份，而被称为武汉“绝命毒师”。

　　2005年，张正波与大学同学杨朝辉合作成立了武汉凯门化学有限公司(以下称“凯门化学”)，专门研发、生产、定制各种医药用途、工业用途的化学中间体，包括“3,4-亚甲二氧基甲卡西酮”“2,5-二甲氧基-4-溴苯乙胺”“4-甲基乙卡西酮”等，产品全部销往英美等国家和地区。

　　2014年11月25日，武汉海关驻机场办事处邮检科查获凯门化学的包裹，内有白色晶体“3,4-亚甲二氧基甲卡西酮”(凯门化学称为4号)。根据2013年11月11日国家食品药品监督管理总局、公安部、国家卫生和计划生育委员会发布的《精神药品品种目录(2013年版)》，凯门化学的4号产品被列为国家管制的一类精神药品。

　　武汉“绝命毒师案”历时七年，罪名从贩卖毒品罪变为非法经营罪，可以看出贩卖精神药品的定性问题存在较大的争议。那么，贩卖毒品罪与非法经营罪的区别是什么?为何贩卖精神药品会存在定性争议?我们先来梳理一下本案的诉讼经过。

　　二、诉讼经过与定性争议

　　(一)原一审情况

　　原一审检方认为，被告人张正波、杨朝辉等人在未获得药品生产许可及精神药品定点生产许可的情况下，非法制造并向境外销售国家管制的一类精神药品，构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪。2017年3月28日，武汉市中院一审认定被告人张正波等人构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪，张正波被判处无期徒刑。

　　(二)重审一审情况

　　涉案四人上诉后，湖北省高院以事实不清，证据不足，撤销原判，发回重审。

　　2019年6月20日，武汉中院重审宣判，仍认定被告人张正波等人构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪，但是因四名被告人具有诸多从宽处罚情节，所以量刑予以从轻，被告人张正波的刑期由无期徒刑改为有期徒刑十五年。

　　(三)重审二审情况

　　涉案四人再次上诉，2023年5月10日湖北省高院认为，在案证据无法证明境外买家购买涉案精神药品系出于医疗目的或是流入毒品市场，因此无法证明凯门化学和张正波等人有将国家管制的精神药品当做毒品替代物销售的主观故意，最终认定四人构成非法经营罪，其中被告人张正波被判处有期徒刑十一年。

　　三、贩卖毒品罪与非法经营罪的界分

　　从两罪的犯罪构成来看，区别极为明显。

　　首先，毒品犯罪的保护法益是公众健康，需要注意的是，此处的公众健康并不是指特定个人的身体健康，而是作为社会法益的公众健康，也即超个人法益。其次，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。根据《麻醉药品和精神药品管理条例》的规定，麻醉药品、精神药品，是指列入麻醉药品目录、精神药品目录的药品和其他连续使用后易产生依赖性的物质。同时，贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为，即将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益，行为人也必须认识到自己贩卖的是毒品。

　　非法经营罪保护的法益是国家许可经营物品或业务以及许可证或批准文件管理的市场秩序。

　　非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情况严重的行为。非法经营包括以下四类行为，未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件;未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务;其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。非法经营罪是从“投机倒把罪”这一“口袋罪”分化得来的，其本质是未经许可擅自从事严重扰乱市场经济秩序的行为。

　　四、贩卖精神药品的定性

　　与传统的毒品(鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因)不同的是，列管的精神药品具有临床用药和毒品的双重属性。比如，氯胺酮(大众熟知的“K粉”)曾经是麻醉药，后来被滥用列为毒品，现在又被用于治疗抑郁症。

　　根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(法〔2015〕129号)对非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题的规定，“行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”

　　也就是说，对于贩卖精神药品行为的定性应结合贩卖对象(客观)和贩卖意图(主观)作综合认定。如果行为人的贩卖对象为走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员，贩毒人员或吸毒人员通常将精神药品当作传统毒品的替代品，这种情况下的精神药品已经不再发挥临床用药的作用，此时贩卖精神药品行为与贩卖传统毒品的行为具有相当的社会危害性。

　　结合最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2008〕324号)对主观明知认定问题的规定，“毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：(1)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的;(2)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;(3)执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的;(4)体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的;(5)为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的;(6)采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的;(7)采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的;(8)行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的;(9)以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的;(10)有其他证据足以认定行为人应当知道的。”

　　可以看出，认定行为人是否具有毒品犯罪的主观明知应应依据其客观行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，并结合其个人履历等情况，进行综合分析判断。同时，该规定详细列举了九项行为人不能作出合理解释，可以认定为明知是涉案毒品的情形。也即，按照证据法事实推定的原则，当存在上述九种或其他类似基本事实时，行为人则承担证明责任，若行为人无法作出合理解释，则推定其具有毒品犯罪的主观明知。

　　当行为人明知其贩卖精神药品的对象为毒品犯罪分子或者吸毒人员，则通常可以认定行为人具有主观明知;或者当行为人曾因毒品犯罪受到处罚或者自身系吸毒人员时，也可以在一定程度上认定其具有主观明知。但是，如果行为人的贩卖对象不是毒品犯罪分子或者吸毒人员，证据也无法证实涉案精神药品流入了毒品市场，则难以认定行为人具有主观明知，按照“存疑有利于被告人”原则中，当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，应认定轻罪的精神，行为人构成非法经营罪。

　　回到武汉“绝命毒师案”，在案证据显示，海关截获的运送涉案精神药品的包裹上，收件地址为德国某化工集团的办公楼，因此难以证明涉案4号产品流入了毒品市场，也许只是用于工业用途或科研用途。同时，在案的被告人与部分境外买家联络的邮件内容，也无法证实境外买家是否为毒品犯罪分子或吸毒人员，因此难以证明四名被告人具有贩卖毒品的主观故意，按照“存疑有利于被告人”原则，武汉“绝命毒师案”最终定性为非法经营罪。