关键词：以贩养吸 贩卖毒品 冰毒 居间介绍   被查获的毒品数量 能够证明的毒品数量


　　案情

　　2007年春，甲从昆山回到宿迁，乙问甲从昆山能否买到冰毒，甲表示其认识的“吕某”能联系到冰毒，甲知道乙吸毒并曾贩卖K粉、冰毒。后乙到昆山让甲帮助联系购买冰毒，甲即让“吕某”联系卖冰毒的人，“吕某”即联系外号为“红牌”的人，后在甲的租住处，乙与“红牌”现场进行交易，以人民币5500元购买了14克冰毒。后乙将该批毒品中的10克吸食，其余4克卖掉。

　　分歧

　　本案事实很清楚，甲的行为应构成贩卖毒品罪。但是对于甲贩卖毒品的数量应如何认定存在争议 ：一种观点认为，甲居间介绍他人买卖毒品，应依照双方实际交易的毒品数量来确定其贩卖毒品的数量;另一种观点则认为，甲贩卖毒品的数量认定应考虑乙后来实际贩卖的毒品数量，以乙实际贩卖的毒品数量来确定甲的贩毒数量。

　　评析

　　笔者同意第二种观点。

　　一、认定甲构成贩卖毒品罪的依据是乙的贩卖行为。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(大连会议纪要)规定，明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。但是，毒品买卖总是双方所为，对于这种居间介绍或代购代卖的行为，究竟应依哪一方的共犯来论处，还是依照双方的共同行为来论处呢?笔者认为，还应从具体的案情分析认定。从甲所实施的行为来看，是受乙所托，在明知乙曾经吸毒并贩卖毒品的情况下为其介绍毒源。显然，甲在这种居间介绍关系中是站在乙这一方，如果在乙购买毒品这一环节就认定甲的行为构成贩卖毒品罪，唯一的依据只能是甲在客观上帮助“红牌”实施了贩卖毒品的行为，然而甲与“红牌”之间并无共同的犯意和行为。可见，本案中认定甲构成贩卖毒品罪的依据只能是乙后来的贩卖毒品行为，这才符合共同犯罪的本质要件：主观上存在犯意联络，客观上基于犯意联络实施了具体行为。

　　二、认定甲贩卖毒品的数量同样应依据乙贩卖毒品的数量。购买毒品只是贩卖毒品的前提，不能因为乙曾经贩卖毒品就认为其此次购买毒品的行为也就必然是为了贩卖，确定乙构成贩卖毒品罪的根本依据还是后来其将毒品卖予他人的行为。正因为有了甲和乙在先的共同购买行为，才决定了甲后来可能与乙构成贩卖毒品罪的共犯，因为只有乙确实将毒品卖掉，甲“明知”乙贩卖毒品的行为才由可能转化为现实。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(大连会议纪要)还规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理;被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖的数量，已被吸食部分不计入在内。本案中乙同样存在吸食毒品的情节，其贩卖毒品的实际数量只是4克冰毒，甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯，这种共犯关系也仅限于4克冰毒。

　　综上，对为以贩养吸者介绍毒源行为的处理有赖于后来该以贩养吸者对毒品的实际处理情况：全部吸食的，介绍者不构成贩卖毒品罪;全部卖掉的，介绍者构成贩卖毒品罪的共犯，依照全部毒品数量量刑;部分吸食，部分卖掉的，依照能够证明的贩卖数量对介绍者量刑。

　　(作者单位：江苏省宿迁市中级人民法院)