问题提示：(1)贩卖毒品罪既遂的认定标准是什么?(2)转移毒品罪与运输毒品罪的区别何在?

　　【要点提示】

　　贩卖毒品罪，是指明知是毒品而非法销售和以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。只要行为人将毒品现实地带人了交易环节的，不论是否完成交易行为，均应以贩卖毒品罪的既遂论处。转移毒品罪与运输毒品罪在客观上均表现为使毒品发生一定空间的位移，两种行为区别的关键之处在于行为人使毒品发生位移的目的和毒品的进一步流向。如果行为人转移毒品的目的系为了帮助犯罪分子逃避法律的制裁，抗拒司法机关对毒品的追缴，应认定为转移毒品罪。

　　【案例索引】

　　一审：上海市第一中级人民法院(2008)沪一中刑初字第22号(2008年3月11日)

　　【案情】

　　公诉机关：上海市人民检察院第一分院。

　　被告人：周常、吴某某、张立敏。

　　2007年3月18日，被告人周常携带毒品人住本市共和新路666号上海中土大厦酒店602客房。次日，又用假身份证在该酒店开了1903客房。3月 18日晚，周常电话联系夏雨婷(另处)寻找毒品下家。19日晚，周常与夏雨婷、周鹏、吴杰、张刚(均另案处理)等人在上海市斜土路1646号上广电假日酒店515房间内，商定以每盎司人民币9500元(以下均为人民币)的价格共出售价值20万元的冰毒给夏雨婷等人。期间，周常感觉情形不对，以去拿货为由，离开上广电假日酒店返回上海中士大厦酒店，让吴某某将冰毒834.27克、二甲基安非他明51. 2克毒品转移。吴某某将毒品拿回家中藏匿后，告知了被告人张立敏。二人约定碰面后，吴某某将毒品交给张立敏，后由张立敏将毒品藏匿于斜土东路237号温州饮食店内。上述毒品在吴、张被抓获后被警方缴获，被告人周常被抓获后又被警方缴获冰毒2. 8克、二甲基安非他明4.03克、氯胺酮0.74克。

　　上海市人民检察院第一分院以周常犯贩卖毒品罪、吴某某、张立敏犯转移毒品罪向上海市人民法院一中院提起公诉。

　　【审判】

　　上海市人民法院一中院经审理认为，被告人周常以贩卖为目的，先后实施了携带毒品来沪、托人寻找毒品买家、提供毒品样品供买家验货、亲自参与毒品数量、价格等交易事项的谈判等一系列与贩毒有关的行为，贩卖甲基苯丙胺837.07克、二甲基安非他明55.23克、氯胺酮0.74克，依照《刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项之规定，应以贩卖毒品定罪处罚。考虑到本案因特情及公安人员的介入，毒品最终没有流入社会，且特情对被告人实施大宗毒品犯罪的数量引诱，尚不能排除，量刑时需留有余地。同时鉴于周常毕竟未将毒品交付下家，亦未收取下家的毒资，且本人吸毒，最终认定周常成立贩卖毒品罪既遂，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币六万元。

　　被告吴某某虽自己承认、张立敏也供称吴是周常的马仔，帮周常送货，但周常予以否认，且无其他证据足以证实。此次周常在上广电假日酒店515房间内与夏雨婷等人洽谈贩毒事宜时，吴又不在场，也没有证据证明吴某某参与了贩卖毒品的事先共谋，因此，公诉机关未指控吴某某系贩毒共犯或犯运输毒品罪，是妥当的。现有证据只能证明吴某某临时受周常指使，单纯实施了转移毒品的行为。同理，张立敏对周常贩毒，也只是凭主观推测，没有证据证明其事先参与贩毒共谋，故对张也应以其具体实施的行为，即协助吴某某转移毒品来确定罪名。综合上述情况来看，被告人吴某某、张立敏在明知周常所交给他们的物品是毒品的情况下，仍予以转移，其中甲基苯丙胺834.27克、二甲基安非他明51. 2克，依照《刑法》第三百四十九条之规定，对吴、张均应以转移毒品定罪处罚。但相对于张立敏的行为来看，吴某某在本案中的作用大、情节重，张是因吴而参与本案，量刑时应有所区别。最终认定吴、张均犯转移毒品罪，对吴某某判处有期徒刑二年六个月，对张立敏判处有期徒刑二年。

　　【评析】

　　一、周常成立贩卖毒品罪既遂

　　本案中，被告人周常以贩卖为目的，先后实施了携带毒品来沪、托人寻找毒品买家、提供毒品样品供买家验货、亲自参与毒品数量、价格等交易事项的谈判等一系列与贩毒有关的行为，其行为已构成贩卖毒品罪无疑。但周的贩卖行为到底是既遂还是未遂?对此，在审理过程中存在争议。

　　一种意见认为，贩卖毒品以实际上将毒品转移给对方为既遂。毒品实际上没有转移时，即使行为人已经达成转移的协议，甚或行为人已经获得了利益，也不能认定为既遂。本案中，被告人周常的毒品最终并未交付，当然应当认定为未遂。

　　另一种意见认为，根据2000年《上海市高级人民法院关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第二条第二款的规定，贩卖毒品罪，是指明知是毒品而非法销售和以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。只要行为人将毒品现实地带人了交易环节的，不论是否完成交易行为，均应以贩卖毒品罪的既遂论处。本案中，被告人周常的行为应当认定为既遂。

　　合议庭最终采纳了第二种意见，认为被告人周常的行为已构成贩卖毒品罪既遂。对此，我们表示同意。

　　首先，由立法本意来看，贩卖毒品罪当属即成行为犯。仔细分析一下两种意见，不难发现上述两种意见都认为贩卖毒品罪系行为犯，只不过第一种意见认为贩卖毒品罪是过程行为犯，第二种意见认为贩卖毒品罪是即成行为犯。“过程行为犯要求行为人实施并完成了刑法分则所规定的构成要件的全部行为的为犯罪既遂，如果因为意志以外的原因没有将全部行为实施完毕的，为犯罪未遂。即成行为犯不要求行为人将构成要件的客观行为实施完毕，只要行为人着手实施了《刑法》分则所规定的构成要件的客观行为的，即成立犯罪既遂。除了对象不能犯的场合，其不存在犯罪的未遂形态。”①在《刑法》第三百四十七条中，贩卖毒品罪是与运输毒品罪并列规定在一起的，尽管关于运输毒品罪的既、未遂标准存在所谓的目的地说和起运说的争议，但理论上一般认为运输毒品罪是即成行为犯。运输毒品表现为使毒品在空间上发生了位移。从立法理论上分析，运输毒品原本是走私、贩卖、制造毒品罪的帮助行为。如果帮助行为都属于即成行为犯的话，那么实行行为没有理由不认定为即成行为犯。一种行为之所以被规定为行为犯而不是结果犯，正是因为该行为具有巨大的社会危害性，即成行为犯尤其如此。正是鉴于走私、贩卖、运输、制造毒品行为的巨大社会危害性，立法者才将其一体规定在《刑法》第三百四十七条当中：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任子以刑事处罚。

　　其次，由文义解释的角度来看，贩卖毒品罪也应当属于即成行为犯。“贩”的本义为“买”，如汉语词典即认为“贩”本义为“(商人)买货”。①正是因为如此，理论界通说认为所谓贩卖毒品包括明知是毒品而非法销售和为卖而买两种行为。“贩卖”一词的核心语义是“出卖”，最高法院的司法解释即认为出售祖传毒品的行为也应当按照贩卖毒品罪来处理。由此看来，为卖而买只不过是贩卖毒品罪的预备行为。《刑法》第三百四十七条只规定了一个贩卖毒品罪，这种做法实质上是将贩卖毒品罪作为了一个选择性罪名对待。《刑法》第二百四十条规定了拐卖妇女、儿童罪。其中，第二百四十条第二款规定：拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。司法实践中，无一例外地都将为了出卖而实施了拐骗、绑架、收买妇女、儿童的行为认定为本罪的既遂，从未有过以将被害妇女交付作为既遂标准的荒唐做法。与此相类似，既然贩卖毒品罪包括贩与卖两种行为，只要行为人实施了为卖(毒品)而买(毒品)的行为当然就应当成立贩卖毒品罪的既遂。对此，司法实务也予以认可。既然实施了为卖而买的预备行为都成立贩卖毒品罪的既遂，以实际交付毒品作为贩卖毒品罪的既遂标准显然是不合适的。

　　再次，以毒品的实际转移作为贩卖毒品罪的既遂标准的话会带来一些理论和实务上的难题。如对于一并实施了购买、运输毒品行为，于出售过程中被抓获的犯罪分子来说，究竟是认定为贩卖毒品罪未遂，还是认定为运输毒品罪既遂?又如，贩卖、运输毒品罪系数额犯，如果以毒品的实际转移作为既遂标准的话，尚存于家中没有售出的毒品就只能认定为未遂。那么，既遂与未遂的数额能否累计计算?②等等。

　　综上所述，贩卖毒品罪，是指明知是毒品而非法销售和以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。只要行为人将毒品现实地带人了交易环节的，不论是否完成交易行为，均应以贩卖毒品罪的既遂论处。本案中，被告人周常已经实施了携带毒品来沪、托人寻找毒品买家、提供毒品样品供买家验货、亲自参与毒品数量、价格等交易事项的谈判等一系列与贩毒有关的行为，应当成立贩卖毒品罪既遂。毒品的数额应当累计计算，既包括被告人被抓获后当场缴获的毒品，也包括吴某某、张立敏帮助其转移的毒品。

　　二、吴某某、张立敏成立转移毒品罪

　　所谓运输毒品，是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品的行为。①运输毒品罪不外以下三种类型：(1)运输毒品的行为人本身就是走私、贩卖、制造毒品的人，行为人将自己走私、贩卖、制造的毒品予以运输，以图贩卖;(2)运输毒品的行为人与走私、贩卖、制造毒品的行为人之间形成共同犯罪的故意，共谋实施走私、贩卖、制造毒品的行为。行为人基于分工的不同，专司毒品运输行为;(3)行为人未与走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子达成共谋，仅仅为走私、贩卖、制造毒品犯罪分子所提供的一点蝇头小利所诱惑，而实施单纯运输毒品的行为。②司法实践中，对上述第三种情形—贪图小利，不参与共谋，单纯实施运输毒品的行为一般认定为运输毒品罪。如被告人唐某某为赚取1000元钱，帮助毒贩杜小军携带420克海洛因从昆明坐火车前往上海，在列车上被抓获。上海铁路运输中级法院审理后即认为：“被告人唐某某明知是毒品，仍非法使用交通工具运往异地，其行为已构成运输毒品罪，且运输毒品海洛因数量达420克，应依法予以严惩，故以运输毒品罪判决唐某某死刑，剥夺政治权利终身，没收财产人民币2万元。”①

　　本案中，犯罪嫌疑人吴某某供述：“2006年11月中旬开始帮助周常贩毒，为周押运过五次左右的毒品，每次都是周常打电话让吴坐飞机到指定地点，周预先将买机票的钱存人吴的银行卡。吴和周碰头后，周将毒品放上长途汽车，由吴运至目的地，周派人来接毒品。其中四次是从深圳到温州再到上海，一次是从重庆到温州。周每次给吴500元至 1000元不等。”同时，吴还供述：“自己只是帮周常跑腿，周常不让其参与贩毒，周在上海自己找买家，与何人交易毒品，其并不清楚。周常这次何时来上海、和谁见面，吴都不知道。”根据上面的理论分析，结合吴的供述情况来看，吴完全成立运输毒品罪。为何法院对吴最终没有认定为运输毒品罪呢?

　　毒品犯罪是一种具有严重社会危害性的犯罪，历史上中华民族曾饱受毒品之害。因此，我国刑法对毒品犯罪的打击特别严厉。如根据《刑法》第三百四十七条的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少都要追究刑事责任，予以刑事处罚。情节严重的，甚至可以判处死刑。因此，一些毒品犯罪分子除司法机关切实掌握了其毒品犯罪证据的情况下，往往避重就轻，拒不交待其以往的毒品犯罪行为。在本案中，吴某某虽然自己承认、张立敏也供称吴是周常的马仔，帮周送货，但周常对此却予以否认，且无其他证据足以证实。此种情况下，自然不能认定吴某某成立上述第三种类型的运输毒品罪。

　　那么，吴是否成立上述第一、二两种类型的运输毒品罪呢?如上所述，3月19日周常在上广电假日酒店515房间内与夏雨婷等人洽谈贩毒事宜时，吴某某并不在场，且没有证据证明吴某某参与了贩卖毒品的事先共谋，因此，吴某某也不成立第一、二两种类型的运输毒品罪。

　　需要注意的是，以上我们只不过证明了吴某某不成立运输毒品罪，但这并不意味着吴某某不成立其他毒品犯罪。

　　根据《刑法》第三百四十九条的规定，行为人在明知对方是走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子的情况下，为了帮助犯罪分子逃避法律的制裁，抗拒司法机关对毒品的追缴，将毒品由一地运往另一地的行为，应成立转移毒品罪。一般认为，转移毒品罪系对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的事后帮助行为。转移毒品罪与《刑法》第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪系法条竞合关系，只不过其转移的对象限于毒品而已。转移毒品罪与运输毒品罪在客观上均表现为使毒品发生一定空间的位移，两种行为区别的关键之处在于行为人使毒品发生位移的目的和毒品的进一步流向。如果行为人转移毒品的目的系为了帮助犯罪分子逃避法律的制裁，抗拒司法机关对毒品的追缴，应认定为转移毒品罪。如果行为人以走私、贩卖、制造毒品为目的或者正在发生位移的毒品的下一步流向是用来走私、贩卖或者进一步加工制造等，则属于运输毒品罪。对此，理论界并无异议。①

　　综合本案案情来看，吴某某的行为完全成立转移毒品罪。

　　首先，时间符合。根据张立敏的供述，周常在房间里和别人打电话时说这次买毒品的人不太牢靠，连货都不验，暂时先不和对方交易。同时，吴某某也供述，当周常发现情形愈不对劲时，即“让吴下楼买保鲜膜，玻璃胶纸等。后周用上述保鲜袋将3包报纸包的长方形物品包好，放进一只方形带图案的拎袋内，交给吴说：‘东西放在这里不安全，你拿回家，我需要你再拿来。”，可见，吴某某转移毒品行为系发生在周常的毒品交易谈判完成之后，是毒品犯罪的事后帮助行为。

　　其次，目的符合。周常在将东西交给吴某某时即交待：“东西放在这里不安全，你拿回家，我需要你再拿来。”另据吴某某自己供述：“知道里面是冰毒(大约有 1公斤)。”可见，吴某某是在明知周常交给自己的东西是毒品的情况下，为了帮助周常逃避司法的打击，抗拒司法机关对毒品的追缴，而实施的转移毒品行为。

　　最后，结果符合。吴某某、张立敏二人帮助周常转移毒品数量大，共计冰毒834.27克、二甲基安非他明51.2克。吴、张的行为使得司法机关在逮捕周常时仅从其身上搜获到少量毒品，2. 8克冰毒、4.03克二甲基安非他明、0.74克氯胺酮。由此可能造成本应被判无期徒刑以上刑罚的贩毒贩子，因认定其犯罪的重要证据不足(无法查到毒品)，而难以追究其刑事责任的严重后果。

　　综上所述，吴某某的行为虽不成立运输毒品罪，但完全成立转移毒品罪。

　　同理，张立敏对周常贩毒，也只是凭主观推测，没有证据证明张事先参与贩毒的共谋，故对张立敏也只能以其具体实施的行为—协助吴某某转移毒品，最终认定张立敏成立转移毒品罪。由于吴某某、张立敏在犯罪过程中达成了转移毒品的共同犯罪故意，因此，吴、张二人成立转移毒品罪的共犯。需要注意的是，尽管吴、张二人成立转移毒品罪的共犯，但二人在本案中所起的作用大小不同，但相对于张立敏的行为来看，吴某某在本案中的作用大、情节重，系主犯;张是因吴而参与本案，系从犯，量刑时应有所区别。法院最终认定吴、张均犯转移毒品罪，对吴某某判处有期徒刑二年六个月，对张立敏判处有期徒刑二年的做法无疑是正确的。

　　(一审合议庭成员：蒋红纬、马燕燕、蒋晓静

　　编写人：西安政治学院　冉巨火

　　上海第一中级人民法院　蒋晓静