毒品含量专题|毒品纯度对定罪量刑的影响

来源:为你辩护毒品网作者:陈灿律师时间:2018-09-06 23:14:59

 

  刑法第357条规定第2款规定:“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。”但毫无疑问的是,就同种类毒品,有效成分含量越高或者说纯度越高的,其社会危害性必然大于含量低(纯度低)的毒品。因此,对于含量明显偏低或者极低的毒品,若在量刑时完全不考虑该因素的话,是否会悖离刑法罪刑相适应的基本原则?笔者带着这一疑问试图就有关司法解释、司法解释性质文件、案例等进行初步梳理。
 

  一、相关司法解释、司法解释性质文件之规定
 

  (一)一般认为,关于毒品含量最早的规定出自于1994年12月20日最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(已废止)第19条第4款:“海洛因的含量在25%以上的,可视为《决定》和本解释中所指的海洛因。含量不够25%的,应当折合成含量为25%的海洛因计算数量。”也就是说是对于含量偏低的毒品应予折算,后该解释被前述1997年施行的刑法所替代,即不以纯度折算毒品数量。
 

  (二)为体现宽严相济、严格控制和慎重适用死刑的刑事政策,最高人民法院分别在以下各阶段对该问题进行了修正:
 

  1、最高人民法院在2000年4月4日印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称《南宁会议纪要》)(已废止)中表明:“毒品犯罪数量对毒品犯罪的定罪,特别是量刑具有重要作用。但毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节。……根据刑法的规定,对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假,经鉴定查明毒品含量极少,确有大量掺假成分的,在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的,对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融入其它物品中,不应将其它物品计入毒品的数量。”

  2、最高人民法院在2000年6月10日施行的《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》(已废止)中规定对含度冷丁(杜冷丁)、盐酸二氢埃托啡两种毒品的针剂和片剂均是以含量折算后确定数量。(主要原因是毒品犯罪中的度冷丁(杜冷丁)、盐酸二氢埃托啡的来源一般是药品生产、使用单位的针剂和片剂,而针剂、片剂中杜冷丁、盐酸二氢埃托啡的含量有严格标准、含量很小且相对固定,如果以针剂和片剂的重量作为量刑依据,则必然会与度冷丁(杜冷丁)、盐酸二氢埃托啡的实际数量有明显差距。)

  3、最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2007年12月18日印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定:“可能判处死刑的毒品犯罪案件,毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”

  4、最高人民法院在2008年12月1日印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称《大连会议纪要》)亦强调:“毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准,具有下列情形之一的,可以不判处被告人死刑立即执行:……(3)经鉴定毒品含量极低,掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的,或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的;……”。

  5、为进一步规范毒品犯罪的量刑,最高人民法院在2014年1月1日施行的《关于常见犯罪的量刑指导意见》以及2017年4月1日施行的修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中均规定:“有下列情节之一的,可以减少基准刑的30%以下:……(2)毒品含量明显偏低的;……”。

  6、最高人民法院在2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(简称《武汉会议纪要》)中针对隐蔽运输、制造毒品等情节涉及毒品含量作出新的解释:“办理毒品犯罪案件,无论毒品纯度高低,一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量,并据此确定适用的法定刑幅度,但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的,量刑时可以酌情考虑。制造毒品案件中,毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量,对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定,可以根据其毒品成分的含量、外观形态,结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断,必要时可以听取鉴定机构的意见。”

  7、最高人民法院在2016年4月11日施行的《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》中对利用药品进行毒品犯罪进行了概括性规定:“国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的,根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。
 

  (三)部分省、市高院关于毒品含量影响量刑的规定
 

  部分省、市高院对于可能判处死刑的毒品犯罪案件仍在执行折算为含量为25%的海洛因作为是否判处死刑的数量标准(来源于网络,仅供参考):

  1、《上海法院量刑指南——毒品犯罪之一》中规定,有证据证明涉案的海洛因含量低于25%的,一般不判处死刑(立即执行)。

  2、江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》中规定,涉案毒品折合成含量为25%的海洛因后,其数量标准未达到本意见判处死刑数量标准的,一般不判处死刑。
 

  (四)简单结论
 

  通过比较以上司法解释、司法解释性质文件,关于毒品含量的观点大致可以总结为:1、对于利用按标准规格生产的药品进行毒品犯罪的,需要根据该药品中毒品成分的含量认定毒品数量;2、毒品含量明显偏低的,减少基准刑的30%以下;3、对于可能判处死刑的案件,必须要对毒品含量进行鉴定,经鉴定毒品含量极低或者有证据表明大量掺假但因故不能鉴定的,可以不判处死刑(立即执行);4、以上“明显偏低”或者“极低”并没有明确的标准,除了个别省市将其折算成含量为25%的海洛因。
 

  二、相关指导案例分析
 

  笔者就最高人民法院《刑事审判参考》公布的毒品犯罪指导案例中重点涉及毒品含量的案例进行了梳理(来源于法信,略有删减,仅供参考):

  (一)李惠元贩卖毒品案(《刑事审判参考》2005年第5集)

  法院评析:根据刑法的规定,对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假,经鉴定查明毒品含量极少,确有大量掺假成分的,在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品数量才达到判处死刑的标准的,对被告人可不判处死刑立即执行。本案被告人李惠元贩卖海洛因的次数多、数量大,又系再犯,本应依法从重处罚。但本案查获的302克海洛因经鉴定含量仅为3.98%,由陈芳经手贩卖、李惠元存放在其租住处的146克海洛因亦未作含量鉴定,另外150克海洛因被李惠元贩卖销售,因李惠元购买的海洛因均系从同一地点向同一人购买的,从有利于被告人的权益考虑,未作含量鉴定的和被其销售的海洛因亦应按被查获的经鉴定的海洛因含量3.98%计算。那么,李惠元贩卖的海洛因共计598.2克,经计算,不足纯海洛因24克,这与法律规定和最高人民法院掌握的判处死刑的标准有较大差距。鉴于李惠元贩卖的毒品含量较低,对其判处死刑,可不立即执行,故最高人民法院在复核本案时对李惠元改判了死缓。

  (二)张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖毒品案(《刑事审判参考》2005年第5集)

  法院评析:毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算,对于不是判处死刑的毒品犯罪案件,严格遵照这一规定是不存在问题的,而对于判处死刑的案件,不分具体情况,机械地执行这一规定,就可能产生较大的偏差,有失刑罚的公正。在司法实践中,有的毒品犯罪案件中查获的毒品数量很大,但含量极少,甚至有含量为零点几、零点零几的情况,如果按纯度折算后,有的案件中毒品的数量根本达不到判处死刑的数量标准;如果不按纯度折算,仅仅以毒品的数量作为标准,则其数量可能大大超过判处死刑的数量标准。从公平正义的角度而言,同样是贩卖海洛因50克的行为,100%的海洛因含量和0.01%的海洛因含量,其社会危害性是不能同日而语的,因为50克100%含量的海洛因,如果要稀释成0.01%含量的海洛因,则可以稀释成上百克,在绝对数量上增加了很多,但在社会危害性上,却仍然相当于50克海洛因的社会危害性。正因为如此,最高人民法院在2000年4月4日公布的《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中指出:“根据刑法规定,对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假,经鉴定查明毒品含量极少,确有大量掺假成分的,在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的,对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融入其他物品中,不应将其他物品计入毒品的数量。”这一规定清楚地表明,虽然立法上有明确的规定,毒品犯罪不以纯度折算,但在司法实践中是不能一概而论的,尤其是对于判处死刑的案件。当然,《纪要》规定的是“经鉴定查明毒品含量极少”,在处刑时应酌情考虑。司法实践中,可能有人追问,何谓“毒品含量极少”?有没有一个具体的数量标准?我们认为:这完全属于法官自由裁量权的范畴,应结合案件具体情况,作具体的分析。但根据《纪要》,有一点是可以肯定的,那就是不管毒品含量是否属于极少,行为人在掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的,对被告人一般是不判处死刑立即执行。

  本案中,关于缴获的毒品中的海洛因含量,蚌埠市公安机关委托南京市公安局鉴定结论为,655.4克海洛因含量为69%,1.2克海洛因含量为30%,0.4克海洛因含量为86%。二审期间,三被告人均对海洛因的含量提出异议,要求对海洛因的含量重新鉴定,经一审法院委托上海市毒品检验中心鉴定,结论为;649.45克海洛因含量为17.33%,1.04克海洛因含量为16.66%,0.25克海洛因含量为36.31%。三名被告人所从事的毒品海洛因犯罪,虽然在数量上多达650余克,但考虑到毒品有大量掺假,海洛因含量只有17.33%,虽然不属于“毒品含量极少”的情形,但毕竟折合成纯海洛因后只有110余克,以此判处三名被告人死刑显属不妥当,最高人民法院从贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策出发,结合本案的具体情况,改判被告人张玉梅、刘玉堂、李永生死缓是完全正确的。

  (三)赵廷贵贩卖毒品案(《刑事审判参考》2008年第4集)

  法院评析:实践中,犯罪分子为获得更多非法利润,在毒品中掺杂、掺假,是一种常见现象。吸毒人员所购得用于吸食的毒品,含量有较大差异,有的仅为千分之几、甚至万分之几。本案就是毒品含量极低的一个典型案件,海洛因含量平均仅为0.064%。鉴于纯度高的毒品可以通过掺杂方法实现数量由少变多,增加了社会上的毒品总量,其危害整体上要大于纯度低的毒品,故对于贩卖纯度极低毒品的案件,司法机关在量刑时不能不考虑纯度因素,这是准确理解和贯彻罪责刑相适应原则,实现刑罚的公正性、合理性的要求。但是,刑法已经明确规定毒品数量不以纯度折算,这一明确规定必须执行。无论被告人贩卖的毒品纯度多低,只要经鉴定确认是毒品,就应当以查获的或者有证据证实的毒品数量来认定其毒品犯罪的数量,而不能以纯度折算后的毒品来认定其毒品犯罪的数量。本案中,被告人赵廷贵贩卖的是海洛因针剂,含量极低,总计318克针剂中的纯海洛因只有0.205克,但不能据此认定赵廷贵贩卖的毒品数量为海洛因0.205克,否则就违反了法律的明文规定。一、二审法院根据公安机关查获的被告人赵廷贵贩卖的针剂海洛因的数量,认定其贩卖海洛因318克,是完全正确的。

  刑法第六十三条第二款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”。该款是关于酌定减轻处罚的规定。刑事案件情况复杂,某些行为符合某一严重犯罪的构成要件,但如果按照对应的法定刑来处罚,又量刑过重,有轻罪重判之嫌,效果不好。因而,有必要规定法院对某些特殊案件的被告人在不具备法定减轻处罚情节时,也可以在法定刑以下量刑,以确保裁判真正做到罪责刑相适应。但是,这种酌定减轻处罚的案件如果出现过多,会与罪刑法定原则形成直接冲突,故有必要限制,在程序上必须报经最高人民法院核准。本案作为毒品犯罪案件,属于法律规定和政策把握上应予严厉打击的犯罪类型,一般不适用刑法第六十三条第二款的规定予以减轻处罚。如果本案除毒品含量极低外,还有其他酌定从轻处罚情节,如被告人贩卖的毒品数量更少,犯罪动机也具有一定的可宽宥性等,则存在减轻处罚的余地。但本案的实际情况是,被告人仅有贩卖毒品含量低这一酌定从轻处罚情节,仅此尚不足以成为对其在法定刑以下减轻处罚的理由。实际上,本案毒品含量虽低,但其危害社会的方式与特点也值得警惕与重视。这种海洛因针剂被人体吸收的效果大于口服,易使人产生欣快感,其对人体的危害并不因其含量低而必然小;同时,这种海洛因针剂价格低廉,适合低收入人群尤其是青少年使用,易造成海洛因的扩散和蔓延,如果对此类案件的被告人减轻处罚,客观上减小了刑罚遏制犯罪的功效,对于打击毒品犯罪整体不利。只不过,考虑到本案毒品含量极低,其危害性相对小于含量高的毒品,根据2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“对于查获的毒品有证据证明大量掺假,经鉴定查明毒品含量极少,确有大量掺假成分的,在处刑时应酌情考虑”的规定,对被告人可以在法定刑幅度内酌情从轻处罚。一、二审法院根据本案毒品含量低的具体情况,对被告人赵廷贵在法定刑幅度内从轻处罚,判处15年有期徒刑,既贯彻了对毒品犯罪严厉打击的政策精神,又体现了宽严相济刑事政策区别对待的要求。

  (四)简单结论

  从上述三个指导案例可以看出:1、对于可能判处死刑(立即执行)的案件,必须考虑毒品含量因素,对于含量明显偏低的,不得判处死刑(立即执行);2、对于不判处死刑的毒品犯罪案件,则必须严格遵照刑法中不以纯度折算的规定。
 

  需要说明的是,以上三个案例均是在最高院施行《关于常见犯罪的量刑指导意见》前作出裁判的,那么关于量刑指导意见中“毒品含量明显偏低的,可以减少基准刑的30%以下”的规定在司法实践中如何适用,笔者通过中国裁判文书网查询相关案例:1、对于有毒品含量鉴定结论的,可以适用该规定,即作为从轻情节,基于基准刑计算宣告刑。如广东省茂名市中级人民法院(2016)粤09刑终363号裁定书认为:“鉴于上诉人曾华所持有的毒品含甲基本丙胺含量明显偏低8.7%,按照量刑规范化量刑指导意见,可以减少基准刑的30%以下量刑。”2、对于没有鉴定结论的,则不适用该规定。如新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院(2016)新40刑终207号裁定书认为:“最高法院司法解释规定,对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件,才作毒品含量鉴定,本案不属于要作毒品含量鉴定的案件。所谓未作含量鉴定就要适用“有利于被告人”的原则,属于原则滥用,除非有其他证据证明毒品含量明显偏低,才能适用量刑指导意见实施细则,可以减少基准刑的30%以下,本案不存在可以证明涉案毒品含量明显偏低的其他证据。这一辩护意见与法律适用的规定不符,本院不予采纳。”

  【本文作者陈灿律师】

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首席律师

周向阳律师,成都知名律师/刑事辩护律师/专业毒品犯罪辩护律师,毕业于四川大学法律系法律本科,1995年通过律师资格考试执业至今,是四川时代经纬律师事务所创始人之一,高级合伙人。 周向阳律师 从业以来潜心研究法律和大量法院判例,精通法律,通晓法理,具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。交际广泛、逻辑思维清晰敏捷、语言表达准确、推...【详细介绍】