【裁判要旨】 判断某种物品是否为制毒物品，应当依据国家相关法律、行政法规的规定。国家相关法律、行政法规未规定为制毒物品的，不能将其认定为制毒物品。
　　根据刑法第三百五十条的规定，构成走私制毒物品罪必须要求行为人具有明知是制毒物品而走私的犯罪故意。如果行为人确实不知道所走私的物品可以用于制毒，且其走私的物品系用于正当生产经营，则不能认定行为人具有走私制毒物品的犯罪故意。
　　
案号 一审：（2003）浦刑初字第17号
二审：（2004）浦中刑终字第2号

【案情】
抗诉机关：海南省洋浦经济开发区初级检察院。
原审被告人：谢杰威。
原审被告人：梁雁玲（谢杰威之妻）。
　　2001年11月，被告人谢杰威在越南国庆和省溪油工业开发区注册成立海皇公司，经营范围主要是生产虾壳糠、虾壳素。因生产过程中需要大量盐酸，但因越南盐酸价格较高，且因资金紧缺，便邀澳门旅游娱乐有限公司保安经理黄耀源投资，并同黄耀源商议，购船从中国国内运送盐酸和烧碱到越南，黄耀源当即表示同意。被告人谢杰威分别委托侯庆、黄耀明共同在海口设立海皇公司办事处，负责虾壳糠的销售业务等事宜。
　　2002年1月8日，被告人谢杰威以年租价2.2万元向朱远雁租赁了一艘“粤湛江0002”号机动船，准备运盐酸、烧碱到越南，再从越南运虾壳糠回国。2002年3月，被告人谢杰威在越南以海皇公司的名义向越南政府申请取得了进口22000吨盐酸的批文。
　　2002年5月5日，被告人谢杰威通过广东茂名市茂东大型汽车运输有限公司业务员林德兴介绍，由广东省新会市会城光正物质有限公司经理黄炎兴从南宁化工股份有限公司购得盐酸55.76吨，货款人民币8101.88元，林德兴安排茂名市茂东大型汽车运输有限公司的“粤A04557”油罐车将盐酸运到广西北海市铁山港。被告人谢杰威在没有办理出口手续的情况下，指使有关人员将该批盐酸装上“粤湛江0002”号船。被告人谢杰威将“华鑫03”号船牌及船舶证书交给船长陈冠英，并指使陈冠英在国内使用“粤湛江0002”号船牌，在越南使用“华鑫03号”船牌。5月12日，陈冠英指挥陈木及船员杨伟锦、黄伟桂、黎勇驾驶该船运载这批盐酸前往越南芽庄港。途中因避风于5月14日在海南的八所港停泊。期间，被告人谢杰威指示黄耀明、侯庆前往八所港为该船补充油费和生活费6800元。5月
18日该船到达越南芽庄港，随后被告人谢杰威组织人员将盐酸卸载上岸。6月4日该船从芽庄港启航返回广东电白县博贺港。
　　2002年6月28日，被告人谢杰威通过林德兴联系，再次由黄炎兴从南宁化工股份有限公司购得盐酸52.12吨，货款7572.99元。林德兴安排茂名市茂东大型汽车运输有限公司的“粤K03885”油灌车将盐酸运到广西北海市铁山港，由被告人梁雁玲组织人员将该批盐酸装上“粤湛江0002”号船，在未办理任何合法出口手续的情况下，被告人谢杰威、梁雁玲指使陈冠英、陈木及船员杨伟锦、黄伟桂、黎勇、杨流于次日从广西铁山港驾船出发，将该批盐酸运往越南岘港。6月30日因避风和机器故障等缘故，暂泊海南洋浦港。7月1日上午10时被洋浦边防派出所查获。
2002年7月13日，被告人谢杰威指使被告人梁雁玲通过林德兴介绍，从广东省肇庆市诚德化工有限公司购得盐酸52.3吨（货款7599.15元）。林德兴安排茂名市茂东大型汽车运输有限公司“粤D03885”油灌车将盐酸运到广西北海市铁山港，该批盐酸装上“合机运386”号船准备运往越南，被公安机关介查获。
　　公诉机关认为：被告人谢杰威、梁雁玲在没有办理合法出境手续的情况下，非法走私易制毒物品盐酸，数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十条的规定，构成走私制毒物品罪。
　　被告人谢杰威辩称：其走私盐酸用于加工虾壳、蟹壳，生产虾壳素或壳粉。我国刑法没有规定买卖、运输盐酸的行为构成犯罪，其本人确实不知道盐酸是制毒物品，不应按走私制毒物品罪定罪处罚。其辩护人认为谢杰威的行为不构成犯罪。
　　被告人梁雁玲辩称：谢杰威走私盐酸用于公司生产加工，不是制毒。本人是个家庭妇女，只是帮助丈夫做些辅助工作，没有参与走私。其辩护人认为公诉机关指控梁雁玲犯走私制毒物品罪的罪名不成立。
【审判】
海南省洋浦经济开发区人民法院一审认为：
　　被告人谢杰威、梁雁玲主观上不具有走私制毒物品的犯罪故意，其走私的盐酸用于生产虾壳糠、虾壳素过程中，无充分证据证明两被告人具有明知盐酸属制毒物品而予以走私。且盐酸不能被认作是受管制的制毒物品，《刑法》第三百五十条、全国人大常委会颁布的《关于禁毒的决定》、最高人民法院有关司法解释都没有明确规定盐酸属制毒物品。公诉机关指控被告人走私盐酸的基本事实清楚,但指控的罪名不成立。被告人及其辩护人的辩护理由成立，予以采纳。
　　依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项的规定，于2004年8月13日判决：被告人谢杰威、梁雁玲无罪。
2004年8月18日，海南省洋浦经济开发区初级检察院不服上述一审判决，向海南省洋浦经济开发区中级人民法院提起抗诉。其抗诉理由是：1、一审认定事实部分不清，原审被告人梁雁玲参与了2002年5月5日实施的走私活动，而一审未作认定；2、关于犯意的认定部分，一审判决认定被告人谢杰威、梁雁玲不具有明知是制毒物品而进行走私的犯罪故意是错误的。从法理上讲，只要行为人主观上明知是在走私盐酸，就可以认定其具有走私制毒物品的犯罪故意，至于行为人是否知道盐酸是易制毒物品，不能作为认定其是否具有走私制毒物品的主观故意的依据；3、一审判决适用法律不正确。一审以盐酸不属于国家管制的易制毒化学品而认定公诉机关指控的罪名不成立是错误的。提请二审法院对原判依法改判，对两原审被告人以走私制毒物品罪定罪量刑 。
　　原审被告人谢杰威辩称，其不知道盐酸是易制毒化学品，一审判决正确，请求二审法院维持原判。其辩护人认为，原审认定事实清楚，适用法律正确。公诉机关认为盐酸属于易制毒物品的观点是不成立的。谢杰威等的行为不具备犯罪的特征，即社会危害性、刑事违法性、应受处罚性，其行为不符合走私制毒物品罪的构成要件，请求二审法院依法驳回抗诉，维持原判。
　　原审被告人梁雁玲辩称：本人只是一个家庭妇女，不知道盐酸是否属于制毒物品。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。其辩护人认为，梁雁玲的行为不构成犯罪，请求二审法院依法驳回抗诉，维持原判。
　　海南省洋浦经济开发区中级人民法院经审理查明,原判认定的事实清楚,证据确实充分,但漏认定了一个事实，即原审被告人梁雁玲参与了2002年5月5日实施的走私盐酸活动。
　　海南省洋浦经济开发区中级人民法院认为：
　　走私制毒物品罪是指违反国家规定，非法运输、携带、，邮寄醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或配剂进出国（边）境的行为。从犯罪构成上说，该罪的犯罪客体是国家对制毒物品的海关管制制度,犯罪对象是用于制造毒品的原料或配剂。本案被告人的行为是否构成犯罪，关键在于其行为是否侵害了本罪的客体，具体来说，其行为对象盐酸是否是本罪的犯罪对象。对于本罪犯罪对象，刑法第三百五十条采取了列举和概括两种方法进行界定，并不详尽，这就涉及到引用其他法律法规的问题。对于“其他用于制造毒品原料或配剂”的范围，我国法律、法规在不同时期的规定是不同的，变化的。1999年国家对外贸易经济合作部颁布的第4号令《易制毒化学品进出口管理规定》，其所列附录22种易制毒化学品名称中包括了盐酸。但2000年11月21日国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局联合下发的《关于加强易制毒化学品生产经营管理的通知》附录中20种易制毒化学品名称中未列举盐酸。对外贸易经济合作部和公安部也是为了履行《1988年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》发布的外经贸发（2002）147号2002年6月1日起施行的《易制毒化学品进出口国际核查管理规定》附录中20种易制毒化学品名称中也没有列举盐酸属易制毒化学品。由此可知在被告人为非法运输盐酸出国境时，盐酸不属于国家规定的可用于制造毒品的原料或配剂。因此被告人的行为对象不是本罪的犯罪对象，其行为没有侵害本罪的客体，不具备本罪的犯罪构成，不构成本罪。至于被告人的行为是否构成走私普通货物、物品罪，因其偷逃的关税税款未达到刑法规定的定罪数额五万元，故该行为不构成走私普通货物、物品罪。原判决漏认定部分事实，本院予以纠正，但不影响原审判决的正确性。综上所述，原判适用法律正确，审判程序合法，判决正确，应予维持。两原审被告人及其辩护人要求维持原判的辩护理由成立，本院予以采纳。抗诉机关认为两原审被告人的行为构成走私制毒物品罪的抗诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2005年2月17日裁定：驳回抗诉，维持原判。
【评析】
　　本案的关键在于对两被告人走私盐酸的行为应如何定性，涉及的主要争议问题是：1、盐酸是否属于易制毒物品；2、原审被告人谢杰威、梁雁玲是否具有走私制毒物品的犯罪故意。
　　一、根据我国当时颁布施行的法律、行政法规的相关规定，不能认定盐酸属制毒物品。
　　我国刑法第三百五十条第一款规定：“违反国家规定，非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的，或者违反国家规定，在境内非法买卖上述物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”据此，确定某种物品是否属于制毒物品，应当依据国家规定。刑法第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”本案发生在2002年，当时我国刑法、全国人大常委会颁布的《关于禁毒的决定》、国务院颁布的有关行政法规及最高人民法院有关司法解释还没有明确规定盐酸属制毒物品。
　　尽管对外经济贸易合作部于1999年12月18日以对外经合部令第4号颁布的《易制毒化学品进出口管理规定》附录所列联合国管制的22种易制毒化学品名称中包括了盐酸，但是该《规定》属于部门规章，不属于法律、行政法规的范畴，不能作为刑事审判的法律依据。2000年11月21日国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局联合下发的《关于加强易制毒化学品生产经营管理的通知》附录中20种易制毒化学品名称中未列举盐酸。对外贸易经济合作部和公安部联合发布的外经贸发（2002）147号《易制毒化学品进出口国际核查管理规定》（2002年6月1日起施行）附录中20种易制毒化学品名称中也没有列举盐酸属易制毒化学品。
　　虽然国务院颁布的《易制毒化学品管理条例》（2005年8月26日由国务院令第445号颁布，2005年11月1日起施行）明确规定盐酸属于被管制的范围，属于第三类易制毒化学品，但是该案发生在2002年，于该《条例》颁布和生效之前，在法律适用上不具有溯及力。
　　二、依据本案事实，不能认定原审被告人谢杰威、梁雁玲具有走私制毒物品的犯罪故意。
　　从犯罪的主观方面看，走私制毒物品罪是故意犯罪，要求行为人对自己实施走私制毒物品的行为在主观上是明知的。判断行为人主观上是否明知，应当根据当时当地的具体客观情况进行综合分析判断。走私制毒物品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私制毒物品行为。判断行为人是否明知，不能仅根据行为人是否供认，而应综合考虑案件中的各种情况，包括行为人的供述和其他证据，依据实施走私制毒物品犯罪的行为过程、行为方式、行为人的反应等情况，结合行为人的年龄、阅历及掌握的相关知识，进行综合分析判断。本案中，原审被告人谢杰威、梁雁玲走私盐酸的目的是为了海皇公司加工生产虾壳糠、虾壳素，并非运到越南进行非法交易，更不是为了制造毒品。其行为虽然具有非法牟利的目的，但是谢杰威、梁雁玲并不了解盐酸是否属于制毒物品，是否可以用来制造毒品，且其走私的盐酸系浓度在30%以下的副产盐酸，可广泛应用于工农业生产和人们的日常生活。抗诉机关关于“只要行为人主观上明知是在走私盐酸，就可以认定其具有走私制毒物品的犯罪故意，至于行为人是否知道盐酸是易制毒物品，不能作为认定其是否具有走私制毒物品的主观故意的依据”的抗诉理由依法不能成立。据此，不能认定原审被告人谢杰威、梁雁玲具有走私制毒物品的犯罪故意。
　　综上所述，原审判决虽然在事实认定部分存在遗漏，但认定盐酸不属于当时国家规定的制毒物品、原审被告人谢杰威、梁雁玲不具有走私制毒物品的犯罪故意、其走私盐酸的行为不构成走私制毒物品罪正确，检察机关的抗诉理由不能成立。据此，二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第

（一）项之规定裁定驳回抗诉、维持原判是正确的。