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　吴海钢、孙丽娣等走私、贩卖、运输毒品、非法持有毒品案

　　审理法院：　浙江省高级人民法院

　　案　　由：　非法持有毒品罪

　　裁判日期：　2019年05月14日

　　浙江省高级人民法院

　　刑事判决书

　　编写人

　　浙江省杭州市中级人民法院 刘宏水

　　问题提示

　　走私、贩卖、运输新精神活性物质案应分层递进证明犯罪故意

　　案件索引

　　2019-02-18|浙江省杭州市中级人民法院|一审|(2018)浙01刑初118号|

　　2019-05-14|浙江省高级人民法院|二审|(2019)浙刑终100号|

　　裁判要旨

　　认定走私、贩卖、运输新精神活性物质的被告人具有走私、贩卖、运输毒品的犯罪故意，要分三个层面证实，层层递进。一是要证明其明知新精神活性物质且已被国家管制;二是要证明其明知涉案的精神活性物质系被人用于吸食，而非用于医疗等其他目的;三是若有证据证明涉案精神活性物质并非被人用于吸食，而是用于医疗等目的，则应否定行为人走私、贩卖、运输毒品的犯罪故意。

　　关键词

　　新精神活性物质 犯罪故意 走私 贩卖 运输毒品

　　基本案情

　　浙江省杭州市人民检察院诉称：2012年以来，被告人吴海钢在杭州市萧山区经营化工外贸生意，并招募被告人孙丽娣、何佳等人作为业务员。2013年11月至2014年6月，吴海钢为牟利，冒名郑竞峰向通过网络认识的被告人刘剑钊购买3,4-亚甲二氧基甲卡西酮(简称Methylone)、3,4-亚甲二氧基乙卡西酮(简称Ethylone)等精神类物质数十公斤。

　　2014年至2017年期间，被告人吴海钢在明知上述新精神活性物质被国家管制的情况下，仍在杭州市萧山区指使其招聘的业务员即被告人孙丽娣、何佳等人通过网络出售至美国等地。

　　各被告人均辩称：不知道涉案物质是国家管制的精神药品，不知道涉案物质是毒品，没有走私、贩卖、运输毒品的故意。

　　法院经审理查明：2012年以来，被告人吴海钢在杭州市萧山区以“Holy Universe Limited”“浩宇贸易公司”“天宇公司”等公司的名义经营油类、肽类、类固醇类等化工产品的外贸生意，并招募被告人孙丽娣、何佳等人作为业务员负责销售。2017年7月19日，吴海钢注册了杭州宇皜贸易有限公司(以下简称宇皜贸易公司)。2013年11月至2014年10月，吴海钢为牟利，冒名郑竞峰向通过网络认识的被告人刘剑钊多次购买3,4-亚甲二氧基甲卡西酮(简称Methylone)、3,4-亚甲二氧基乙卡西酮(简称Ethylone)等新精神活性物质数十公斤。2014年至2017年期间，被告人吴海钢、孙丽娣、何佳明知上述新精神活性物质 被国家管制、境外买家购入后用于吸食等目的，吴海钢仍指使孙丽娣、何佳通过电子邮件与境外买家联系，确定数量、价格并使用吴海钢、郭潇凌、吴旭珍等人的银行账户收取货款，通过快递运输至国内的货运代理公司，再采用国际快递的方式走私、贩卖给美国、加拿大、巴西等境外买家。其中，被告人吴海钢走私、贩卖、运输3,4-亚甲二氧基甲卡西酮2520克、3,4-亚甲二氧基乙卡西酮7705.31克、4-氯甲卡西酮167.07克和1-苯基-2-(N-吡咯烷基)-1-戊酮200克，违法所得合计30660美元，折合人民币200982.06元。被告人孙丽娣走私、贩卖、运输3,4-亚甲二氧基甲卡西酮1500克、3,4-亚甲二氧基乙卡西酮3843.25克、4-氯甲卡西酮85.84和1-苯基-2-(N-吡咯烷基)-1-戊酮200克。被告人何佳走私、贩卖、运输3,4-亚甲二氧基甲卡西酮1020克、3,4-亚甲二氧基乙卡西酮2373.28克。

　　裁判结果

　　浙江省杭州市中级人民法院于2019年2月18日作出(2018)浙01刑初118号刑事判决，以走私、贩卖、运输毒品罪分别判处被告人吴海钢有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币十五万元;被告人孙丽娣有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元;被告人何佳有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元;以非法持有毒品罪判处被告人刘剑钊有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元;违法所得人民币200982.06元予以追缴，上缴国库。宣判后，吴海钢、孙丽娣、何佳、刘剑钊均不服，提出上诉。浙江省高级人民法院于2019年5月14日作出(2019)浙刑终100号刑事裁定，驳回被告人吴海钢、孙丽娣、何佳、刘剑钊的上诉，维持原判。

　　法院认为

　　浙江省高级人民法院认为，被告人吴海钢、孙丽娣、何佳违反国家毒品管理法规，明知是国家管制的精神药品而共同走私、贩卖、运输给境外买家，其行为均已构成走私、贩卖、运输毒品罪。被告人刘剑钊明知是国家管制的精神药品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。关于吴海钢、孙丽娣、何佳主观上是否明知涉案物品系被国家管制的新精神活性物质。经查，(1)境外买家的证言、何佳与买家联系的电子邮件等证据证实，孙丽娣、何佳在与买家联系过程中，知悉买家购买涉案物品用于当毒品吸食或者出售给他人，且知道买家因买卖涉案物品而被当地的毒品调查部门调查等事实。(2)公司员工边某某证言证实，其在公司工作一段时间后就意识到是有问题的，因为提供的信息都是虚假的，而且东西寄往国外也有被海关截获。(3)证人高某和周某的证言证实，从事化工产品销售对这些产品是很敏感的，肯定会时刻关注国家对这些产品管制的信息及更新情况，否则会有很大的法律风险。(4)被告人刘剑钊明确供称，其第一次销售Methylone给吴海钢之后，反复提醒吴海钢Methylone在2014年元旦就要被管制了，必须在2013年12月底前全部出关，在元旦后出售就是犯罪。(5)被告人吴海钢、孙丽娣均曾供称，在互联网上查询过涉案物质，知道是被国家管控的刺激性药物，抱着侥幸心理出售。(6)被告人何佳供称，2014年左右，吴海钢对其和孙丽娣说Methylone进入管控名单了，国家不允许卖，后吴海钢说用Ethylone替代Methylone，其就开始销售Ethylone，但是其发给美国客户的Ethylone经常被海关查扣。2017年年初，Ethylone被销售平台自动下架，但其仍旧销售给老客户。(6)从本案三被告人的行为来看，在交易过程中刻意使用虚假的公司名称和虚假的寄件人名字，在快递单上填写虚假的物品名称，且对货物被海关截获的情况也是习以为常。综上，无论是从三被告人的供述还是从其具体行为来看，其主观上均意识到所销售的涉案物质系用于人体注射或吸食，且被国家管制的违禁品;此外，三被告人作为长期从事化工品外贸生意的人员，对涉案物品是否系国家管制物品的注意义务与能力均要高于常人，而且部分被告人也上网查过涉案物品确实系国家管制物品，故三被告人上诉及其辩护人辩称没有认识到涉案物品系被国家管制的精神药品的意见，均不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。

　　案例评析

　　一、 走私、贩卖、运输新精神活性物质与常见毒品的区别

　　1.关于新精神活性物质。本案走私、贩卖、运输的对象是新精神活性物质，所谓新精神活性物质，根据联合国毒品与犯罪问题办公室(UNODC)的定义，是指未被国际禁毒公约管制，但存在滥用并会对公众健康带来威胁的物质。这些物质一般通过对现有毒品的化学结构进行修改获得，不但具有类似列管毒品的麻醉、兴奋或致幻作用，而且能够逃避法律的管制，因而其生产、贩卖和滥用的形势日益严峻。根据结构特征和作用药理，新精神活性物质可分为七大类：合成大麻素类、卡西酮类、苯乙胺类、哌嗪类、氯胺酮、植物类及其他。目前，新精神活性物质已引起各国政府的重视，但不同国家流行的新精神活性物质种类有较大区别，故将其列入管制目录的也有所不同。从概念上讲，列入管制目录的新精神活性物质与国家管制的精神药品和麻醉药品的概念是相同的，二者可以通用。本案所涉的Methylone系第一类精神药品，Ethylone、4-cmc和α-pvp系非药用类精神药品，均属卡西酮类新精神活性物质。该类物质主要是卡西酮的衍生物，具有兴奋和致幻作用，过量或长期吸食会引起严重的大脑损伤。根据《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》第二条，非药用类麻醉药品和精神药品是指未作为药品生产和使用，具有成瘾性或者成瘾潜力且宜被滥用的物质。对列管的非药用类麻醉药品和精神药品，禁止任何单位和个人生产、买卖、运输、使用、储存和进出口。

　　2.主要区别。走私、贩卖、运输新精神活性物质与走私、贩卖、运输常见毒品在行为方式上存在明显区别。主要是：第一，新精神活性物质具有毒品和药品的双重属性，除用于人吸食外，还往往用于医疗或化学研究等其他用途;鸦片、大麻、海洛因、甲基苯丙胺等常见毒品的药用价值较低，很少直接用于医疗等其他用途，基本都是用于吸食，故通常不需要考虑这一问题。第二，国家对新精神活性物质的管制目录会发生变动，会随着新精神活性物质的滥用情况、禁毒形势及国家政策需要发生增减。行为人只有在新精神活性物质被管制后实施走私、贩卖、运输行为才可能构成犯罪，而常见毒品不存在这一问题。第三，走私、贩卖、运输新精神活性物质的行为人与一般的毒贩不同，其往往具有正当的职业和身份，并不是专门从事走私、贩卖、运输新精神活性物质，往往是顺带为之。如本案被告人主要是从事激素类、多肽类的产品的外贸生意，吴海钢是公司老板，孙丽娣、何佳是公司销售员，涉案的新精神活性物质只占其中小部分。

　　二、分层递进式证明行为人的毒品犯罪故意

　　1.三个层次。鉴于上述情况，在认定一般毒贩的犯罪故意时只要证实其知道涉案的是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因等常见毒品即可。但走私、贩卖、运输新精神活性物质的行为人往往会提出其不知道涉案的新精神活性物质是毒品，自己没有毒品犯罪的故意。为此，在认定行为人具有毒品犯罪故意时，要分三个层面证实，层层递进。一是要证明其明知新精神活性物质且已被国家管制;二是要证明其明知涉案的精神活性物质系被人用于吸食，而非用于医疗等其他目的;三是若有证据证明涉案精神活性物质并非被人用于吸食，而是用于医疗等目的，则应否定行为人走私、贩卖、运输毒品的犯罪故意。

　　2.具体论述。(1)第一层次，证明行为人对基础事实——涉案的是新精神活性物质且已被国家管制有明知。这主要根据行为人的所从事的职业、对新精神活性物质的接触、了解情况、是否有渠道可以了解相关规定，以及行为人在从事走私、贩卖、运输新精神活性物质时有无反常行为来判定。具体到本案而言，第一，吴海钢等三名被告人作为长期从事化工品外贸生意的人员，对涉案物品是否系国家管制的精神活性物质的注意义务与能力均要高于常人，而且部分被告人也供认担心触犯法律，曾上网查询过是否已被国家管制。第二，在案有证人证明在相关化工产品的网站上可以查询到Methylone、Ethylone、4-CMC、α-PVP等产品系管制类的精神类药品或管制类的非药用类精神药品，且还明确提示查询人参照《中华人民共和国禁毒法》《麻醉药品和精神药品管理条例》《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》及相关法规。第三，据三被告人的行为看，在交易过程中刻意使用虚假的公司名称和虚假的寄件人名字，在快递单上填写虚假的物品名称，且常被海关截获并对此习以为常。第四，吴海钢、孙丽娣、何佳曾供认通过上网查询或者他人告知，知道涉案的部分新精神活性物质被国家管制。综上，吴海钢、孙丽娣、何佳明知走私、贩卖、运输的是国家管制的精神药品。

　　(2)第二层次，证明行为人对特定事实——新精神活性物质被用于人吸食或注射有明知。这主要根据买家的证言、行为人与买家联系交易的具体情况以及被查获新精神活性物质等性状、包装等情况认定。具体到本案而言，第一，有一名境外买家的证言能够证明她告知孙丽娣购买Methylone的目的是用于聚会时吸食或者当作毒品出售。第二，调取在案的何佳的电子邮件，能够证明另一名境外买家告知何佳因向她购买涉案精神活性物质而被当地的毒品调查分局调查过。第三，从查获的涉案物质看，系粉末或晶体状物质，用塑料袋自封袋封装，不是正规生产的药品，无剂量说明、无使用说明书，故显然无法用于医疗目的。被告人在销售其他激素类产品时，附有使用说明书，但在销售涉案精神物质时却无使用说明书。综上，被告人明知涉案精神活性物质被境外客户用于吸食，而非用于医疗目的。人直接吸食有刺激作用的精神药品，显然就是作为毒品吸食。综上，吴海钢、孙丽娣、何佳明知境外客户购买新精神活性物质后用于吸食而非用于医疗等其他用途。

　　(3)第三层次，若查实涉案精神活性物质并非被人用于吸食，而是用于医疗等目的，则应否定行为人走私、贩卖、运输毒品的犯罪故意。以上两个层次是从正面来证实行为人的毒品犯罪故意，而第三层次则需要在行为人提出针对性抗辩的情况下，作进一步核查，即从反向进一步确认行为人有无毒品犯罪故意。在具体案件中，如果行为人认识到所走私、贩卖、运输的新精神活性物质，其就不能简单地以不知道涉案新精神活性物质是否流入吸毒、贩毒分子手中为由来否定其具有毒品犯罪故意，必须提出涉案新精神活性物质的具体明确的流向以进行抗辩。司法机关对于被告人提出的具体明确的抗辩需要依法核查。若查实被告人所提辩解，则应否定其具有毒品犯罪故意。浙江省杭州市中级人民法院审理的被告人刘洪艳、游海水被控走私毒品一案，两被告人被抓获后提出其走私入境的盐酸曲马多针剂是卖给动物诊所，具体用途是给宠物做手术的麻醉剂。侦查机关经调查核实后，确认两被告人的抗辩属实。浙江省杭州市中级人民法院经审理后认为，公诉机关指控刘洪艳、游海水走私盐酸曲马多入境并贩卖的事实成立，但其二人主观上仅是将盐酸曲马多作为兽用药品走私入境并贩卖，现有证据证实刘洪艳、游海水确实将走私入境的盐酸曲马多贩卖给宠物医院经营者或者兽医，也无证据表明涉案盐酸曲马多已流入走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员，故刘洪艳、游海水主观上无走私毒品的犯罪故意，依法不构成走私毒品罪。

　　三、结语

　　在走私、贩卖、运输新精神活性物质案件中，要特别重视行为人就主观故意提出的辩解，特别是对涉案新精神活性物质的具体流向要引起高度重视，尽力核查，再按照分层递进的方式进行证实，以确保准确认定行为人的毒品犯罪故意，做到不枉不纵。

　　相关法条

　　《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。第二款第一项：走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的。第七款：对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

　　审判人员

　　一审法院合议庭成员：刘宏水 王笑峻 魏卫理

　　二审法院合议庭成员：聂昭伟 刘延和 丁建新