【关键词】盗窃违禁品 盗窃毒品 投案过程中被挡获

　　一、基本案情
 

　　被告人薛佩军，男，38岁，无业。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2000年10月23日被逮捕。

　　被告人刘继昌，男，34岁，无业。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2000年10月23日被逮捕。

　　被告人刘磊，男，27岁，无业。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2000年10月23日被逮捕。

　　被告人徐建军，男，38岁，北京龙发汽车服务有限公司总经理。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2000年10月23日被逮捕。

　　北京市人民检察院第二分院以被告人刘继昌、徐建军、薛佩军犯盗窃罪、被告人刘磊犯盗窃罪、非法持有枪支、弹药罪向北京市第二中级人民法院提起公诉。

　　北京市第二中级人民法院经公开审理查明：

　　刘继昌、徐建军均为吸毒人员。刘继昌得知张敢(已判刑)处有毒品，即与徐建军商量将该毒品盗走。徐建军找薛佩军让其找人帮助实施盗窃，为此薛佩军找到刘磊和李双彬(在逃)。2000年9月13日20时许，刘继昌、徐建军、薛佩军、刘磊、李双彬在北京市首都国际机场飞行员宿舍208室内，盗走张敢存放此处的耐克牌蓝色旅行包1个，内有安非他明类毒品MDA药片4万余片，总计10余千克，及密码箱(价值人民币400元)1个(内有快译通掌上电脑1个，价值人民币930元)。毒品已起获并没收。

　　被告人刘继昌、徐建军、刘磊作案后被抓获归案，薛佩军在投案过程中被公安机关抓获。公安机关在抓捕刘磊时，从刘磊身上查获德国产T38制式手枪1支，子弹3发，并从其在北京的暂住处搜缴小口径子弹89发。

　　被告人刘继昌、徐建军、刘磊对北京市人民检察院第二分院指控其犯有盗窃罪未提出异议;刘继昌的辩护人认为认定刘继昌盗窃数额特别巨大缺乏法律依据，且犯罪情节一般，毒品未流人社会;刘磊的辩护人认为刘磊系从犯，应从轻处罚。薛佩军的辩护人认为，薛佩军的行为不构成盗窃罪，应认定为窝藏罪，且认定数额特别巨大缺乏法律依据，毒品未流入社会，薛佩军有立功表现。

　　北京市第二中级人民法院认为：刘继昌、徐建军、薛佩军、刘磊以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段，盗窃安非他明类MDA毒品达10余千克，4万余片，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。鉴于被告人刘继昌、徐建军、薛佩军有一定立功表现，对上述三人所犯盗窃罪从轻判处。刘磊违反枪支弹药管理规定，私自非法持有枪支和弹药，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪，亦应惩处。公诉机关指控被告人刘继昌、徐建军、薛佩军犯有盗窃罪;被告人刘磊犯有盗窃罪、非法持有枪支、弹药罪的事实清楚，证据充分。刘继昌、薛佩军的辩护人认为认定刘继昌、薛佩军盗窃数额特别巨大缺乏法律依据，且该案犯罪情节一般，毒品未流入社会的辩护意见予以采纳。被告人薛佩军的辩护人认为薛佩军有立功表现的意见成立，酌予采纳。被告人薛佩军的辩护人另提薛佩军的行为不构成盗窃罪，应认定薛佩军犯窝藏罪，经查，被告人薛佩军主观上确有盗窃的故意，并且参与了盗窃犯罪的全部过程，事后亦有窝藏赃物的行为，薛佩军事后窝藏赃物的行为系盗窃犯罪的继续，不应仅以部分事实来确定本案全部事实的性质，故辩护人的该项意见不予采纳。被告人刘磊的辩护人认为刘磊系从犯，应从轻处罚，经查，被告人刘磊积极参与了盗窃犯罪的全部过程，又是盗窃犯罪的主要实施者，系本案的主犯，故辩护人的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十八条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第六十八条第一款、第六十九条及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第八项、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第二项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：

　　1.被告人刘继昌犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，罚金人民币一万五千元。

　　2.被告人刘磊犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，罚金人民币一万四千元;犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，罚金人民币一万四千元。

　　3.被告人徐建军犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，罚金人民币一万四千元。

　　4.被告人薛佩军犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，罚金人民币一万三千元。

　　一审宣判后，被告人薛佩军不服，提出上诉。理由是：其不明知是参与盗窃，也不明知盗窃的是毒品，且其有自首、立功情节，一审判决量刑过重。辩护人的辩护意见是：薛佩军不明知盗窃的是毒品，其主观上不存在非法占有毒品的目的，且系本案从犯，又具有自首、立功情节，毒品未流人社会，社会危害性不大，一审判决量刑畸重。

　　北京市人民检察院出庭意见是：一审判决认定刘继昌、徐建军、刘磊、薛佩军的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，且对刘继昌、徐建军、刘磊量刑适当，建议予以维持。薛佩军自首一节属实，建议二审法院依法对其减轻处罚。

　　北京市高级人民法院经审理认为，薛佩军及刘继昌、徐建军、刘磊以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，盗窃安非他明类毒品MDA药片10余千克及密码箱等物品的行为，均已构成盗窃罪。刘磊违反枪支弹药管理规定，非法持有枪支和弹药，其行为又已构成非法持有枪支、弹药罪。一审法院对刘继昌、徐建军、刘磊定罪及适用法律正确，所处刑罚适当，审判程序合法，予以维持。薛佩军犯罪后主动与公安人员联系未果，后又委托他人与公安人员联系，准备投案，后被抓获，其行为属于在投案过程中被公安机关捕获，应当视为自动投案，且其投案后如实供述所犯罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，应认定为自首，依据刑法第六十七条第一款的规定，对其予以减轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第二项的规定，维持一审判决对刘继昌、徐建军、刘磊的定罪量刑;撤销对薛佩军所犯盗窃罪的量刑部分，改判有期徒刑六年，罚金人民币六千元。
 

　　二、主要问题
 

　　1.犯罪嫌疑人及代为投案人由于客观原因未能与司法机关联系上，后被抓获的能否视为自动投案?

　　本案在审理过程中，对薛佩军的行为是否构成自动投案，进而构成自首存在不同意见：一种意见认为，薛佩军犯罪后与公安人员联系，但未联系上，虽委托他人与公安人员联系，但只是在其被抓获后才与公安人员联系上，因而不能构成自动投案，但此情节在量刑时应予考虑;另一种意见认为，薛佩军在案发前与侦查人员联系未果后，又委托他人联系，虽是在案发后才联系上的，但事出有因，其投案自首的主观动机和客观行为均发生在被抓获前，属于在投案过程中被捕获，应认定为自动投案。

　　2.对盗窃毒品等违禁品构成犯罪的，如何量刑?
 

　　三、裁判理由
 

　　(一)犯罪嫌疑人及代为投案人由于客观原因未能与司法机关联系上，后被抓获的应视为自动投案

　　刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。构成自首必须具备两个条件，一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。自动投案不仅是成立自首的要件之一，而且是自首与坦白相区别的重要标志。准确认定自动投案行为，对于认定自首和裁量刑罚具有重要意义。

　　所谓自动投案，是指犯罪事实和犯罪嫌疑人未被司法机关发觉前或者犯罪事实虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、传唤或尚未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关和有关单位、组织和人员投案。自动投案一般应是犯罪嫌疑人本人直接向有关部门自动投案，对于因为客观原因不能亲自投案，委托他人先代为投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人准备投案，但由于客观原因，本人及代为投案人未能与司法机关联系上，后被抓获的也可视为自动投案。因此，认定自动投案，投案的方式并非要求犯罪嫌疑人的投案行为必须将自己直接置于司法机关控制之下，只要有证据证明投案人具有投案的意思表示，并有投案的具体行为，均应认定为自动投案。对此，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”

　　本案中，薛佩军的行为是否属于自动投案是一、二审争议的焦点。薛佩军犯罪后主动与公安人员联系未果，后又委托他人与公安人员联系准备去投案，在此期间被抓获，其行为属于在投案过程中被公安机关捕获，应当视为自动投案，且其投案后如实供述所犯罪行，应认定为自首，可以依法从轻、减轻处罚。

　　(二)盗窃对象为毒品的，构成盗窃罪;参照所盗窃毒品的数量，本案盗窃行为应认定为情节特别严重

　　盗窃罪是指以秘密窃取的手段，非法占有公私财物，数额较大或多次窃取的行为。根据司法解释的规定，盗窃毒品等违禁品的，也应以盗窃罪依法追究刑事责任。

　　根据刑法第二百六十四条的规定，盗窃罪以数额较大或者多次盗窃为定罪条件，以数额大小和情节的严重程度作为决定量刑档次的依据。因此，对盗窃罪的量刑必须考虑盗窃数额和情节。对于盗窃合法财产的，盗窃的数额比较好计算，但对于盗窃对象是非法财物的，计算盗窃数额就比较复杂，有的甚至无法计算数额。非法财产可分为两种情形，一是被侵犯的合法财产，如赃款、赃物;二是不为国家法律保护的非法财物，如毒品、淫秽物品等。赃款、赃物，其取得的方式虽为非法，但因其本身属于被侵犯的合法财产，实质上具有价值，因而仍可以计算其数额大小。但对于毒品等违禁品，因其本身不为法律所保护，没有合法的市场交易价格，故最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第(八)项规定，盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。但是，盗窃违禁品的数量大小也是认定情节的一个重要参考。考虑到“情节轻重”的弹性较大，具体认定起来较为困难，实践中掌握的标准也不尽一致，最高人民法院2000年《全国法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》（2000年《南宁会议纪要》）规定了一个参考标准，即，“认定盗窃毒品犯罪数额，可以参考当地毒品非法交易的价格。”应当说明的是，盗窃毒品等违禁品的，并不是以数额大小，而是以情节轻重作为定罪量刑的依据，因此，盗窃毒品的种类、数量、数额，应当是判断盗窃情节轻重的一个主要依据，可资参考的一个重要方面，盗窃毒品的犯罪数额只是判断盗窃毒品行为是否构成犯罪、情节是否严重的参考，其本身并不是量刑依据，前述《解释》精神仍需贯彻执行。在本案中，被告人盗窃安非他明类毒品MDAl0余千克、4万余片，数量属于特别巨大。即使参考北京地区毒品黑市交易价格计算，其盗窃毒品的参考数额亦属特别巨大，根据本案的犯罪情节，一、二审法院在情节特别严重的法定刑幅度内追究被告人的刑事责任是适当的。

　　(执笔：北京市高级人民法院刑二庭 朱平 审编：白富忠)