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　　陈金龙、黄广生犯贩卖毒品案

　　审理法院：　贵州省贵阳市中级人民法院

　　案　　由：　刑事

　　裁判日期：　2019年08月02日

　　贵州省贵阳市中级人民法院

　　刑事判决书

　　编写人

　　贵州省贵阳市中级人民法院 刘永菊 施辉法 付凤

　　问题提示

　　发回重审案件中上诉不加刑原则的适用

　　案件索引

　　2018-03-13|贵州省贵阳市观山湖区人民法院|一审|(2018)黔0115刑初2号|

　　2018-08-09|贵州省贵阳市中级人民法院|二审|(2018)黔01刑终455号|

　　2019-04-26|贵州省贵阳市观山湖区人民法院|重审|(2018)黔0115刑初357号|

　　2019-08-02|贵州省贵阳市中级人民法院|重审|(2019)黔01刑终473号|

　　裁判要旨

　　1.发回重审的案件，人民检察院仅仅是变更指控罪名，由轻罪名变为重罪名，并且根据新指控罪名要求，将原起诉时未作为指控证据的相关证据补充进来，用于证明被告犯罪的动机、过程等，不属于《刑事诉讼法》第二百一十六条规定的“新的犯罪事实，人民检察院补充起诉”两项法定条件，原审人民法院不能对被告人加重刑罚。

　　2. 二审法院审理中，发现陈金龙和黄广生应该是贩卖的共犯，认为事实没有完全查清，原来检察机关指控的非法持有毒品罪不能认定，应变更罪名变为贩卖毒品罪，原指控犯罪事实没有被二审人民法院采纳，第二审人民法院发回重新审判后，人民检察院变更起诉，把贩卖毒品的事实及证据在起诉书里面进行了添加，公安机关、检察机关没有调查补充主要证据，在主要证据不存在变化的情况下，该事实不属于新的犯罪事实，仅仅是根据新罪名指控方向对既有犯罪事实的明确或细化，这明显属于变更起诉，不是补充起诉。

　　3. 二审法院发回重审后，原公诉机关变更起诉，原审人民法院审理后加重被告人的刑罚没有法律依据，必须予以纠正。

　　关键词

　　刑事 发回重审 变更起诉 上诉不加刑

　　基本案情

　　贵州省贵阳市观山湖区人民检察院于2018年12月6日以观检刑变诉[2018]52号起诉书变更指控被告人陈金龙、黄广生犯贩卖毒品罪，向贵阳市观山湖区人民法院提起公诉。

　　被告人陈金龙辩称：其与鸭子大哥系朋友，购买毒品是为了一起吸食，没有贩卖毒品。其辩护人认为被告人陈金龙的行为构成非法持有毒品罪，公诉机关指控被告人陈金龙犯贩卖毒品罪，事实不清、证据不足。

　　被告人黄广生及其辩护人对公诉机关指控的罪名有异议，认为其构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪。

　　法院经审理查明： 2017年8月21日，被告人陈金龙、黄广生收取毒品下线“鸭子大哥”2500元后，允诺为“鸭子大哥”购买毒品冰毒10克，后二人使用其中2000元向上线肖雄(另案处理)购买毒品冰毒，从中赚取500元差价。后被告人陈金龙、黄广生到肖雄发送的放置毒品视频所载明的地点贵阳市南明区大理石路拿到毒品，二人随即被公安机关抓获并当场从被告人陈金龙身上查获毒品疑似物一包，净重10.23克。经鉴定，上述查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。

　　裁判结果

　　一审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈金龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元;二、被告人黄广生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元;三、作案苹果手机一部(Iphone6S，串号355712070308268，现扣押于贵阳市公安局观山湖分局)予以没收，上缴国库。

　　宣判后，被告人陈金龙、被告人黄广生提出上诉。贵州省贵阳市中级人民法院经审理作出如下判决：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2018)黔0115刑初357号刑事判决第一项、第三项;二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2018)黔0115刑初357号刑事判决第二项;三、上诉人黄广生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。

　　法院认为

　　法院生效裁判认为：关于上诉人陈金龙所提“其仅系帮他人代购毒品，并非贩卖”的上诉理由及其辩护人所提“陈金龙不构成贩卖毒品罪，应当认定为非法持有毒品罪”的辩护意见。经查，上诉人陈金龙通过微信收取购毒人员“鸭子大哥”2500元，后通过微信转款2000元给上线“肖雄”购买毒品，从中赚取差价，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

　　关于上诉人陈金龙及其辩护人所提“其检举揭发其上线并配合公安机关抓获，应当认定为立功”的上诉理由及辩护意见。经查，系其如实供述的范围，不具有立功表现，不符合立功规定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

　　关于上诉人黄广生及其辩护人所提“不构成贩卖毒品罪，仅构成非法持有毒品罪”的上诉理由及“原判认定上诉人黄广生构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，仅有二人供述，且现均翻供”的辩护意见。经查，上诉人黄广生伙同上诉人陈金龙共同犯罪毒品牟利的事实清楚，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

　　关于上诉人黄广生的辩护人所提“本案发回重审后检察院虽变更起诉，但违反了'上诉不加刑原则'”的辩护意见。经查，本案系发回重审案件，在发回重审期间公诉机关虽变更了指控、原判亦在此基础上查清了二上诉人共同贩卖毒品的犯罪事实，但该事实并不属于法律规定的“新的犯罪事实”，原判根据查清的事实更改罪名后加重了上诉人黄广生的量刑，违反了“上诉不加刑”原则，应予纠正。该辩护意见成立，应予采纳。

　　关于上诉人陈金龙、黄广生的辩护人所提其他辩护意见不成立，不予采纳。

　　上诉人陈金龙、黄广生违反国家对毒品的管制，为牟取非法利益，共同向他人贩卖毒品甲基苯丙胺10.23克，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。在共同犯罪中，上诉人陈金龙用其微信联系上、下家，起主要作用，系主犯;上诉人黄广生起次要作用系从犯，可减轻处罚。

　　案例评析

　　“不加重上诉被告人刑罚原则是二审应坚持的一条重要原则”。[①]但新中国成立以后的司法实践都未确立这一原则，所以上诉加刑或二审发回重审后原审法院加重被告人刑罚的现象比较普遍，且二审无论采取什么理由发回，背后的潜台词都是一审判轻了。导致许多被告人或近亲属不敢行使上诉权。1979年《刑事诉讼法》第一百三十七条和1996年修订《刑事诉讼法》第一百九十条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定限制”。这一规定确立了上诉不加刑原则，但这一规定还不完备，虽有学者呼吁“要坚决杜绝实践中经常出现的变相加刑问题。”[1]①但由于没有法律、司法解释规定发回重审适用上诉不加刑原则，所以在审判实践中，二审法院认为一审判决认定事实清楚，但量刑畸轻的，寻找实体或程序理由发回重审，原审法院重新审理后,加重被告人的刑罚,这实际上是违背上诉不加刑原则的。1998年《最高法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条，强调了“上诉不加刑原则”，并提了5个方面的具体规定，其中有“对事实清楚、证据充分，但判处刑罚畸轻，或者应当适用附加刑没有适用的案件，不得撤销一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须改判的，应当在二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序审判”的规定，没有发回案件如何体现上诉不加刑原则的规定。也有学者认为，对于第二审人民法院以事实不清或证据不足或者违反诉讼程序为由发回重审的案件，原审人民法院重新审理查清事实后，以事实为依据，以法律为准绳，可以判处比原判更重的刑罚。[②]

　　审判实践中，这类问题争议也很大。2012年《刑事诉讼法》第二百二十六条增加规定了“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”2012年12月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉》，用325条、326条、327条三个条文进一步对上诉不加刑进行细化规定，进一步明确了上诉不加刑适用的对象、范围和程序。2014年2月《最高人民法院研究室关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》进一步明确：“对于被告人上诉、检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回原审重新审判的，只要人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，原审人民法院不得加重被告人刑罚。原审人民法院对上诉发回重审的案件依法作出维持原判的判决后，人民检察院抗诉的第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚。”这些规定，使原来围绕发回重审的案件，原审能不能加被告人的刑罚的争议大部分平息，但什么是“新的犯罪事实”、“补充起诉和变更起诉能否截然分开”等争议仍然存在。

　　本案争议的焦点是，二审法院发回后，检察机关变更了指控罪名，添加了新的证据，用以证明被告人犯罪过程中的贩卖环节，这属不属于《刑事诉讼法》规定的新的犯罪事实，原审法院能否加重被告人的刑罚。这是控辩双方一二审中争议的焦点。在二审过程中争议也很大，可以说是2012年《刑事诉讼法》实施后，贵阳中院争议最大的案件。邀请检察长及公诉处长、检察院承办人列席了两次中级法院审判委员会会议，经过充分讨论，最后以审委会委员少数服从多数表决方式才作出定案结论。

　　一种意见认为，本案比较特殊，在本案中不能把补充起诉和变更起诉截然分开，是否有新的犯罪事实、新的证据，必须以检察机关原起诉书指挥(指控？）的罪名和采纳的证据为准，然后再看人民法院在审判中对案件事实的查明情况，而不是原来公安侦查卷里有，人民检察院起诉时存在的事实证据就不是新事实、新证据。本案是二审法院以部分事实不清发回重审的案件，实际上是二审审理中发现，该案公诉机关指控黄广生非法持有毒品的定罪事实和量刑事实及采纳的定案证据均存在问题，原一审法院在事实没有查清的情况下，完全采纳公诉机关意见，对黄广生定罪量刑是不正确的，二审综合分析全案证据，认为黄广生的行为应构成贩卖毒品罪，与陈金龙是贩卖毒品的共犯，故发回重审。原公诉机关采纳了二审法院发回意见，就变更了起诉，重新制作了起诉书，且不是简单的变更罪名，添加了黄广生与陈金龙事前共谋的犯罪事实及参与贩卖环节的事实，把原来指控其非法持有毒品罪时起诉书中存在的证据归纳梳理后，补强了黄广生与陈金龙共同贩卖毒品的事实。指控罪名变了、共同预谋、共同贩卖的事实证据应属新的事实证据。最高法院2012年《刑事诉讼法》司法解释第二百四十三条规定：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或变更起诉;”可见“发现新的事实”也是可以“变更起诉”的，所以，仅因为检察机关是变更起诉，就认为原审法院加重被告人黄广生刑罚，违背上诉不加刑原则，是值得商榷的。目前看来，由于对类似案件启动再审的程序没有规范，法院自行启动再审或人民检察院抗诉的案件均较为少见，客观上造成了放纵罪犯的不良影响。

　　第二种意见则认为，刑事诉讼法及司法解释都规定：“除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”所以，原审人民法院加重被告人黄广生的刑罚违背了“上诉不加刑”原则。笔者同意第二种意见。

　　法律和司法解释的规定是很明确的，需补充起诉，就意味着原来检察机关起诉时，指控的罪名、被告人的犯罪事实、证据，在审理过程中已经被审判机关全部采纳，终审判决作出前又出现了新的犯罪事实、新的证据，二审人民法院发回重审后，需要检察机关补充起诉，而变更起诉，则是原起诉时指控的罪名没有被人民法院采纳，指控的犯罪事实和犯罪证据没有被人民法院采纳或未完全采纳，发回重审后，检察机关需要变更起诉，变更为新的罪名，根据新的罪名，明确定罪事实和量刑事实，再据此归纳整理相关证据，这些事实证据都是原起诉时已经存在的，而不是发回重审后公安机关通过补充侦查或检察机关在审查起诉过程中补充查明的新事实。

　　本案中，检察机关变更起诉时添加了二人共谋贩毒的证据，贩卖环节的证据等，这些证据原来也是存在的，不能以此来证明出现了新的事实。检察机关采取变更起诉的方式，说明本案不具备补充起诉的条件，对于变更起诉，原审法院重审后以贩卖毒品罪判处黄广生有期徒刑三年，没有法律依据。

　　在《刑事诉讼法》司法解释征求意见过程中，有意见提出：在“补充起诉”后增加“变更起诉”。经最高法院研究，认为“建议于法无据，不能采纳”。根据通常的理解，“新的犯罪事实”应当是指原起诉书中没有的犯罪事实。[①]本案被告人黄广生参与共同贩毒的事实，原公诉机关起诉和原审人民法院审理中都是存在的，只是起诉指控错误，原审依据起诉定罪错误。故二审法院予以改判，恢复原刑期有期徒刑8个月，缓刑一年，并处罚金1000元是正确的。当然，综合全案犯罪事实来看，量刑的确畸轻，但依照法律规定，这只能等判决生效后，二审法院及时提起再审程序或检察机关抗诉后启动再审程序解决。

　　本案二审中坚持了“不加重上诉被告人刑罚”这一重要原则，从而维护了我国法律的实体公正与程序正义的指导思想。贵阳市中级人民法院坚持符合“有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉”两项法定条件，才能加重被告人刑罚的原则将黄广生的刑期改判为原审判决的刑罚是正确的。

　　相关法条

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条： “第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。

　　人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉》第三百二十七条：“被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”

　　审判人员

　　一审法院合议庭成员：黄敏 陈婷婷 邓秋君

　　二审法院合议庭成员：宋庆松 弋 玮 付凤

　　重审一审法院合议庭成员：惠艳琳 郑道刚 颜晓燕

　　重审二审法院合议庭成员：宋庆松 弋 玮 付凤