江苏省无锡市中级人民法院

刑事判决书

　　(2021)苏02刑终331号

　　 原公诉机关无锡市锡山区人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)水x东，男，1990年x月xx日生，居民身份证号码 41122219900xxxxxxx，汉族，大学本科，个体微商，住河南省三门峡市xx区xx嘉园x号x单元xx室，户籍在三门峡市xx路xx坊xx号楼x单元x号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年11月13日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于无锡市看守所。

　　辩护人周向阳，北京市惠诚(成都)律师事务所律师。

　　无锡市锡山区人民法院审理无锡市锡山区人民检察院指控被告人水x东犯贩卖毒品罪一案，于2021年9月3日作出(2021)苏0205刑初230号刑事判决。宣判后，原审被告人水x东不服，提出上诉。本院于同月22日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

　　原判决认定：2020年8月至11月期间，被告人水x东明知程顺山出售的“小白瓶”含有Y-羟丁酸成分，仍向其购买后多次出售，共计58支，每支净重12.15克，共计700余克。具体分述如下：

　　1.2020年8月至9月，被告人水x东以1080元的价格向黄x出售“小白瓶”30支。

　　2.2020年8月30日，被告人水x东以每支50元的价格向刘x林出售“小白瓶”10支;2020年9月15日，再次以相同价格向刘x林出售10支。

　　3.2020年10月24日，孙宝祥向毛x坤(另案处理)订购3支“小白瓶”，后毛x坤向被告人水x东购买该3支“小白瓶”，并由被告人水x东发货给孙x祥江阴市xx路635号14幢501室住处。

　　4.2020年10月25日，被告人水x东以59.95元每支的价格向何x利出售“小白瓶”1支。

　　5.2020年10月30日，被告人水x东以每支39元的价格向许x水出售“小白瓶”2支;2020年11月5日，被告人水x东以每支39元的价格向许x水出售“小白瓶”2支。

　　经鉴定，涉案“小白瓶”中检出含有γ-羟丁酸成分。

　　上述事实，有经原审庭审质证的被告人水x东的供述笔录，涉案人员程x山、毛x坤的供述笔录，证人贾x军、何x利、许x水、孙x祥、刘x林、黄x、张x生、王x锋、李x华等人的证言笔录，无锡市公安局锡山分局制作的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称重笔录和照片、电子数据检查笔录、电子数据提取固定清单，相关微信聊天记录和转账记录，无锡市公安局物证鉴定所出具的鉴定意见，司法鉴定科学研究院出具的司法鉴定意见以及刑事案件侦破经过等证据证实。

　　原审法院认为：被告人水x东多次贩卖毒品γ-羟丁酸，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款及第七款、第五十六条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第(九)项之规定，认定被告人水x东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币六千元;公安机关扣缴的作案工具手机由公安机关予以没收，被告人水x东的违法所得人民币2295.95元予以没收，上缴国库。

　　上诉人水x东提出的主要上诉理由是：其主观上并不明知购买和出售的“小白瓶”中含有γ-羟丁酸成分，故不构成贩卖毒品罪。请求二审依法改判。

　　上诉人水x东的辩护人提出的主要辩护意见是：1.一审判决认定事实不清，将“小白瓶”中γ-羟丁酸含量为微量、主要成分为γ-丁内酯的液体认定为毒品的证据不足。2.认定水x东主观明知其贩卖的“小白瓶”是毒品的证据不足，水x东在检察机关审查起诉阶段所作的供述笔录，有被诱供、欺骗之嫌，申请对该份供述启动非法证据排除程序。3.水x东没有将“小白瓶”作为毒品出售，买家也不是贩毒人员或者吸毒人员。4.如果水x东构成贩卖毒品罪，其“小白瓶”中γ-羟丁酸含量为微量，应减轻处罚。综上，请求二审开庭审理并依法改判。

　　经审理查明：上诉人水x东明知其购买的“小白瓶”中含有Y-羟丁酸成分，仍于2020年8月、9月先后两次共向刘x林出售“小白瓶”20瓶(每瓶液体净重12.15克，共计243克)，得款人民币1000元。经鉴定，涉案“小白瓶”中液体检出含有Y-羟丁酸成分。

　　上述事实，有原审法院经过开庭当庭质证后所认定的证据予以证实。本院确认相应证据的证明效力。

　　本院认为：上诉人水x东明知是毒品γ-羟丁酸而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。

　　关于上诉人水x东及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人水x东在检察机关审查起诉阶段所作供述合法性的问题。经查，水x东在检察机关审查起诉阶段所作的有罪供述，由检察机关办案人员于2021年2月22日在无锡市看守所讯问所得。讯问过程中，检察机关办案人员首先告知了水x东相应的诉讼权利，然后进行讯问;在水x东交代其知道“小白瓶”可能含有γ-羟丁酸成分并承认后续有多笔出售行为的基础上，检察机关办案人员对水x东进行法律释明，告知其可能判处的刑罚;讯问结束后，水x东对该份笔录多处细节进行了修改并签字捺印确认。故本院认定水x东的该份有罪供述系检察机关依法取得，具有证明效力，可以作为定案的依据。2.关于上诉人水x东主观是否明知“小白瓶”中液体含有γ-羟丁酸成分的问题。经查，水x东于2020年5月底在和涉案人员程x山的微信聊天过程中，表示小白瓶违规、有Y-羟丁酸成分，后续还搜索“同志小白瓶是违禁”等词条，该事实有水x东和程x山之间的微信聊天记录、水x东本人的有罪供述等证据证实。故本院认定水x东自2020年5月起明知其购买、出售的“小白瓶”中液体含有γ-羟丁酸成分。3.关于含有γ-羟丁酸成分的“小白瓶”中液体是否为毒品以及毒品犯罪数量认定的问题。本院认为，《精神药品品种目录(2013年版)》已将γ-羟丁酸列入精神管制药物名录中，因此根据刑法和司法解释的规定，Y-羟丁酸系毒品犯罪中的毒品。涉案的“小白瓶”中液体经鉴定检出Y-羟丁酸成分，而刑法规定毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，故无论“小白瓶”中液体的γ-羟丁酸的纯度高低，均应当将涉案的“小白瓶”中液体的数量认定为毒品犯罪的数量。4.关于上诉人水x东有无将“小白瓶”作为毒品出售以及行为定性的问题。本院认为，水x东虽名为销售成人用品，但实质上是加价非法销售含有γ-羟丁酸的液体给买家，且买家中有刘x林等吸毒人员。故应当认定水x东的行为违反了国家对毒品的管制制度，构成贩卖毒品罪，其贩卖毒品的数量，应当以其向吸毒人员贩卖的相应毒品数量进行认定。故相应的辩解和辩护意见，本院不予采纳。

　　综上，原审判决审判程序合法，认定上诉人水x东构成贩卖毒品罪的定性准确，但认定水x东贩卖毒品的具体数量不当，导致对水x东决定执行的刑罚不当;应当以水x东向吸毒人员刘坤林贩卖的国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品的数量，认定其贩卖毒品的数量，本院对此予以纠正。水x东及其辩护人请求二审改判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十七条，第六十四条之定，判决如下：

　　一、撤销无锡市锡山区人民法院(2021)苏0205刑初230号刑事判决;

　　二、上诉人水x东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月13日起至2023年5月12日止)，并处罚金人民币三千元(罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳);

　　三、追缴被告人水x东的违法所得人民币1000元，予以没收，上缴国库;扣押在案的供犯罪所用的手机等作案工具，由公安机关依法处理。

　　本判决为终审判决。

审 判 长  蒋  璟

​　　审 判 员  蔡连德

审 判 员  马小卫

二0二一年十一月十九日

　　书 记 员 王舒颖
 

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