【规则要点】
 

　　采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。在审查起诉阶段，人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，必要时可以建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任。在法庭审理过程中，审判人员认为可能存在以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。对于经过法庭审理，确认属于以非法方法收集证据的，或者存在重大疑点，不能排除以非法方法收集证据可能性的，对有关证据应当依照非法证据予以排除。
 

　　【理解与适用】
 

　　一、非法证据排除的概念和特点
 

　　(一)非法证据排除的概念

　　证据是证明案件真实情况的事实，也是定案的根据，其本身并无合法与非法之分。所谓非法证据，是指在刑事诉讼过程中，违反法律规定收集或取得的证据。从广义上讲，非法证据包括四种：(1)主体不合法的证据。即不具备法律规定的取证主体资格的人收集提取的证据，如鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业知识或者职称的。(2)形式不合法的证据。即不具备或不符合法定形式的证据，如收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的。(3)程序不合法的证据。即违反法律规定的程序取得的证据，如询问证人没有个别进行而取得的证言;询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的。(4)方法、手段不合法的证据，即使用法律禁止之手段获得的证据，如以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言;以刑讯逼供等非法手段取得的被告人陈述;以非法搜查、扣押或非法侵入住宅等手段取得的物证、书证。狭义上的非法证据则一般是指最后一种。

　　我国《诉讼法大辞典》关于“非法证据”的释义为：“不符合法定来源和形式的或违反诉讼程序取得的证据材料。”[1]很明显，此处的非法证据所指涉的是一种不具备合法性的证据。按国内证据法的理论，证据的合法性要件包括证据形式要素、证据采集程序要素以及证据认定程序要素，三位一体，缺一不可，否则即属于证据的不合法。非法证据排除中的“非法证据”与不合法的证据并非完全相同的概念。因为在非法与合法之间，存在一大块灰色领域，即某一行为或事物与法律规定的要件不符合，但又不违反法律规定。由此，合法证据与非法证据并非是完全对应的两个范畴，非法证据并不等同于不合法证据。“非法证据就是指在收集证据的过程中，违反了法律规定，侵犯了当事人或其他公民特定的合法权利而收集的证据。”[2]我国最新修正的《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”这里采用的就是狭义上的非法证据，是指在刑事诉讼过程中，法律规定享有调查权的主体违反法律规定的权限或程序，以不正当的方法取得证据材料。

　　(1)参见柴发邦主编：《诉讼法大辞典》，四川人民出版社1989年，第505页。

　　(2)参见陈桂明、相庆梅：《民事非法证据排除问题初探——兼评(关于民事诉讼证据的若干规定)第68条》，载《现代法学》2004年第2期，第21—27页。

　　(二)非法证据排除的特点

　　所谓非法证据排除，是指违反法定程序，以非法方法获取的证据不具有证据能力，不能为法庭所采纳。其价值在于违反法律程序所收集的证据“无效”，也就是“程序违法导致实体无效”。非法证据排除是证据采纳规则，是对证据合法性规则的补充，是现代法治国家普遍采纳的一项证据规则。这一定义包含三方面内容：第一，该规则中非法证据的收集主体一般是特定人员，即法律实施官员或者行使公权力取证的人员，主要是刑事诉讼中的侦查人员(我国公安机关的侦查人员、检察机关负责职务犯罪案件的侦查人员、检察机关在审查起诉过程中自行补充侦查时收集证据的检察人员等)，特殊情形下还包括接受委托或指定的辩护人。第二，该规则中的非法是指收集证据在方法和程序方面的违法，这里指取证手段的违法。第三，该规则中的非法证据仅产生于刑事证据收集过程中。

　　非法证据排除具有如下特点：(1)证据非法性。非法证据是指取得证据的手段非法，重在强调侦查人员取证的手段非法。广义上讲，证据合法性包括：取证程序的合法性、证据形式的合法性及取证主体的合法性三种情形。值得注意的是，不合法的证据不等同于非法证据，两者之间存在一定的差异。根据世界上多数国家的界定，形式不合法不属于非法证据排除的范畴，排除规则排除的是取证手段、取证程序不合法的证据。(2)非法证据种类的多样性。非法证据不仅仅局限于非法的言词证据。非法证据从广义上讲包括三种证据：一是以非法手段获得的实物证据;二是以非法手段获取的言词证据;三是“毒树之果”，即以非法言词证据、非法实物证据为线索而取得的证据，由此可见，非法证据涵盖了法定的八种证据。实践中较常见的刑讯逼供获得的是言词证据。(3)排除非法证据的不完全性。排除非法证据，保护被告人的合法权利，是非法证据排除的应有之义。但是要注意的是，非法证据并非一概不能在刑事程序中使用，这种排除也是有限度、有范围的。在刑事审判中，准确把握排除的限度和范围以及审查标准，比了解非法证据排除更为重要。[1]

　　[1]参见沈志先主编：《刑事证据规则研究》，法律出版社2011年8月版，第168页。
 

　　二、我国非法证据排除的立法现状
 

　　(一)宪法、刑法、1996年刑事诉讼法及司法解释的规定

　　我国《宪法》第33条明确规定，国家尊重和保障人权，这为我国非法证据排除的确立提供了宪法基础。《宪法》第13条第1款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”由此可见，我国公民的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密不受非法侵犯是公民的宪法性权利。我国在刑事诉讼立法方面最早反映这一规则的是1979年《刑事诉讼法》，该法第32条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。这是宣示性的条款，缺乏相应的法律后果。1994年3月21日最高人民法院颁布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为证据使用。”1996年3月17日修正的《刑事诉讼法》仍沿用1979年《刑事诉讼法》条文，没有丝毫改动。1998年6月29日最高人民法院颁布的《刑事诉讼法司法解释》第61条再次确认凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为证据使用的规定。1999年1月18日最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条第1款规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第51条规定：“公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据。”“两高”的司法解释以及公安部的规章解决了燃眉之急，一定程度上确立了非法证据排除规则，但因规定的内容较为原则，且未规定明确和具体的排除程序，因而这种规则尚难发挥法律规范应有的功能。《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”这是相应的法律制裁措施。

　　(二)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的两个“规定”以及最高人民检察院颁布的指导意见

　　2010年6月13日，“两高三部”联合颁布《死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》。从总体内容和框架上来看，这两个规定是全新的，是我国刑事证据制度的创新和突破。《死刑案件证据规定》不仅全面规定了刑事证据的基本原则和主要规范，还进一步具体规定了对各类证据的收集、审查判断和运用。“两高三部”《排除非法证据规定》对审查和排除的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题作了具体规范。2010年12月30日，最高人民检察院颁布了《关于适用(关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定)和(关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定)的指导意见》，共32条。

　　(三)最新刑事诉讼法修正对非法证据排除的完善

　　非法证据排除是刑事诉讼中的一项重要证据规则。证据作为诉讼的心脏，是决定被告人命运的关键因素。此次《刑事诉讼法》修正正式在立法上全面确立了非法证据排除。第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据a”第55条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第56条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据，依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”第57条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”并在第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”这些规定确定了对非法证据的绝对排除，并分别对证据合法性调查法的启动主体、时间、方式、初步责任、控方证明和效力作出了规定。这是我国刑事诉讼立法重大突破和进步，对于防止公权力的滥用导致对公民权利的侵害，有效保障人权具有重要的意义。

　　1.非法证据排除是遏制非法搜集证据的重要制约因素。从心理学角度分析，侦查机关采用非法手段收集证据往往是为了收集控诉证据以便于控诉方在法庭上举证，指控被告人。刑事诉讼是程序法，其确立的一系列规则无非是为了限制公权力的肆意膨胀，保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，在程序上使控辩双方达到平等对抗，非法证据排除也不例外。刑事诉讼活动的一方当事人——控方，代表着国家行使国家职权。但是权力却有着自身无法克服的弱点，“一切拥有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”(1J在刑事诉讼中承担证明责任的控方，为了完成自己的“职责”证明犯罪嫌疑人和被告人有罪，自然会倾向于使用包括刑讯逼供在内的各种手段来获取证据。针尖对麦芒，“法律上否定非法证据的证据能力，排除非法收集的证据就将使控诉方的举证受到挫折，从而也就遏制了导致违法侦查产生的心理动因。”[2]

　　[1]参见[法]孟德斯鸠著、张雁深译：《论法的精神》，商务印书馆1982年版，第154页

　　[2]参见谢佑平：《刑事诉讼国际准则研究》，法律出版社2002年版，第436页。

　　[3]参见张智辉：《刑事非法证据排除规则研究》，北京大学出版社2006年版，第63页。

　　2.非法证据排除是公民权利的重要保障。国家既要打击犯罪又要保障人权，国家具有公民权利维护者和公民权利的剥夺者的双重身份，两者如何平衡是民主国家必须面对的一大难题，非法证据排除是一个国家人权保障力度强弱的试金石。首先，非法取证行为本身就是一种违法行为甚至是严重的犯罪行为。如果司法人员片面追求所谓的惩罚犯罪，不遵循法律规定，法院又以违法证据为依据定罪处罚被告人，其结果必然是鼓励司法人员利用手中的职权去违反法律、破坏法律。客观上纵然可以达到将被告人定罪处罚的目的，实际上却违反了现代法治的精神，违背了依法治国的基本理念，甚至使人们对法律失去信心。“两利相权取其重，两害相权取其轻。国家遵守自己的法律比采用非法证据将一个人定罪更为重要。”[3)毕竟，如同美国联邦最高法院大法官科拉克所说，“摧毁一个政府最快的方法是政府本身不遵守自己制定的法律。”其次，侦查机关通过非法手段收集证据特别是采取刑讯逼供等暴力手段收集证据，是对公民个人权利的严重侵犯。同时从某种意义上说，社会上的所有成员都是潜在的犯罪嫌疑人，都有可能在某个时刻成为“犯罪分子”，保护犯罪嫌疑人个人的合法权利事实上就是保护了社会成员的整体利益。如果不对侦查人员非法取得的证据加以否定，社会所有成员的权利都可能遭到侵犯，社会将会出现无序状态。人们对司法的公正性将不可避免地产生极大的怀疑，进而影响民众对法律的信仰，毁坏整个法治建设的基石。非法证据排除正是通过保护犯罪嫌疑人和被告人的人权，来实现保护社会所有成员的合法权利。

　　3.非法证据排除有利于维护诉讼程序的顺利进行。刑事诉讼中的一切原则、规则、制度和程序无非都是为了给国家机关、工作人员及诉讼参与人提供从事刑事诉讼活动的法律依据，要求国家机关及其工作人员按照法定职权和法定程序依法办事，以保证刑事诉讼活动的合法有序的进行，达到实体正义和程序正义的双重实现。在整个程序的运行过程中，收集、审查证据的活动无疑是前提性的要件之一。“而这其中的搜查、扣押证据的程序和规则影响在证据法中占据着尤为重要的地位。因为正是搜查和扣押证据的程序和规则，决定着刑事诉讼的方向。”[.]因此，需要严格的证据规则确保刑事诉讼沿着合法、有效的方向发展，这是实现程序正义的基本要求。非法证据的收集者限于国家机关及其工作人员(通常仅指警察)的取证行为，而不包括个人的取证行为。该规则专门针对刑事诉讼中的侦查主体在收集证据过程中严重违反法律和法定程序的行为。对证据的采集提出了要求，否定了不符合法律规定要件的证据的适用效力，从而有利于实现程序正义，维护诉讼程序顺利的进行。[2]

　　[1]参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第291页。

　　[2]参见陈莹莹、谢佑平：《非法证据排除规则的实质与适用误区》，载《甘肃政法学院学报》2010年第5期，第97页
 

　　三、非法证据排除的程序审查
 

　　(一)审查起诉阶段的非法证据排除程序

　　我国最新修正的《刑事诉讼法》第55条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本条确定了审查起诉阶段的非法证据排除程序，人民检察院可以依据职权对非法证据予以排除。在此前“两高三部”《排除非法证据规定》和最高人民检察院颁布的《关于适用(关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定)和(关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定)的指导意见》也有过类此的规定。从立法上要求检察机关在审查起诉时将非法证据排除在指控根据之外，这既是检察机关履行法律监督职责的需要，也是保障被告人合法权益的需要，具有非常重要的积极意义。

　　1.审查起诉阶段非法证据排除程序的启动。我国最新修正的《刑事诉讼法》第55条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“两高三部”《排除非法证据规定》第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”可见，在审查起诉阶段对非法证据的程序启动采取的是诉权启动和职权启动相结合的方式。一方面，无论犯罪嫌疑人、辩护人是否提出存在非法证据，检察官在审查起诉过程中都应当对每项证据的合法性进行审查，如果发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当自行组织调查并作出处理;另一方面，一旦犯罪嫌疑人、辩护人向人民检察院报案、控告、举报侦查机关(部门)存在非法取证行为的，检察官应当组织专门的调查，并将作出是否排除相应证据的处理决定。之所以采用这种方式，是因为审查起诉权是一种类似法院裁判权的裁量权。在这种裁量权的行使过程中，检察机关位于作为追诉者的移送审查起诉机关(部门)和被追诉者之间，处于中立地位。这种裁量权首先是由移送审查起诉的机关(部门)启动的，移送审查起诉的机关(部门)通过移送起诉请求检察机关提起公诉;而对非法证据的排除作为这种裁量权的内容之一，则应当作为被追诉者的一项请求权，由嫌疑人及其辩护人启动。同时，审查起诉时还要兼顾出庭支持公诉工作人员，审查起诉的同时也是在为支持公诉做准备，而在支持公诉环节中，检察机关又成了追诉者，并承担证明证据合法性的责任，因此检察机关就负有积极调查证据合法性的职责，应当预先对证据的合法性展开调查，作出认定。

　　2.审查起诉阶段非法证据排除的处理。我国最新修正的《刑事诉讼法》第55条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“两高三部”《排除非法证据规定》第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”可见，对于确有以非法方法收集证据情形的，意味着这些证据不能作为批准逮捕、提起公诉和定案的根据。检察机关应当根据审查的情况向侦查机关提出纠正非法证据的意见，在必要时可以建议侦查机关更换办案人员，以确保证据的准确充分。对于以非法方式收集证据，构成犯罪的，依法追究有关责任人员刑事责任。“以非法方式收集证据”，表现形式复杂，多种多样，较为突出的有以下几个方面：[t](1)以暴力手段获取证据。在实践中，出于对素有“证据之王”之称的口供的追求，办案人员不择手段的非法收集犯罪嫌疑人供述的行为时有发生。通过刑讯逼供使拒不交代犯罪事实的犯罪嫌疑人如实供述的虽然不少，但无辜者因酷刑摧残而乱供，含冤受罚的也不乏其例，甚至有的办案人员让犯罪嫌疑人按其意图进行供述，忽视了仅有犯罪嫌疑人口供而没有其他证据不能定案的法律规定。如果被告人在审判环节翻供，由于缺乏其他证据支持，将导致整个案件诉讼的失败。(2)以威胁、欺骗手段收集证据。在办案过程中办案人虽然不使用暴力手段，但却采取威逼、引诱、欺骗等调查手段，这是非法取证行为的又一类型。所谓“威胁”，是指询问人员声称如果被询问人不陈述，某些不利的后果就会发生在其本人或者亲友身上，从而获取证据的方法”。“威胁”主要有以下几种：①以实施暴力相威胁;②以追诉亲友相威胁;③以泄露隐私相威胁;④以追究拒绝作证人行政责任相威胁。“欺骗”是指“许诺以虚假的、不可能实现的利益，哄骗对方获取证据”，主要表现为：①虚构事实和证据进行欺骗;②以从轻处理为名进行欺骗;③以同案犯已经交代进行欺骗。当办案人员询(讯)问运用上述方法时，通常有导致被询问(讯问)人作出非自愿性陈述的巨大风险，从而侵犯了涉案公民免受强迫自证其罪等基本权利。有的办案人员认为，只要结果正确，过程可以出点格，这种观念在取证手段还不完善的今天还普遍存在。用上述手段获取的供述或证言往往在庭审阶段容易翻供，在细节上互相矛盾，形成定又定不住，否又否不了的局面，最终无法作为定罪证据使用，导致案件质量低下。(3)取证的程序违法。受实体法优于程序法的传统观念影响，办案人员往往只注重查清案件事实，忽视程序要求，违反法定程序获取言词证据。在实践中较为常见的有以下几种表现：①违反《人民检察院刑事诉讼规则》第136条关于“询问的时候，检察人员不得少于二人”的规定，询问人、记录人往往均由一人担任，再找个人签名凑数，有的甚至由书记员一人取证，一人记录。②违法传唤。一些办案人员未向犯罪嫌疑人、证人出示拘传、传唤通知书和有关证件，或未经检察长批准带空白文书现场填写。办案人员图方便，在未办理任何手续的情况下在招待所等场所进行讯问或取证。传唤超过12个小时，甚至以连续传唤方式变相限制人身自由。③未执行法律规定。办案人员对被采取拘留或逮捕措施的犯罪嫌疑人没有按法律规定立即送看守所羁押;或是以讯问为名，在宾馆等临时地点或办案点讯问犯罪嫌疑人，通过长时间的羁押、审讯施加心理压力，迫使犯罪嫌疑人供述。(4)收集证据的理念错误。取证的目的是为了最大限度地恢复事实的本来面目。受有罪推定观念的影响，办案人主观上认定犯罪嫌疑人有罪就会导致重视对有罪证据的追求，而忽视了对无罪证据的获取。我国最新修正的《刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”从实体法的角度看，只要有助于发现和查明案件真相的事实和材料都必须得到承认和运用，这体现了保护人权，维护司法公正的具体要求，也是刑事诉讼法所确定的收集证据的基本原则。但在实践中，这些要求和原则并未得到很好的遵循。一些办案人员往往只注重收集不利于犯罪嫌疑人的证据，不愿意收集对其有利的证据，甚至有的办案人员故意将有利于犯罪嫌疑人的证据材料予以撤除，使案卷中只存在有罪证据，不能还案件本来面目，这也会导致错案的发生。

　　[1]参见李元元、俞金宇：《非法获取言词证据的程序遏制》，载《人民检察》2006年第12期，第20页

　　根据我国最新修正的《刑事诉讼法》第55条的规定，对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任。在司法实践中，重点要对“刑讯逼供罪”准确地认定和把握。所谓刑讯逼供罪，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或变相肉刑，逼取口供的行为。本罪具有以下特征：(1)客体特征。刑讯逼供罪侵犯的是公民的人身权利和司法机关的正常活动。在我国几千年的封建社会里，刑讯逼供曾是合法、公开地审讯犯人、收集证据的手段。这种做法从思想意识角度来说是主观主义的表现，为现代民主、法治的国家所不采和禁止。《刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”司法工作人员对他人使用刑讯的手段收集口供证据，不仅侵犯嫌疑人、被告人的人身权利，而且在这种情况下嫌疑人、被告人的口供的虚假的可能性非常之大，极易造成冤、假、错案，直接影响到司法的公正。现实中，一些无辜受冤者屈打成招，受尽折磨，其肉体和精神上备受摧残，有时令人发指。因此对于刑讯逼供的行为应当予以严惩。(2)客观特征。刑讯逼供罪在客观方面表现为使用肉刑或者变相肉刑的方法逼取嫌疑人、被告人的口供的行为。所谓肉刑，主要是指捆绑、吊打、针扎、火烫等使嫌疑人、被告人身体器官或肌体遭受痛苦的摧残手段。所谓变相肉刑，是指长时间罚冻、罚晒、罚站、罚饿、不准睡眠、“车轮战”审讯等不直接伤害身体但造成痛苦的行为，都是刑讯逼供。凡是使用能够给嫌疑人、被告人肉体造成痛苦的方法逼取口供的行为，都是刑讯逼供。有些司法工作人员在审讯中采取诱供、指名问供等错误方法，但没有使用肉刑或者变相肉刑的，不构成本罪。刑讯逼供罪的对象仅限于嫌疑人、被告人。对证人或其他诉讼参与人刑讯的，不构成本罪。(3)主体特征。刑讯逼供罪的主体为特殊主体，即司法工作人员，根据《刑法》第94条的规定，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。如果是机关、事业单位内部保卫人员，农村各级治保干部怀疑他人犯罪而对其进行刑讯逼供，不构成本罪。这类人员只能与司法工作人员构成本罪的共犯。(4)主观特征。刑讯逼供罪的主观方面表现为直接故意，行为人具有逼取口供的目的，如果行为人出于非逼取口供的目的，对嫌疑人、被告人使用肉刑或变相肉刑的，则不构成本罪。至于行为人的动机如何(如邀功请赏、发泄权欲、迅速结案、挟私报复等)，行为人最终是否得到了供述，嫌疑人、被告人的供述是否符合客观事实(即使刑讯行为逼取了反映案件真实情况的口供)，均不影响本罪的成立。

　　在准确把握和认定刑讯逼供罪时，需要注意以下问题：[1](1)准确把握刑讯逼供罪与一般刑讯逼供行为的界限。刑法第247条虽然未规定情节严重的刑讯逼供行为才构成犯罪，但是在司法实践中，并不是只要有刑讯逼供的行为就一律构成刑讯逼供罪。对于有的行为人实施情节显著轻微的刑讯逼供行为的，不宜以犯罪论处，必要时可以给予党纪政纪处分。(2)准确把握刑讯逼供罪与非法拘禁罪的界限。刑讯逼供罪与非法拘禁罪的区别有：①犯罪的对象不同。前者的对象为嫌疑人、被告人，后者的对象不受特别限制。②客观行为表现不同。前者表现为使用肉刑或者变相肉刑逼取他人口供的行为，后者则表现为非法剥夺他人人身自由的行为。③犯罪目的不同。前者以逼取口供为目的，后者则不要求以逼取口供为目的。④犯罪主体不同。前者的主体为司法工作人员，后者为一般主体。司法实践中应当注意，司法工作人员为刑讯逼供而非法剥夺嫌疑人、被告人人身自由的，应以刑讯逼供罪一罪对行为人定罪从重处罚，而不能对之实行数罪并罚。对于非司法工作人员将他人人身自由剥夺并采用肉刑或变相肉刑逼取“口供”的，应视具体情况而认定行为人的犯罪性质。如果行为人在非法拘禁中未使用暴力致人伤残、死亡，以非法拘禁罪对其定罪处罚;如果使用暴力致人伤残、死亡的，应以故意伤害罪、故意杀人罪对行为人定罪处罚。(3)司法实践中发生的种种因刑讯逼供致人伤残、死亡的情形，分别按以下几种情况加以处理：①刑讯逼供过程中，行为人对犯罪嫌疑人、被告人被刑讯致残、死亡结果具有放任乃至希望心理的，应定故意伤害罪或故意杀人罪，’并从重处罚。②刑讯逼供过程中，行为人对犯罪嫌疑人、被告人身体受到伤害具有希望或放任心理，但出乎意料因伤重而导致当场死亡或经抢救无效死亡的，应定故意伤害(致人死亡)罪，而不应定故意杀人罪。③刑讯逼供过程中，被害人自杀身亡的，行为人对此一般都是过失或者意外，不能认定为故意杀人罪，一般仍认定为刑讯逼供罪。④刑讯逼供过程中，行为人对犯罪嫌疑人、被告人的伤残、死亡具有过失心理的，属于刑讯逼供罪结果加重的情形，但由于刑法没有规定刑讯逼供罪的结果加重犯，对此可以按照想象竞合犯的处理原则进行处断。⑤行为人对刑讯逼供致人死亡具有故意心理的案件中，并非一律对行为人只定故意杀人罪一罪，也存在对行为人以刑讯逼供罪和故意杀人罪实行数罪并罚的可能。这种情况不具有刑讯逼供向故意杀人罪转化的必备特征，完全是两个犯意，实施了两个独立的行为。另外，认定行为人对伤残、死亡结果是出于故意还是过失，不能仅凭行为人的说明，还应考虑案件的各种客观因素，并进行综合衡量。

　　[1]参见赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究(第四卷)——侵犯公民人身权利民主权利罪侵犯财产罪》，法律出版社2004年9月版，第212-214页。

　　(二)法庭审理阶段的非法证据排除程序1.法庭审理阶段非法证据排除程序的启动我国最新修正的《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以孝}正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”第56条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”“两高三部”《排除非法证据规定》第4条规定：“起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。”第5条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。”第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”这些规定分别对法庭审理阶段对启动证据合法性调查的主体、时间、方式、初步责任和效力作出了规定。

　　(1)在法庭审理阶段对非法证据排除的程序启动也采取的是诉权启动和职权启动相结合的方式。一方面，无论被告人及其辩护人是否提出存在非法证据，审判人员在法庭审理过程中认为可能存在刑讯逼供，采用暴力、威胁等非法方法收集证人证言、被害人陈述或者有违反法律规定收集物证、书证情形的，都应当依据职权启动对证据合法性的审查;另一方面，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除，可以要求人民法院启动调查程序，并将作出是否排除相应证据的处理决定。对非法证据的排除可以由被告人在开庭审判前提出，也可以由被告人或辩护人在庭审中、法庭辩论结束前提出。如果是在开庭审判前提出被告人一般应提交书面意见，书写确有困难的，也可以口头告诉，由人民法院工作人员或其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印，人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。如果是在庭审中法庭辩论结束前提出，则一般由被告人或辩护人当庭口头提出。

　　(2)被告人及其辩护人应当承担启动证据合法性调查程序的初步责任，也即应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者证据。这里的初步责任应包括两个层面：其一是形式意义上的初步责任，即提供相关线索或者证据的责任。其二是实质意义上的初步责任，即法庭对证据的合法性产生疑问的责任。完成了形式意义上的初步责任，将导致法庭对证据的合法性予以初步审查。形式意义上或称行为意义上的初步责任只要求被告人及其辩护人具有提供相关线索或证据的行为，该线索或证据的内容应为涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等，除此之外并无证明标准方面的要求，也就是说，只要被告人及其辩护人就被告人审判前供述的合法性予以初步审查。完成了实质意义上的初步责任，将导致法庭要求控方提供证据证明其取证手段合法。实质意义上的初步责任或称结果意义上的初步责任，要求被告人或辩护人所提供的线索或证据应当达到使法庭对被告人审判前供述取证手段的合法性产生了疑问，才需要进一步要求控方对证据的合法性问题予以证明。

　　(3)只要被告人或其辩护人是在公诉人宣读起诉书之前提出被告人审判前的供述是非法取得的，并提供了相关的线索或者证据，法庭即应在公诉人宣读起诉书之后先行对该供述取得手段的合法性予以初步审查，而不得先开始针对起诉书指控事实的证据调查。如果被告人或辩护人是在公诉人宣读起诉书之后，法庭辩论结束之前，才提出被告人审判前供述是非法取得的，并提供了相关线索或者证据，也应当尽可能先对被告人审判前供述的合法性进行初步审查。

　　在具体司法实践中，需要注意以下问题：[1](1)实践中，对于被告人没有委托辩护人或被指定辩护人，人民法院工作人员应当告知其如果遭受非法手段而被迫提供供述，可以提供相关线索或者证据，请求启动证据合法性调查程序，以防止被告人因对自己的诉讼权利不了解，或因顾虑、恐惧等原因不敢提出其审判前供述为非法取得。(2)被告人在开庭审判前口头提出其审判前供述系非法取得的，既可以由人民法院工作人员，也可以由其辩护人制作笔录，但都需要有被告人的签名或者捺指印，都应当由人民法院将笔录复印件在开庭前交人民检察院。(3)被告人及其辩护人在开庭审判前、庭审中、法庭辩论结束前都可以提出被告人审判前供述系非法取得，不得以被告人及其辩护人未在开庭审判前提出对证据合法性的质疑而拒绝对证据的合法性予以调查，从而直接允许宣读该证据或以该证据作为裁判的依据。但是，被告人应尽可能在开庭审判前即提出该问题，以防止在庭审中才突然提出而导致控方要求延期审理从而延误诉讼。同时，也可以使法庭尽早对该供述的合法性和真实性产生疑问并避免该供述在法庭上被宣读，从而减轻该供述对法庭判断的影响。(4)应注意将启动证据合法性调查程序的初步责任与证明责任区别开来，这里的初步责任仅要求辩方提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，并不要求辩方以确实、充分的证据来证明确实存在非法取证的事实。同时，由于被告人有可能被多人刑讯而并不一定知道所有人的姓名，甚至有可能被带到其所不知道的地点进行刑讯，因此也不应要求辩方必须明确提供非法取证人员的姓名、被刑讯的具体地点等细节。(5)法庭应尽可能早地对供述取得手段的合法性予以审查，以尽可能早地排除非法取得的供述，也即尽可能早地排除该供述对法庭判断的影响。具体说来，只要被告人及其辩护人是在公诉人宣读起诉书之前提出审判前供述是非法取得的，并提供了相关的线索或者证据，法庭即应在公诉人宣读起诉书之后先行对该供述取得手段的合法性予以初步审查，而不得先开始针对起诉书指控事实的证据调查。如果被告人或辩护人是在公诉人宣读起诉书之后，法庭辩论结束之前，才提出被告人审判前供述是非法取得的，只要其提供了相关的线索或者证据，一般也应当暂停对案件的法庭调查或法庭辩论，而对证据的合法性问题先予审查。

　　[1]参见杨迎泽、张红梅主编：《刑事证据适用指南》，中国检察出版社2011年9月版，第256—257页

　　2.法庭审理阶段非法证据排除的调查方式

　　我国最新修正的《刑事诉讼法》第57条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”“两高三部“《排除非法证据规定》第7条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，

　　提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。”这些条文对法庭审理阶段非法证据排除人民检察院的证明责任，证据合法性调查的方式、程序以及侦查人员出庭作证等问题作出了规定。

　　(1)当事人及其辩护人、诉讼代理人有权向人民法院提出，侦查公诉机关收集获取的证据是非法证据的，并提供了涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据的，法庭应当对该供述取证手段的合法性予以初步审查。经审查，如果法庭对该供述取证手段的合法性并未产生疑问，也即法庭仍然认为侦查公诉机关提供证据是通过合法手段取得的，那么法庭就应当继续进行针对起诉书指控的犯罪事实的法庭调查或法庭辩论，而无须公诉人就该供述取证手段的合法性再予以专门的证明。相反，如果法庭对公诉机关提供证据的合法性产生疑问，则应当要求公诉人就该供述取证方式的合法性提供证据加以证明。

　　(2)如果经过初步审查，法庭对被告人审判前供述取得方式的合法性产生疑问，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，如果提供了以上证据并经以上证人出庭作证，仍不能消除法庭对取证手段合法性的疑问，则公诉人应当提请法庭通知讯问人员出庭作证。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。也就是说，并非只要启动证据合法性调查程序，讯问人员就一律都须出庭作证，还包括只有在控方提供了其他证据，包括经其他证人出庭作证之后，仍不能消除法庭对取证手段合法性的疑问时，法庭可以依法通知侦查人员出庭，这时侦查人员必须出庭作证。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。

　　(3)我国最新修正的《刑事诉讼法》第198条规定：“在法庭审判过程中，遇有下列。隋形之一，影响审判进行的，可以延期审理：(一)需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的;(二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的;(三)由于申请回避而不能进行审判的。”公诉人对证据收集合法性问题当庭不能举证的，可以根据此条规定，建议延期审理。

　　(4)控辩双方可以就证据合法性问题进行质证和辩论。这是辩方的基本权利，也是法庭判明究竟是否存在非法取证行为的基本方法。

　　在具体司法实践中，需要注意以下问题：[1](1)只有在辩方提供了相关的线索或者证据，且经法庭初步审查对被告人审判前供述取证手段的合法性产生了疑问时，控方法庭不应在对控辩双方提供的证据有任何疑问的情况下都休庭调查，而应当只在必要的时候才休庭调查。一般来说，当法庭对控辩双方提供的证据存在较大的疑问，而该疑问又可能造成对主要事实的错误认定时，法庭可以休庭调查。(2)法庭的庭外调查权从范围上来说应当仅限于对控辩双方已经提供的证据予以核实，而不应当积极主动地调查新的证据;从手段上来讲也应当仅限于用以核实控辩双方已经提供的证据所需要的手段，包括勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结，而不应当采取一些积极调查的手段，如搜查。(3)法庭认为有必要时，可以在庭外调查中通知检察人员和辩护人到场。如果在调查核实的过程中发现了新的证据，应当属于本规定中所说的“必要时”。即使是在“必要时”，根据本条的规定，也只是“可以”而非“应当”或“必须”通知检察人员和辩护人到场，也即是否通知检察人员和辩护人到场完全由法庭视情况而定。但是，我们认为，为了保障法官的中立和证据的客观性，应尽可能在控辩双方在场的情况下来收集新的证据。  

　　  [1]参见杨迎泽、张红梅主编：《刑事证据适用指南》，中国检察出版社2011年9月版，第260-261

　　4.法庭审理阶段非法证据排除的延期审理

　　我国最新修正的《刑事诉讼法》第198条规定：“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：(一)需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的;(二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的;(三)由于申请回避而不能进行审判的。”“两高三部”《排除非法证据规定》第9条规定：“庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。”这两个条文对法庭审判的延期审理作出了规定。

　　(1)对于因辩方突然提出公诉机关提供证据非法取得，而公诉人当庭不能举证的，以及公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭均应当同意。这里的补充侦查应当针对审判前供述取证手段的合法性问题展开，而不是针对起诉指控的犯罪事实。对于取证手段的补充侦查或延期审理的期限、可以提出的次数、对审限的影响以及延期审理期满后没有提请恢复法庭审理的处理等，应当参照适用《刑事诉讼法》、《刑事诉讼法司法解释》、《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，即补充侦查或延期审理的期限不得超过一个月，该时间不计入审限，延期审理期限届满，人民检察院没有提请人民法院恢复法庭审理的，人民法院应当决定按人民检察院撤诉处理。但是关于补充侦查或延期审理的次数，应理解为，无论是针对取证手段合法性问题而以人民检察院当庭不能举证或需要补充侦查为由延期审理，还是针对起诉书指控的犯罪事实而以需要补充侦查为由延期审理，其次数应总共不得超过两次。

　　(2)被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为没有必要的，可以驳回被告人及其辩护人的申请，法庭认为有必要的，才需要延期审理。关于何种情形才属于“有必要”的情形以及延期审理的期限问题，应当参照适用最高人民法院《刑事诉讼法司法解释》第156条的规定，即审判人员根据具体情况，认为可能影响对被告人审判前供述取证手段合法性的认定的，应当同意该申请，并宣布延期审理;认为不影响认定的，可不同意延期审理，但应当告知理由并继续审理。如果同意延期审理，该延期审理的时间不得超过一个月，延期审理的时间不计算审限。

　　5.法庭审理阶段非法证据排除的处理

　　我国最新修正的《刑事诉讼法》第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”对于排除的非法证据，不能将其作为批准逮捕、提起公诉和定案的根据，不仅意味着有关法律文书在说明理由和列举相关证据时，不能以该证据为根据，更意味着检察官和法庭在作出相关判断时不应受到该证据的影响。在英美国家，证据一旦被排除，陪审团根本就不会接触到该证据，因此该证据也就不会对陪审团的判断产生任何影响。而我国的情况则和大陆法系国家相似，法庭或检察官要在接触到某一证据之后才能就其应否被排除作出判断，因此该证据的内容很有可能会对法庭或检察官产生影响，比如会使法庭或检察官更容易采信与该证据内容一致的其他证据，这样，虽然法庭或检察官在最后的决定或裁判中并没有直接以该非法证据为依据，但实际上该证据却对法庭或检察官的判断产生了至关重要的影响，而这种影响也应当被予以避免，也就是说，一旦某证据被排除，法庭或检察官就应当“忘记”该证据，使该证据不对他的判断产生任何影响。需要注意的是，排除非法证据，仅意味着该证据的内容不能被作为批准逮捕、提起公诉或定案的根据，如果是要证明存在刑讯逼供、暴力、威胁等非法取证手段本身，则该非法证据可以作为依据。同时，排除非法证据，仅意味着该被排除的非法证据不能被作为批准逮捕、提起公诉或定案的根据，并不意味着就不能批准逮捕、提起公诉或定案。如果排除了非法证据，案件中的其他证据对犯罪事实的证明仍然可以达到刑事诉讼关于批准逮捕、提起公诉或者定案的证明标准，那么当然可以依据其他证据作出相关的决定与裁判。