【关 键 词 】

　　毒品 非法持有 共同犯罪 没收 有期徒刑

　　基本信息

　　审理法院：

　　福建省高级人民法院

　　案　　号：

　　(2012)闽刑终字第52号

　　案件类型：

　　刑事

　　案　　由：

　　非法持有毒品罪

　　裁判日期：

　　2012-03-13

　　合 议 庭 ：

　　张雄和 王超 魏健

　　审理程序：

　　二审

　　上 诉 人 ：

　　福州市人民检察院

　　林文东

　　潘铃

　　陈城

　　上诉人代理律师：

　　刘榕玲 [福建豪诚律师事务所]

　　饶峻玮 [福建豪诚律师事务所]

　　叶奶录 [福建力格律师事务所]

　　王新颖 [福建力格律师事务所]

　　文书性质：

　　判决

　　文书正

　　当事人信息

　　原公诉机关福州市人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)林文东，男，1983年9月4日出生。

　　辩护人刘榕玲、饶峻玮，福建豪诚律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)潘铃，女，1989年12月13日出生。

　　辩护人叶奶录、王新颖，福建力格律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)陈城，男，1987年9月1日出生。

　　审理经过

　　福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人林文东、潘铃、陈城犯走私毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2011年12月13日作出(2011)榕刑初字第112号刑事判决。被告人林文东、潘铃、陈城不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状和辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

　　一审法院查明

　　原判认定，2010年11月间，被告人林文东、潘铃、陈城经事先预谋，商定由林文东负责出资及安排美国方的收货人，陈城负责联系毒品K粉货源，再由潘铃、陈城负责将购买的毒品“K粉”(含氯胺酮成份，下同)经包装后藏匿在蕾丝花边卷里寄往美国。陈城经电话联系广东卖家，约定以11万余元的价格购买“K粉”4000克。同年11月中旬，潘铃、陈城用林文东预付的5万元人民币在福州市福兴东路197号福州电线厂宿舍5座407室潘铃哥哥潘峰的租住处分两次从广东卖家派出的送货男子处购买了4000克K粉和4000克“底粉”，并约好余款通过银行账号给付。之后，潘铃购买了蕾丝花边、卷轴、塑料管、打卷机等包装材料，林文东则找人教潘铃如何将包装好的“K粉”用胶带纸绑在蕾丝花边卷的轴上，然后再使用打卷机将蕾丝花边卷到轴上伪装成蕾丝花边卷。根据林文东教授的伪装方法，潘铃、陈城在福州市福兴东路197号福州电线厂宿舍5座407室，对上述“K粉”进行分袋包装，并将伪装后藏有“K粉”的36卷蕾丝花边卷分别包装在三个纸箱中，并在纸箱上注明由林文东提供的美国收货人的姓名及联系电话。同年12月19日，潘铃经电话联系后雇佣出租车司机陈×通将装在三个纸箱里夹藏着“K粉”的36个蕾丝花边卷运到福州市马尾区亭江镇交给杨×西、杨×夫妇，委托杨×西夫妇带往美国，并约好每个蕾丝花边卷代运费100元人民币。

　　2010年12月21日，杨×在福州长乐国际机场携带上述36个蕾丝花边卷走无申报通道出境，经过X光机检查时被福州海关驻机场办事处查获，并当场查获蕾丝花边卷内藏匿的5828.3克“K粉”(经检验含氯胺酮成份，含量为70.1%)。因美国收货人未收到毒品，当天傍晚18时许，林文东、潘铃、陈城一起乘车到福州市马尾区亭江镇找杨×西夫妇了解情况，在马尾区亭江镇康庄路口，潘铃、陈城被设伏的福州海关缉私局当场抓获，林文东脱逃。福州海关辑私局还从陈城随身携带的挎包中查获毒品冰毒1.15克(经检验含有甲基苯丙胺成份)，后对福州市福兴东路197号福州电线厂宿舍5座407室搜查时，查获分包剩余的“K粉”1475.9克(经检验含有氯胺酮成份，含量54.7%-84.7%)以及冰毒1.45克(经检验含有甲基苯丙胺成份)。2011年4月22日，林文东亦被抓获归案。

　　认定上述事实的证据有：

　　1、被告人潘铃的供述及辨认笔录，证实2010年10月底，林文东拿了一箱东西给她，她以为里面是花边，陈城叫她联系司机陈×通把这箱东西送到长乐机场后再联系收货的老板，后来东西没寄到，林文东要她和陈城赔1.8万元，扣去她的工资5000元，还要她赔1.3万元，她才知道里面是K粉。后来有一次在长乐市肯德基餐厅楼下，她、陈城和林文东在陈城的车里商量好再帮林文东寄一次，成功后她就不用赔1.3万元。林文东说这次K粉还没有包装好，要她帮忙包装K粉，还给她5000元用于购买包装K粉的材料。她雇了陈×通的车到江田一家工厂买了2000多元的花边、塑料管等包装用的材料，还到江田邮局旁边的五金店里拿了一台卷花边的机器，把机器和花边都带到福州她住的地方。两、三天后，林文东带一个大姐过来教她怎么用机器来包装K粉。那个大姐先把K粉装在小袋包装里，包上复写纸，再用透明胶带把6小包K粉缠在塑料管上，缠好后把塑料管放在机器上卷上花边，这样从外面就看不出花边里面藏着K粉。又过了一、两天，林文东和陈城把两大袋K粉和几十个小塑料袋放到她住处，她把毒品藏在衣柜里。第二天，她趁她哥哥和他女朋友去上班的时候，在房间里把大袋K粉按每小袋二十几克装到小塑料袋里，然后就按大姐教的方法包装。后来陈城又带了三大袋K粉过来，她一共包装了5大袋K粉，每袋约1000克，装了36个花边卷。装了十几天还有一些没有包装进去，她就将这些K粉放在她的衣柜抽屉里，后来搜查时被扣押了。包好后，林文东叫她打收货老板电话，老板叫她12月19日带货去亭江，她就雇陈×通的车把三箱藏有K粉的花边卷送到亭江去。陈×通和收货老板不知道花边里有K粉。12月21日下午，林文东联系陈城，说美国没收到货，就叫她联系收货老板。老板说临时有事货带不出去叫她把货取回来，林文东叫她和陈城去长乐汇合，他们三人又叫了陈×通把他们送去亭江取货，一到亭江她和陈城被抓，林文东跑掉了。潘铃并供述查扣的36卷蕾丝花边卷经拆开共有7包K粉，重量是5828.3克，剩下的K粉她和陈城吸食了一些，其余的均被查扣了。从其房间查扣到8包毒品，重量分别是251.6克、263.65克、879.75克、40.4克、1.45克、23.1克、10.5克、6.9克。潘铃经二组照片分别辨认确认林文东、陈城，并对查扣的绑在蕾丝花边卷上的“K粉”进行了指认。

　　2、被告人陈城的供述及辨认笔录，证实2010年11月底的时候，林文东打电话叫他一起寄一箱蕾丝花边卷去美国，并说给其5000元钱，他叫林文东联系潘铃去寄，后来林文东打电话给他说美国没有收到蕾丝花边卷，并告诉他里面有K粉，要他和潘铃赔1.8万元。没过几天，林文东联系他到长乐肯德基那里，他和潘铃开车过去，林文东上车后对他们说要他们帮忙再寄一次，如果K粉能到美国，1.8万元就不用还了，还给他们几千元钱。到12月初，林文东叫他用QQ联系广东卖家“李”老板买4000克K粉和4000克底粉，价钱11万多元，然后叫他和潘铃寄出去，林文东先给他5万元钱。二十多天前，“李”派小弟带了2000克K粉给他，在潘铃租住的茶会小区那里交货，他把林文东给的5万元给了带货小弟，并叫小弟第二次带货时带点“底粉”来。过了十多天，那个小弟又带了2000克K粉和4000克“底粉”来，他说钱先欠着，过几天余款汇到“李”的帐户上。然后，他把4000克K粉和4000克“底粉”混合变成8000克，并将其中的五、六千克交给潘铃包装，剩余的放在茶会的出租房内，准备拿来交给广东的卖家“李”抵部分的毒资。之后，他给潘铃5000元去购买包装毒品的物品，因为潘铃有朋友做蕾丝花边生意，于是潘铃就去购买了相关的工具和蕾丝花边，将毒品包在蕾丝花边卷滚轴上。具体的包装方法是林文东告诉潘铃，把K粉装在小的塑料袋里面，再用复写纸包好绑在蕾丝花边卷的轴上，再把蕾丝花边绑在轴上面，这样从表面就看不到K粉的袋子了，只看到蕾丝花边卷。共装成3箱36粒。他也有帮忙将K粉包装到小袋子里面，潘铃再用打卷机包装好。后他把林文东给他的带货老板电话(13110779899)和美国收货人陈静怡(0016463097681)电话全给了潘铃，让潘铃去联系。12月19日，潘铃将藏有K粉的花边卷交给司机陈×通，再由陈×通送到亭江交给带货人。12月21日中午，林文东打电话问他货怎么还没到美国，他就让潘铃打电话询问带货人，对方说因故暂时没有出境，他将情况告诉林文东，林文东不相信，他们三人就商量将货取回，后他和潘铃、林文东、陈×通四人开车到亭江取货，在那里他和潘铃被抓了，林文东跑掉了。陈城并供述林文东手机号码是13159439996。广东小弟送来的具体有没有4000克K粉和4000克底粉，因为他没有称，因此不能确定，但他和潘铃有从中拿部分K粉吸食。从潘铃租住的房间查获的冰毒是他和潘铃自己吸食用的，剩下的K粉林文东说要还给广东“李”老板。陈城经二组照片分别辨认确认林文东、潘铃，并对查扣的绑在蕾丝花边卷里的“K粉”进行了指认。

　　3、被告人林文东的供述、辩解和辨认笔录，证实其自预审阶段至庭审中始终否认参与本案毒品犯罪。其承认认识被告人陈城、潘铃，但辩称仅是因为有向陈城买过毒品才认识。承认有给过陈城5万元人民币，但辩称是借款给陈城。承认在2010年12月21日下午有与潘铃、陈城一起乘车去马尾亭江，但辩称是跟陈城去拿回5万元人民币欠款。被拦截时之所以逃跑，是因为当天吸过毒。否认13159439996是其手机，辩称2010年他只用13774577776这部手机，也都是用这部手机与陈城联系，包括2010年12月21日这天。林文东经一组照片辨认确认陈城。

　　4、证人杨×的证言，证实2010年12月份，国内一名女子多次用18259114122号码联系其丈夫说要带3箱蕾丝花边卷去美国，给美国那边的制衣厂赶工急用，并谈好运费是每卷100元。12月19日，这名女子叫司机把货送到亭江康庄路口处，拆箱检查确认是蕾丝花边卷。12月21日，她携带这3箱蕾丝花边卷出境时被海关发现这些蕾丝花边卷里夹藏毒品。

　　杨×还证实2010年11月20日左右，这名女子也曾打电话给其丈夫联系要带6卷蕾丝花边卷出境去美国，11月25日，这名女子叫的士司机(手机号码13950358861)将6粒蕾丝花边卷直接送到长乐国际机场，那次出境后运费是由美国那边的人付的。

　　5、证人杨×西(杨×丈夫)的证言及辨认笔录，证实其妻子杨×长期在中美之间往返，他们就设了个“中美来回接送”挣钱。2010年12月8日，一女子打电话(手机号码18259114122)给他说要带蕾丝花边卷去美国，他答应了，并约好12月21日出境。12月18日，那名女子联系他说东西准备好了，他就叫她把货送到亭江。12月19日，一名的士司机(手机号码13950358861)联系他，说蕾丝花边卷送到了，他就把3箱货接下来。12月21日，其妻子带着这3箱蕾丝花边卷和其它行李准备出境时被海关发现蕾丝花边卷里藏有毒品。杨×西还证实这批蕾丝花边卷的运费是每卷100元人民币，一共36卷。2010年11月25日，其妻子也帮这名女子带过6卷蕾丝花边卷，那次带出境了，运费是美国那边付的。杨×西通过照片辨认出陈×通就是2010年11月25日和12月19日分别在福州长乐国际机场和福州马尾亭江送藏匿毒品的蕾丝花边卷的的士司机。

　　6、证人陈×通(出租车司机，手机号码13950358861)的证言及辨认笔录，证实2010年12月19日，潘铃叫他送3箱货到亭江，并给他一个手机号码13110779899，让他把货交给这个人，他照办了。箱子是封好的，他不知道里面有什么。12月21日下午3点多，潘铃又打电话说要到亭江将3箱货拿回来，后他先开车到长乐“白玉兰”酒店，换了一辆车后接上潘铃、陈城和一个不知名字的男子出发去亭江，到亭江时就被抓了。

　　陈×通还证实潘铃手机号码是18259114122，2010年11月份，潘铃还叫他送了2箱货到长乐机场，也是交给亭江的那个人。

　　陈×通并通过照片辨认出被告人潘铃就是2010年11月和12月雇佣他运送藏匿毒品的纸箱分别到福州长乐国际机场和福州马尾亭江的长乐女子，杨×西就是2010年11月和12月分别在福州长乐国际机场和福州马尾亭江收取藏匿毒品纸箱的男子。

　　7、手机通话清单，证实：(1)杨×西手机13110779899与被告人潘铃手机18259114122在2010年11月25日8时11分和9时15分有过2次通话，在2010年11月25日9时07分与陈×通手机13950358861有过1次通话。(2)杨×西手机13110779899与被告人潘铃手机18259114122在2010年12月8日16时32分，12月19日14时38分、14时49分有过3次通话，在2010年12月19日17时0分与陈×通手机13950358861有过1次通话。(3)杨×西手机13110779899与被告人潘铃手机18259114122在2010年12月21日13时43分、15时57分有过2次通话，在2010年12月21日17时50分、17时55分与陈×通手机13950358861有过2次通话。(4)从2010年11月8日至12月21日，被告人陈城手机15880170768、15985795929与被告人林文东手机13159439996间有大量的通信往来。(5)被告人林文东手机13159439996在2010年12月20日11时07分有与夹藏K粉的蕾丝花边卷包装箱上注明的美国收件人陈静怡的联系电话16463097681通过1次电话。(6)被告人林文东辩称其仅使用的一部手机13774577776在2010年12月1日至12月21日，与被告人陈城的3部手机15985795929、15880170768、15880173940以及被告人潘铃手机18259114122间从未有过通信往来。

　　8、旅检现场查验记录、搜查笔录及扣押物品清单、照片，证实：(1)福州海关缉私局扣押到被告人潘铃夹藏在蕾丝花边卷内委托杨×通关的K粉5828.3克。(2)福州海关缉私局在被告人潘铃暂住处福州市福兴东路197号晋广翠园福州电线厂宿舍五座4楼407室搜查扣押到毒品8包，重量分别是251.6克、263.65克、879.75克、40.4克、1.45克、23.1克、10.5克、6.9克，人民币30600元，打卷机1台，台式电脑主机1台，笔记本电脑1台，手机1部。(3)从被告人陈城处扣押到人民币5270元，诺基亚5233手机1部(号码15985795929)，诺基亚1202手机2部(号码15880170768、15880173940)，疑似冰毒1.15克等物。

　　9、福建省公安厅物证鉴定中心“闽公鉴(化)字[2010]第146、148、149、150、151、152、153、154、155、156号”理化检验报告，证实：(1)福州海关驻长乐国际机场办事处从出境的旅客杨×行李中查获的5828.3克不明晶体粉末中均检出氯胺酮成分，含量为70.1%。(2)福州海关缉私局从被告人潘铃暂住处查获用塑料袋包装的不明晶体粉末分别为251.6克、263.65克、879.75克、40.4克、23.1克、10.5克和6.9克，均检出氯胺酮成分，含量分别为83%、84%、54.7%、61.3%、83.7%、84.7%、83.7%。(3)福州海关缉私局从被告人潘铃暂住处查获用塑料袋包装的1.45克不明晶体，检出甲基苯丙胺成分。(4)福州海关缉私局抓捕被告人陈城时从其随身携带的挎包中查获用塑料袋包装的1.15克不明晶体，检出甲基苯丙胺成分。

　　10、毒品实物收据汇总表，证实本案共扣押上缴冰毒2.6克、氯胺酮7304.2克。

　　11、抓获经过，证实本案的侦破及抓获被告人林文东、潘铃、陈城的经过。

　　12、户籍证明，证实被告人林文东、潘铃、陈城的身份情况。

　　13、前科判决书及释放证明，证实：(1)2003年3月27日，被告人林文东因犯盗窃罪被福建省长乐市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2003年10月31日刑满释放。(2)2005年11月11日，被告人陈城因犯非法持有枪支罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑六个月，2005年12月24日刑满释放。被告人陈城实施该起犯罪时年龄未满十八周岁。

　　一审法院认为

　　原审法院认为，被告人林文东、潘铃、陈城均已构成走私毒品罪、非法持有毒品罪。原审依法判决：一、被告人林文东犯走私毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产十万元人民币;犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金三万元人民币，合并决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产十万元人民币，罚金三万元人民币。二、被告人潘铃犯走私毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元人民币;犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金三万元人民币，合并决定执行有期徒刑二十年，并处没收个人财产十万元人民币，罚金三万元人民币。三、被告人陈城犯走私毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元人民币;犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金三万元人民币，合并决定执行有期徒刑二十年，并处没收个人财产十万元人民币，罚金三万元人民币。四、被告人潘铃、陈城缴案的财物予以折抵没收财产和罚金，不足部分继续予以追缴。

　　二审请求情况

　　上诉人林文东上诉理由及其辩护人辩护意见：林文东没有参与潘铃、陈城的毒品犯罪活动。林文东曾借款给陈城，陈城因不满林文东索要欠款而与潘铃诬告林文东。本案认定林文东参与毒品犯罪的事实不清，证据不足。

　　上诉人潘铃上诉理由及其辩护人辩护意见：在潘铃住处查获1475.9克的“K粉”不应另定为非法持有毒品罪，而应与海关查扣的5828.3克一起按走私、贩卖毒品罪进行量刑。本案毒品被福州海关查扣，属于走私未遂，原审对犯罪形态认定错误。潘铃在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。潘铃系初犯，认罪态度好，原审量刑过重，请求从轻处罚。

　　上诉人陈城上诉理由：本案毒品被查扣，未能通关出境，属于犯罪未遂。陈城在共同犯罪中系林文东指挥操控，起次要作用，系从犯。陈城归案后认罪态度好，应减轻处罚，原审量刑过重。

　　本院查明

　　经审理查明，原审认定上诉人林文东、潘铃、陈城走私毒品的事实清楚，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。

　　关于上诉人林文东及其辩护人的诉辩理由。经查，上诉人潘铃、陈城被抓获后即供认了相关犯罪事实，二人关于林文东伙同他们走私毒品的供述稳定，且与证人陈×通、杨×、杨×西的证言、手机通话清单、抓获经过、旅检现场查验记录、搜查笔录、扣押物品清单、照片、理化检验报告以及林文东本人部分供述等证据能相互印证，足以采信。林文东归案后始终不能对其和潘铃、陈城一起去马尾亭江取回毒品、抓捕时脱逃、案发当日与陈城通信联系等情况作出合理解释。根据在案证据，足以认定林文东伙同潘铃、陈城走私毒品的行为。该诉辩理由不能成立，不予采纳。

　　关于上诉人潘铃及其辩护人诉辩称，在潘铃住处查获1475.9克的“K粉”不应另定为非法持有毒品罪，而应与海关查扣的5828.3克一起按走私、贩卖毒品罪进行量刑的理由。经查，林文东、陈城、潘铃为走私而购入大量“K粉”和包装工具，其中大部分已经打包并交付通关，在潘铃、陈城住处查获的剩下的1475.9克“K粉”，应计入其走私毒品罪的数额，不应另行认定为非法持有毒品罪。该诉辩理由部分予以采纳。

　　关于上诉人潘铃、陈城及辩护人诉辩称，本案毒品被福州海关查扣，属于走私未遂，原审对犯罪形态认定错误的理由。经查，潘铃、陈城、林文东为走私而购入毒品“K粉”，且大部分已交付通关，已构成既遂。该诉辩理由不能成立，不予采纳。

　　关于上诉人潘铃、陈城及辩护人诉辩称，潘铃、陈城在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯的理由。经查，潘铃、陈城与林文东共谋走私毒品“K粉”，在共同犯罪中分工合作，潘铃还实施了包装毒品、联系寄送毒品等行为，陈城还实施了购买毒品、包装毒品等行为，均起到主要作用，不属于从犯。该诉辩理由不能成立，不予采纳。

　　本院认为

　　本院认为，上诉人林文东、潘铃、陈城违反出入境管理法规，逃避海关监管，走私毒品“K粉”7304.2克，其行为均已构成走私毒品罪，数量大。潘铃、陈城认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但原判将查获的1475.9克“K粉”、2.6克冰毒定性为非法持有毒品罪不当，应予纠正。潘铃、陈城及辩护人关于原判对其走私毒品罪量刑过重的诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定，判决如下：

　　二审裁判结果

　　一、撤销福州市中级人民法院(2011)榕刑初字第112号刑事判决，即对被告人林文东、潘铃、陈城定罪量刑和扣押财物折抵财产刑的刑事判决。

　　二、上诉人林文东犯走私毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产十万元人民币。

　　三、上诉人潘铃犯走私毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元人民币。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月21日起至2025年12月20日止。)

　　四、上诉人陈城犯走私毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元人民币。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月21日起至2025年12月20日止。)

　　五、上诉人潘铃、陈城扣押在案的财物予以折抵没收财产，不足部分继续予以追缴。

　　本判决为终审判决。

　　审判人员

　　审判长魏健

　　代理审判员张雄和

　　代理审判员王超

　　裁判日期

　　二O一二年三月十三日

　　书记员

　　书记员吴明明