审判长、审判员：

　　张x贩卖毒品罪一案，四川维信律师事务所接受本案被告张x母亲的委托，指派我作为其一审辩护人，通过开庭前的多次会见及今天的庭审调查，辩护人对起诉书指控张x贩卖毒品罪不持异议，现就量刑发表如下辩护意见：
 

　　一、起诉书指控“2015年1月开始，被告人赖xx在本市进行毒品贩卖，后邀约被告人张x帮助送货和收钱，并按照每50克500元给予报酬。张x以(为)此前后获利4万余元”，辩护人认为，起诉书该指控张x获利4万余元有断章取义之嫌，4万余元并非全部都是为赖xx送货(毒品)的报酬。
 

　　1、张x第一次讯问笔录中供述(卷二，p145)“他(赖xx)前前后后一共给了我大约四万左右的现金”，赖xx第一次讯问笔录中供述(卷二，p20)“之前承诺他给我送50克我就给他500元，其实我没有每次都给他钱的，有时我身上有钱了就拿些给他或是他没钱用了我就给点给他，到现在我一共大概给了他4万左右”，根据辩护人在法庭调查中对张x和赖xx的询问，这四万元实际上由三部分构成：(1)、张x购买二手雅阁车时赖xx给了一万元的现金。由于赖xx是张x姐姐的前夫，张x是赖xx女儿的亲舅舅，而且张x从小将赖xx女儿带大，张x购车时，赖xx给予1万元的资助，属于人之常情;(2)、张x从2015年年后(2月底)为赖xx开车，赖xx给张x的工资4000-5000元/月;(3)为赖xx送货和收钱，给的部分报酬，但不是按赖xx的最初承诺每次按50克500元给予的报酬。

　　2、如果按照每50克500元给予报酬计算，张x获利4万余元，那张x至少要为赖xx送货4000克毒品才行，但现有证据显示张x根本就没有送那么多货。
 

　　二、张x替赖xx贩卖毒品的数量是本案需要查清楚的基本犯罪事实
 

　　1、挡获张x时，在其身上和住家查获了96.9克麻古(甲基苯丙胺片剂)和21.5克冰毒，根据2015年《武汉会议纪要》，将这118.4克毒品数量作为张x贩卖的毒品数量本身是没有问题的，但同样是查获的毒品，对赖xx暂住地查获的703克海洛因，尤其是578.5甲基苯丙胺片剂，公诉机关按非法持有毒品罪对赖xx进行指控，就有点让人匪夷所思了。

　　2、张x从2015年5月到7月期间帮助赖xx贩卖毒品，由于没有抓获购买毒品人及查获关键物证—毒品，所以只能根据赖xx和张x的供述，依据“存疑有利于被告”、就低不就高的原则来认定。

　　(1)关于贩卖毒品，赖xx在证据卷中只有一次供述(卷二，p43)“2015年2月份开始，我在一个叫‘张勇’的朋友那里以每克50克4000元的价格分5、6次总共买了大概300多克的冰毒，一部分用于自己吸食，另外的就通过张x卖给了我的朋友，直到7月份我一共叫张x送过4、5次冰毒，每次都是送的50克，前两次我叫张x收的是7000元，后头收的是5000元或4000元，具体的情况我确实记不清了，一共贩卖冰毒大概250克左右，所得3万多元”，在该供述中，赖xx提到了两个问题，一是购买了300多克冰毒;二是“一共贩卖冰毒大概250克左右”。能否以300多克购买的数量来认定贩卖毒品数量?辩护人认为不能，尽管赖xx供述购买了300多克，但这属于只有被告人供述没有其他证据来印证的孤证，而对赖xx供述贩卖了250克左右毒品应当结合张x的供述来认定。

　　(2)张x对贩卖毒品的次数和数量供述在证据卷二中共有五处供述：

　　第一处供述(卷二，p141，时间2015年8月25日，地点：金牛区公安分局办案区)“2015年5月开始，到7月左右，这两个月左右，我一同帮赖xx送过6、7次冰毒，基本上买家都是他的朋友，每次都是50克，每次我都是收的7000元左右”

　　第二次供述(卷二，p142，时间2015年8月25日，地点：金牛区公安分局办案区)“(问：从2014年7月，你知道赖xx和‘小勇’在制造冰毒后，你有没有帮赖xx再卖过冰毒?)我根据赖xx的安排还帮他卖过大概四次左右，每次都是50克左右，有两次收的是4千元，有两次收的是5千元”

　　第三处供述(卷二，p150，时间：2015年9月30日，地点：成都市看守所)“从2015年5月开始，大概有两个月的时间里，我一共帮赖xx送过4次冰毒，每次都是赖xx告诉我买家的电话和交易的具体地址，我将赖xx交给我的冰毒准时交给买家并把钱收了。每次赖xx交给我送的冰毒都是50克左右，我记得我有两次收了7000元钱，一次收了5000元钱，一次收了4000元钱”。在该次供述中，警察问到了“为什么你这次说的和之前说的内容有出入?”，张x是这样回答的：因为我刚被抓的时候很慌张，没有想清楚，后来我在看守所里仔细回忆了事情经过，今天我说的是真实情况(卷二，p151，倒数第一、二行)。

　　第四处供述(卷二，p156-157,时间：2015年8月26日，地点：成都市看守所)“2014年5月份以来，一直帮助我前姐夫赖xx贩卖毒品，他同时给我一定的好处，到20145年7月份，我共帮赖xx送过6、7次毒品，每次都是他联系好买家，然后告诉我地址，我只需要把准备好的50克冰毒按时送到对方手里，同时收回7000元的毒资就可以了，同时我每次可以收到500元左右的酬劳.......2014年7月以后，我还帮赖xx卖过四次冰毒，每次重量都是50克，只是收到的钱不一样，有两次是4000元，两次是5000元”

　　第五处供述(卷二，p161，时间：2016年2月19日，地点：成都市看守所)“从2014年5月开始，到7月左右，这两个月左右，我一共帮赖xx送过4次冰毒，每次都是50克，每次我都是收的5000元左右”

　　综上所述，张x帮赖xx贩卖毒品的次数和数量在2015年8月26日之前和8月26日之后供述是不一致的，供述分歧点：(1)、在于5月-7月为赖xx送过几次货?;(2)7月之后是否还送过货?辩护人认为，张x在2015年9月30日对供述不一致的辩解符合情理的，是一种合理性的解释，根据“存疑有利于被告的原则”及《武汉会议纪要》“购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数”，结合赖xx的供述，可以确认以下贩毒事实：从2015年5月至7月，张x为赖xx送过四次冰毒，每次重量都是50克，共计200克。
 

　　三、张x是否具有赖xx、辜xx制造毒品的帮助行为?
 

　　1、张x在2015年8月21日和2015年8月23日分别帮赖xx收过两次快递包裹，后查实包裹里面装的是赖xx为制毒所需的机器配件和辅料。张x这两次拿到包裹后都没有拆开就自己送到公司交给了赖xx，“至于里面装的是什么东西我不知道”(卷二，p145，张x供述），由于缺乏张x对包裹内物品主观明知的证据，不宜对张x代收包裹的行为认定为犯罪。

　　2、张x曾两次受赖xx的安排取制成的毒品，“而后赖xx喊了我有2次到牛沙路附近从‘小勇’(辜xx)取过冰毒成品，第一次都是1千克左右，第二次是2千克左右，这两次都是我拿到冰毒后回到公司(上锦美地小区二单元40楼4005号)交给赖xx的”(卷二，p142，张x供述)，对此，应当如何评价张x的这种行为?

　　首先，牛沙路和张x所称的公司(上锦美地小区二单元40楼4005号)都在锦江区，两地的距离只有几公里，最高人民法院在刑事审判指导案例第853号高某贩卖毒品、宋某非法持有毒品案的裁判理由中指出：“当前，司法实践中，对于构成运输毒品罪是否有距离要求、是否应当具有获得运输报酬的目的，存在认识分歧。我们认为，为防止不当扩大打击面，认定为运输毒品罪还是应当适当考虑运输距离和目的。对于在不同城市之间运送毒品的，一般可以认定为运输毒品罪。但对于同城内的运送，因空间距离较短，通常不宜认定为运输毒品罪”(为你辩护毒品网-贩卖毒品罪-案例评析-【高某贩卖毒品、宋某非法持有毒品案】[第853号]—如何认定以贩养吸的被告人贩卖毒品的数量以及为他人代购数量较大的毒品用于吸食并在同城间运送的行为如何定性)，因此，对张x为赖xx拿毒品的行为不宜认定为运输毒品罪。

　　其次，张x两次拿的冰毒系辜xx所制冰毒成品，此时辜xx的制造毒品行为已经完成，张x拿毒品的行为和辜xx的制造毒品行为并无任何内在联系，要认定张x的这种行为为制造毒品的帮助行为并不恰当。　　

　　第三、公诉机关对张x拿毒品的行为并没有选择合适的罪名来起诉，辩护人在开庭前也和公诉人探讨过这个问题，公诉人的解释是将张x拿毒品的行为例入在其身上和住家查获毒品的贩卖行为中，对此，辩护人认为对公诉机关没有指控的犯罪，法院不能增加罪名定罪处罚。理由如下：
 

　　1.法院直接增加新的罪名有悖于现代刑事诉讼不告不理的基本原则。诉讼是以诉为前提的，先有诉，才会有讼，不告不理是诉讼的一般原理。而在公诉案件中，这个原理就表现为刑事审判权要以公诉权为前提。刑事审判权说到底是一种裁判权，它的显著特征是其具有被动性，即坚持不告不理原则，无起诉即无审判。公诉案件只有经过检察院提起公诉人民法院才能审判，自诉案件只有被害人一方提起自诉人民法院才能审理。

　　2.法院直接增加新的罪名超越了刑事审判权行使的范围。在现代刑事诉讼中，公诉权的基本功能之一是设定刑事审判权行使的范围。公诉机关提起公诉的案件，只要符合法定条件，审判机关就必须启动刑事审判权来对被告人进行审判。同时，公诉权对审判权又具有制约作用。审判机关只能就公诉机关所指控的犯罪对被告人进行审判，超出了指控的范围，刑事审判权的行使就失去了前提。人民法院在开庭审判的时候，其审理和判决的标的都应当是起诉书中所指控的被告人的犯罪事实。这一点，可以从以下法律、司法解释的规定得到佐证：第一，按照《刑事诉讼法》第一百八十六条的规定，法庭调查应当围绕起诉书所指控的犯罪进行。第二，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第二百四十一条第(二)项规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。第三，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第二百四十三条、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百六十条均有规定，人民法院在审判期间，发现新的事实可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉;人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第二百四十一条的规定依法作出判决、裁定。意味着审判活动所专注的并不是被告人的行为是否符合起诉书所记载的法律评价和认定的罪名，而是案件的事实是否清楚、证据是否充分、是否符合《刑法》分则某一犯罪构成。

　　3.法院直接增加新的罪名有悖于现代刑事诉讼控审分离的基本原则。一般说来，控诉活动的主要动机在于惩罚犯罪，要实现保障人权的目的，就必然要求控诉与审判分离，由一个独立于控诉主体的审判机关以客观、公正的诉讼立场查明案件事实，准确作出裁判。人民法院只能依法行使审判权，不能越位去代替检察院行使控诉职能。

　　4.法院追加罪名违背了被告人有权获得辩护和审判公开原则。刑事审判权的行使如果超出了公诉权所设定的范围，被告人及其辩护人就无法为被告人的权利进行辩护，这就在客观上剥夺了被告人的辩护权，从而使被告人在刑事诉讼中陷入极为不利的地位。

　　(注：上述辩护观点来自为你辩护毒品网-毒品经典案例——【苏剑宁等贩卖、运输、制造毒品、非法持有枪支案】—公诉机关未指控的罪行法院不能自行增加罪名进行审判)
 

　　四、量刑建议
 

　　张x无犯罪前科，此次犯罪系初犯、从犯，认罪态度好，能如实供述自己的犯罪行为，张x贩卖毒品的数量共计318.4克(200克+118.4克)，对其中查获的118.4克毒品量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，根据宽严相济的刑事政策，建议法庭能对张x减轻处罚，对其在有期徒刑13-15年范围内量刑。

　　此致

成都市中级人民法院

　　辩护人：周向阳律师

　　二0一六年四月二十二日