成都专业毒品律师点评：

　　1、郝某某有熬制含甲基苯丙胺成分液体的行为，而且该液体在火灾之后已经灭失，一审法院对液体部分按照制造毒品罪未遂认定是没错的，又因没有查获液体数量，因此，应当按照毒品数量少的定罪量刑标准对郝某某判处三年以下有期徒刑。但本案让人看不懂的地方是对查获的49.01克含有甲基苯丙胺成分的白色晶体的定性问题。

　　2、对49.01克成品冰毒的认定，法院是有意回避了这一其实并不难的“难题”。成都毒品律师认为，如果因为证据的原因不能认定49.01克冰毒系被告制造出来的，则郝某某构成非法持有毒品罪，刑期应当是两年半至三年之间。如果有证据证明该部分毒品系制造出来的，则刑期应当在七年至十五年年幅度内。

　　3、周向阳律师认为，基于对指控证据的评判，本案要么以制造毒品罪未遂和非法持有毒品罪对郝某某数罪并罚，要么以制造毒品罪对郝某判处七年以上有期徒刑，本案的判决结果颇有争议。
 

　　审理法院：　成都市成华区人民法院

　　案　　号：　(2014)成华刑初字第316号

　　案　　由：　走私、贩卖、运输、制造毒品罪

　　裁判日期：　2014年09月26日

　　成都市成华区人民法院

　　刑事判决书

　　(2014)成华刑初字第316号

　　公诉机关成都市成华区人民检察院。

　　成都市成华区人民检察院指控：2014年3月6日，被告人郝某某与“小波”经预谋后，在本市某路31号某酒店1103号自己登记入住的房间内，由被告人郝某某出资，“小波”出技术制造毒品。2014年3月7日被告人郝某某到某酒店1103房间拿到了由“小某”交付的冰毒50克。2014年3月7日下午18时30分许，被告人郝某某又到某酒店1103号房间，再次交付8000元钱给“小某”，欲制造更多冰毒，后被告人郝某某按照“小某”的要求将盛有黄色液体的玻璃容器放在电磁炉上熬制，因在熬制的过程中黄色液体突然燃烧，郝某某被赶到现场的民警现场挡获，现场从郝某某随身携带的挎包内查获用塑料袋包装的白色晶体一袋，从1103号房间衣柜内搜出一个被清洗过的容量为5000毫升的玻璃容器和一个被清洗过的容量为1000毫升的玻璃容器，一个深褐色无水乙醇玻璃瓶、一根玻璃棒、一个白色的电磁炉等制毒工具。白色晶体一袋经称量净重49.01克，经成都市公安局物证鉴定所检验，检出甲基苯丙胺成分，现场查获的玻璃容器两个和一根玻璃小棒，经检验，均检出甲基苯丙胺成分。

　　公诉机关认为，被告人郝某某违反毒品管理法规，制造毒品的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以制造毒品罪追究刑事责任。被告人制造毒品，因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。

　　被告人郝某某在庭审中辩解称其不会也没有制造毒品，是被“小某”骗了，其行为只是非法持有毒品罪。

　　其辩护人提出了被告人还是如实供述了的，“小波”利用被告人贪心的心理，设了一个骗局，被告人不构成制造毒品罪，因被告人无制毒的行为，也无制毒的能力，被告人为“小波”开房的行为，只是为了买毒品，而不是制毒，同时现场扣押的物品，不能够制造毒品，故本案证据只能认定被告人非法持有毒品。

　　经审理查明：2014年3月6日，被告人郝某某在本市双林路31号“某酒店”自己登记入住了1103号房间。次日晚上21时许，被告人郝某某来到“某酒店”1103号房间内，将盛有黄色液体的玻璃容器放在电磁炉上熬制，因在熬制的过程中黄色液体突然燃烧，被告人随即扑灭火焰，并对玻璃容器进行了清洗。23时30分许，公安民警接110指令在本市成华区某路31号“某酒店”内发生火灾。民警立即赶到现场，在现场发现该酒店11楼过道有大量烟雾，随即对11楼进行排查，发现1103号房间门缝内有烟雾冒出并伴有刺激性气味，民警准备进入房间时，该门突然打开，从房间内走出被告人郝某某，民警发现其形迹可疑，立即进行盘查，现场从其随身携带的挎包内查获用塑料袋包装的白色晶体一袋，从1103号房间衣柜内搜出一个被清洗过的容量为5000毫升的玻璃容器和一个被清洗过的容量为1000毫升的玻璃容器，一个深褐色无水乙醇玻璃瓶、一根玻璃棒、一个白色的电磁炉等物品。白色晶体一袋经称量净重49.01克，经成都市公安局物证鉴定所检验，检出甲基苯丙胺成分。现场查获的玻璃容器两个和一根玻璃小棒，经检验，均检出甲基苯丙胺成分。

　　另查明，1、“小某”的具体情况，公安机关现未掌握;2、公安机关已对涉案的毒品予以了收缴，对涉案的玻璃容器、无水乙醇玻璃瓶、玻璃棒、电磁炉等物品予以了扣押。

　　上述事实(证据略去)等证据。

　　以上证据经庭审举证、质证，能够相互印证，确认为有效证据。本案事实清楚，证据确实、充分。

　　本院认为，被告人郝某某违反国家毒品管理法规，非法制造毒品，其行为已构成制造毒品罪。成都市成华区人民检察院起诉指控被告人郝某某所犯罪行成立，定罪正确，本院予以支持。被告人郝某某违反毒品管理的相关规定，非法制造毒品的行为，依法应当给予经济处罚。被告人郝某某制造毒品，因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人郝某某有犯罪前科，本院酌情从重处罚。

　　关于被告人及其辩护人提出的被告人不构成制造毒品罪的意见。根据本案中被告人郝某某的供述，以及现场查获的制毒工具和现场检查情况、酒店住宿登记等证据，形成证据锁链，可以相互印证，能够证实被告人确有想要更多毒品的主观故意，客观上又有熬制液体的行为，故被告人的行为符合制造毒品罪的法律特征，只是因其意志以外的原因而未能得逞。所以本院对被告人及其辩护人提出的不构成制造毒品罪的意见不予采信。

　　综上所述，为了保护国家对毒品的管理制度，维护社会治安秩序，惩罚犯罪，判决如下：

　　一、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十七条，第二十三条，第五十二条，第五十三条之规定，被告人郝某某犯制造毒品罪(未遂)，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5000元。

　　二、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对扣押在案的毒品及制毒工具予以没收。

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
 

　　审判长　徐　佐

　　人民陪审员　梅志超

　　人民陪审员　陈远发

　　二〇一四年九月二十六日

　　书记员　刘　奕