扫码关注我们
为你辩护毒品网
咨询热线

138-0801-0264

您所在的位置:为你辩护毒品网
证据裁判原则
作者:未知 时间:2017-03-08 来源:为你辩护毒品网

  证据裁判原则 证据裁判原则又称证据裁判主义,指对于诉讼中事实的认定,应依据有关的证据作出;没有证据,不得认定事实。

  基本内容

  1、有犯罪事实,但没有证据或者证据不足,不得定罪(法官个人知悉的有罪事实,不能作为判决有罪的依据)

  2、无犯罪事实,但有伪证据指控犯罪,不得定罪

  3、除了免证事实之外,犯罪要件事实必须有证据证明

  4、证据必须在法庭上经过双方质证、辩论,并经法庭调查和评议,认为可信、客观后,才能作为判决基础


 


  论证据裁判原则
 

  一、 证据裁判的历史考察

  人类证据制度发展史,同时也是一部人类认识发展的历史。从神明裁判到证据裁判,其中所体现的是人类认识上的科学与进步。时至今日,证据裁判原则已经成为规范各种诉讼的一项基本原则,而依据证据对纠纷事实问题进行裁判也已成为一种司空见惯的法律现象。然而,像其它许多社会现象一样,证据裁判也是一个发展渐进的过程。

  在诉讼证明史上,证据裁判的发展历程可以从三个侧面进行考察:第一,根据证据对于裁判的意义,经历了由证据非裁判所必需到没有证据不得进行裁判的转变;第二,根据裁判所依据证据的性质,经历了依据非理性证据进行裁判到以理性证据为依据的证据裁判;第三,根据证据的价值内涵,经历了片面强调证据的真实到真实性与合法性并重的证据裁判。

  (一) 从证据非裁判所必需到没有证据不得进行裁判。

  证据裁判的现象在人类社会的早期就已经出现了。有社会,就有纠纷。在人类社会的早期,为了解决纠纷,各民族已经开始了运用证据认定纠纷事实的尝试。在我国,早在西周时期,人证、物证等证据形式已开始被用以诉讼活动了。如,《周礼?地官?小司徒》载,“凡民讼,以地比正之。地讼,以图正之。” 在西方国家,证据(尤其是证人证言)也很早就开始被用以认定纠纷事实。例如,《汉穆拉比法典》第9条规定:“自由民遗失某物而发现其失物在另一自由民之手,倘占有此失物者云:‘此物由一卖者售与我,我在证人之前买得’,而失物之主亦云:‘我能提出知道为我物之证人’,则买者应领到出售此物之卖者及购买时为之见证之证人;而失物之主人亦应提出知此为其失物之主人。法官应审理他们的案件,而交付买价时为之见证之证人及知此失物之证人,皆须就其所知,声明于神之前。” 又如《十二铜表法》第3条规定:“若[原被告之一方]证据不足,则他应到[未出庭审讯之证人]住宅的大门,在三天之内,大声[向之]吁请。”

  然而,在人类历史的很长一段时期里,证据却并非裁判的必要依据。神明裁判制度下,对事实问题的裁判是交由神灵来完成的,司法官员的任务只不过是对神灵显现的答案予以宣示罢了。“那时候,法庭不是为查明案件事实设立的机构,而是为获得‘神灵指示’设置的场所。” 所以,在神明裁判制度下,对于事实裁判而言,证据并非裁判的必要条件,裁判的关键在于“神灵指示”而非反映纠纷事实的证据。

  在我国,神明裁判绝迹的很早。据证裁判首先表现为对口供的极端重视。早在西周时期,审判已主要是围绕口供展开的,即所谓“两造具备,师听五辞”。 《睡虎地秦墓竹简》的有关记载亦表明,在当时的审判活动中,十分强调对被告的反复诘问,必要时还可以施以拷打直至求得口供。 时至汉代,审理案件主要是按《周礼》“以五声听狱讼”的方法进行,经过审讯,得到口供,三日后再行复审,叫做“传复”。复审之后,所作判决要向被告宣读判词(即“读鞫”),如罪犯呼冤,允许请求复讯,即所谓“乞鞫”。自此,“罪从供定”的司法传统基本上为我国历代封建王朝所承继。在我国封建法典的集大成之作《唐律》中,结案必需有被告服罪的口供;如果不肯服罪,主管官员要针对其不服之处重新审理,否则将受到严厉的处罚,该项要求的例外情形仅限于“据状科断”、“据众证定罪”。 之后的明清典律均有“狱囚取服辩”的规定。但在王权至上的封建集权社会,“法外用刑”、漠视法律的现象十分普遍,无供定案的事例也时有发生。更重要的是,自汉以后,法律逐渐儒家化,“引经决狱”、“论心定罪”、“以情折狱”等现象十分普遍,可以说,在我国古代,据证裁判从来都没有得到真正的制度化。

  在西方社会,英国和欧洲大陆的证据制度走了两条不同的发展道路。在英国,神明裁判是在与陪审团审判的竞争中逐渐被逐出历史舞台的。陪审团最初是由本乡本土的邻里组成,“陪审团并不审理证据,而是基于审判前他们所知道的情况回答某个问题或事实……他们回答问题无需经过审判中询问证人的过程……”。 在当时的陪审团审判中,证据对于裁判是可有可无的。裁判所依据的不是其它人提交的证据,而是陪审团成员自己的亲身经历或道听途说的事实。随着“知情陪审团”逐渐转变为“不知情陪审团”,陪审团依靠证人证言进行裁判也变的越来越普遍,并最终导致了必须据证裁判的强制性要求。台湾学者周叔厚认为,至1600年以后,陪审员已经不得在其陪审案件的审判法院外收集证据资料,而仅以陪审案件法庭上表现的证据为限进行裁判。

  在欧洲大陆,神明裁判废止之后,取而代之的是从教会法传播而来的法定证据制度。在西欧法制史上,罗马帝制时期的纠问程序中已出现了法定证据的萌芽。罗马法复兴时期,在意大利注释法学派的努力下,法定证据制度逐渐在意大利城市国家与教会法的纠问程序中得到确立。从十三世纪开始,作为教会法向世俗法渗透的一环,法定证据原则也逐渐向西欧大陆各主要封建国家扩散,并得以普及和发展。法定证据制度的兴起很大程度上是与神明裁判衰落后司法力量为追寻案件实质真实而导致的恣意司法密切相关的。欧洲历史上,“在纠问程序和实质证据制度的发展初期,由于对追求真实的目的过分强调和摆脱传统形式主义举证方式的需要,纠问官吏搜集、审查证据的活动出现了无形式、无条件的倾向。只要纠问官认为能够发现真实,一切方式方法都委诸于他的自由裁量。即几乎不受任何程序制约的纠问。其结果是导致了事实认定上的恣意性。……对这种情况的反省导致了抑制法官自由裁量的问题意识产生,其结果就是法定证据主义登上了历史舞台。” 而另一方面,正在形成的中央集权国家,以及为了统治秩序而有效约束分封割据的地方势力的迫切需求,则为法定证据制度的普及和发展提供了更直接的推动力量。在法定制度下,司法官对事实的认定必需以证据为根据,事实的评判即证据数量的加减。在此制度下,证据裁判以一种畸形的方式得到了前所未有的强调。“只要法官把起诉方提供的证据加在一起可以构成一个完整的证明,他就必需做出有罪判决;如果不能构成完整的证明,他就必需做出无罪判决。在这两种情况下,判决都不受具体案件中法官内心对证据确信程度的影响。” 在大陆法系国家,作为对法定证据制度的扬弃,自由心证制度尽管否定了法定证据的机械性,证据裁判却作为司法传统的一部分被继承了下来。

  (二) 从依据非理性证据裁判到以理性证据进行裁判

  与人类认识能力发展同步,作为裁判依据的证据也经历了一个由非理性到理性的发展过程。在人类社会的初始阶段,神明裁判是一种非常普遍的现象。恰如人类学家霍贝尔所言,“从法律这一方面来说,一旦其手段不能收集到充分确凿的证据材料来解决案件的争议时,它便总是转而求助于宗教。在初民的法律中,通过占卜、赌咒、立誓和神判等方式求助于超自然来确定案件事实是非常普遍的。” 在神判制度下,裁判是根据那些被普遍视为体现了神明意旨的事实或现象做出的,其间的推理方式不是理性,而是对神明的信仰和崇拜。

  在西方民族的历史上,以神明裁判或以决斗解决纠纷的方式持续了很长的时间。以西欧为例,直到1215年第四次拉特兰宗教会议,神明裁判才被废除。对此,美国学者伯尔曼评论说,“……1215年第四次拉特兰宗教会议禁止教士参与神明裁判的法令。这项法律有效地终止了通行西方基督教世界的神明裁判,并由此而迫使世俗当局在审理宣誓案件时接受新的审判程序。” 但具体到各地区,神明裁判被废除的时间却可能更晚。在意大利地区,直到1231年弗雷德里克二世编纂的《奥古斯都法》颁布之后,神明裁判才被彻底废除;至于决斗裁判,却在极少数刑事案件中仍得以延续。在英格兰地区,1290年神明裁判被法律禁止。罗马帝国亦在同年废除了神明裁判。在法国地区,神明裁判于1260年被明令废除,至于决斗裁判的彻底废止则要等到1663年了。

  神明裁判在我国绝迹得非常早。我国法制史学界一般认为,商朝时期的司法制度具有一定的“神判”色彩。 西周时期,尽管有“有狱讼者,则使之盟诅”的记载, 审判却已主要表现为“听狱之两辞”。瞿同祖先生曾就此论述到,“中国在这方面的进展较其它民族为早,有史以来即已不见有神判法了。”

  随着神明裁判被逐出历史舞台,包含人之理性和经验认识的证据方法开始受到了广泛的重视。如前所述,在我国,西周以降,当事人陈述、证人证言、物证、勘验、书证等证据形式已经开始普遍用以诉讼活动。尤其值得指出的是,自西周开始,与“五听”的审问方式相连,对证据的审查判断主要是由法官结合自己的一般生活经验来完成。《唐律?断狱》规定:“诸应讯囚者,必先以情审查辞理,反复参验。”对此,《注疏》注解说,“依狱官令,察狱之观,先备五听,又验诸证言”,即要求断狱在审讯时必需依据情理审查供词的内容,然后还应同其它证据相比较,进行检验。晋朝注释律学家张斐曾对此中的道理进行了解释。他认为,“情者,心神之使,心感则情动于中而形于言,畅于四肢,发于事业,是故奸人心忧而面赤,内怖而色夺,论罪务本其心,审其情,精其事,进取诸身,远去诸物,然后乃可以正利。”

  在欧洲,最早在司法证明方式中注入理性因素的法律规定大概是11世纪日尔曼民族的“旧西弗里西亚法律” .但是,理性司法证明方式在萌芽之后,整整花了几个世纪的时间才得以在欧洲的司法系统中成长起来。在英国,理性裁判是伴随着陪审团裁判的推广逐渐战胜“神明裁判”并以渐进的方式日积月累地发展起来的。在欧洲大陆,理性裁判则以体现王权意志的“凝固的理性”首先被刻划进法典之中,形成了法定证据制度;法国大革命之后,随着自由心证制度的兴起,司法的理性开始转向普通人的理性。时至今日,“以前用超自然力量或其它‘机械形式’裁决的事情,现在都用理性的方法来裁判了。”

  (三) 从强调证据的真实性到真实性与合法性并重

  证据首先是一个事实问题:什么是证据,什么不是证据,不取决于法律,而是由生活事实决定的。因此,在证据裁判中,人们首先关注的是证据的真实性问题。

  在英美法系国家,因实行陪审团审判而积淀了众多的证据规则,一项材料是否可以作为证据接受法庭的调查必需通过证据规则的检测。然而,在普通法历史上,各种证据规则却主要是为了保障证据的真实性而产生的。“普通法的成长伴随着对伪证、造假和滥用或阻碍司法程序之种种图谋的持续恐惧。这种恐惧产生了深远的影响,不仅表现在排除那些被认为尤其容易被滥用的特定种类的证据(传闻证据再一次成了罪魁祸首),而且表现在对有利害关系的当事人及其配偶充当证人的一概否定。” 以传闻证据为例,一般认为,“反对采用传闻证据之一般规则的基本考虑在于对这种证据可靠性的担心。再换句话说,法律所关心的是对方律师无法考察传闻证据的可靠性。”

  在大陆法系国家,对实质真实的追求曾一度具有压倒一切的至上价值。在法定证据制度下,为了查明案情,对被告施以刑讯是一种普遍的取证方法。大革命后,基于对法定证据制度的深恶痛绝,则转向了另一个极端,即反对法律对证据加以任何形式的限制,一项材料是否可以作为证据接受法庭调查,完全是一个法官依据自由心证予以裁量的问题。在此,证据问题主要是作为一个事实问题加以裁断的。此种倾向在法国大革命后制定的《重罪审理法典》中体现的尤其明显。该法典在重罪案件中引入了陪审团审判,却没有借鉴英美证据法规定纷繁复杂的证据规则。然而,此种立法形式上的差别或许只仅仅是技术性的。在对证据的甄别上的内在标准上,两大法系几乎都是以证据的真实性为判断标准的,差别仅仅是操作方法不同罢了。

  尽管如此,在英美法国家,证据规则的存在却很快导致了价值问题的萌芽。在英国,传闻规则确立以后,很快就取得了独立的价值。面对恪守规则所体现的法治价值,法官开始排除那些尽管真实却不符合规则的证据。证据的甄别已经不再单纯属于事实问题,而开始包容了价值的因素。

  在现代诉讼中,正当性问题的凸现可以具出以下三方面的事例:第一,围绕非法取得的证据,普遍的立场开始从事实转向价值;第二,在证据的可采性问题上,基于诉讼经济的考虑,一些具有证明价值的证据也可以不再采纳。如美国联邦证据规则第403条规定:“证据虽然具有相关性,但……考虑到过分拖延、浪费实践或无需出示重复证据时,也可以不采纳。”第三,大陆法系国家也开始关注证据资格的规范化,并出现了有关证据规则的立法。在此,仅讨论第一点变化。

  在诉讼法史上,非法证据所包含的两个问题曾一度被看作两个独立的问题。非法取证行为构成了国家执法人员承担一定责任的基础,而非法证据能否采纳为证,则取决于证据自身有无证明价值及其大小。在普通法上,自白排除规则最初即是以排除虚伪陈述为目标的。在英国诉沃利克沙尔案件(1783年)中,法院认定“供述被当作证据而被采纳,或者由于不能采证而被驳回,考虑的是这些供认是否值得相信”。 此后,被告人在威胁下作出的认罪或供述应予排除的理由,向来被认为是,这种取证方法取得的供述可能是不可靠的。也正因为如此,普通法对非法取得的实物证据采取了截然不同的态度。实物证据是客观存在的事实,取证手段一般不会对其证明价值产生较大的实质性影响,因此,在普通法上,实物证据并不因取证时被告的权利受到侵害而被排除。在英国早期的一个判例中(1861年,利萨姆案),法官曾经说道:“问题的关键不在于你如何获取它;即使是你偷来的,它也将被作为证据采用。”(引自墨费尔德1987-88,434)适用这一规则的基本原理在于,事实的审判者在其作出裁判之前,应该获知所有与事实相关的信息。此外,非法收集的实物证据在证明事实真相上的价值,并不因收集手段的非法性而有所降低或导致证据无法被采用(例如,与被告人供述相比)。在加拿大,直至1969年,欧迈特委员对加拿大和其它国家法律的考察结果是,法官是否拥有排除非法取得的实物证据的自由裁量权尚无定论。

  然而,随着人权观念的兴起并日渐受到强调,国家权力应当守法成为法治的第一要义。但如何保证国家权力遵守法律呢?对此,英国著名行政法学家韦德教授以行政权为对象将法治具体化为四方面的要求:第一,任何事件都必须依法而行,将此原则适用于政府时,它要求每个政府当局必须能够证实自己所作的事情有法律授权;第二,政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事。为此,法院既从实体法,也从程序法上发展把行政权力控制在恰当导向之内的普通原则;第三,对政府行为是否合法的争议要由完全独立于行政之外的法官裁决;第四,法律必须平等地对付政府和公民。

  在法治观念的影响下,对非法证据的讨论逐渐发生了视角的转变:即由证据角度进行考察转向从程序法治观念出发、由非法取证行为对证据可靠性的影响转变为取证行为的违法性多大程度上波及所得的非法证据。此种转变鲜明地表现在排除非法证据之理论根据的转变:以自白排除法则为例,其基本理论依据最初是虚伪排除说,后转向人权维护说,进而到违法排除说或兼顾其它学说的混合说。 .确实,程序法治的实现可以借助多种方法,最直接的是对违法取证的国家执法人员予以有效的制裁,包括内部纪律制裁、追究其刑事责任等。但是,恰如澳大利亚的维多利亚大法官法律改革委员会所认识到的,“在支持对警察官员的这一类起诉中,存在着众所周知的实际困难;而且可以预料得到,假如使用无可争辩的不正当方法取得的证据仍然大都是可以采证的,警察往往会无视他所冒的风险。” 由此,在无法有效遏制非法取证的情况下,非法证据排除规则的地位开始日渐凸现。

  现在,不仅排除非法取得的自白证据已经成为各国的共识,排除非法取得的实物证据也开始为多数国家所接受。尤其注目的是大陆法系国家的变化。在大陆法系国家,曾一度反对立法对证据资格问题预先加以规定,但在非法证据问题上,已经开始出现了有关证据规则的立法和判例。在非法证据问题上,两大法系国家之间的差距正在不断缩小。

  在我国证据法学上,曾一度只承认客观性、关联性才是证据的属性。表现在实践上,即,只要证据材料是真实且具有相关性,无论其取得手段是否合法,都可以作为定案根据。此种观念对真实证据的执着追求表现在证据制度的方方面面。如,抛弃中华法系对亲情的认可和尊重,不承认“亲亲相为隐”的合理价值, 致使现实生活中,一人犯罪,往往会由包庇罪、窝藏罪、伪证罪而波及全家;允许非法证据接受法庭调查,导致了“执法人员违法受奖,老百姓违法受罚”的谎谬现状;诸此等等。然而,在法治观念和人权观念日渐强劲的今天,证据的正当性问题也开始引起了人们越来越多的关注,初步形成了一些体现价值优先的证据规则。

  二、 证据裁判原则的内容

  人类认识总是在一定社会背景下进行的。在历史上,对神的崇拜导致了神明裁判的可接受性;在君权至上时期,“朕即法律”,君王的判断具有无可置疑的权威性。在现代社会,认识活动所强调的是理性和逻辑性。

  现代诉讼制度赖以存在的社会基础是由18世纪启蒙运动所铺垫的。18世纪被法国人叫作siècle des lumières,即“光之世纪”,因为它强调理性是通向知识的途径。 英语中更通常地把它叫做启蒙运动,而该称谓来自德国哲学家康德。 在康德眼中,“启蒙运动就是人类脱离自己所加之于自己的不成熟状态。不成熟状态就是不经别人的指引,就对运用自己的理智无能为力。当其原因不在于缺乏理智,而在于不经别人的引导就缺乏勇气与决心去加以运用时,那么这种不成熟状态就是自己所加之于自己的了。Sapere aude[要敢于认识]!要有勇气运用你自己的理智!这就是启蒙运动的口号。” 在康德看来,启蒙运动是一个未竞的事业。但是,启蒙运动所要求的“用自己的理智去思维”已经得到了相当的普及。启蒙时代的众多哲学著作所传播的一个基本思想是:任何人都可以通过自己的努力获得知识。如果具有同样求知欲望和机会的人们使用其自身天生的能力并排除任何偏见或过去权威的影响,那么,他们都可以建造起相同的真实信念;每个人都具备人类共有的认识能力,而且这是其获得科学知识的唯一正确途径。在启蒙运动的影响下,人——作为个体的人——的理性和判断成为我们最值得信赖的方法。在此信念下,再没有谁可以武断地宣布自己知道的就是事实真相,也再没有谁的判断可以强令他人盲目遵从。

  在现代社会,权威的影响已经日渐衰弱。美国法律学家诺内特和塞尔兹尼克认为,从压制型法到自治型法的特征之一就在于,我们已经不再满足于一种笼统的正当性。“深刻的正统化从依据什么权威这一笼统的问题扩大到具体的法令和政策。如果权力可以根据行使情况加以细察,或者如果正统性特别依靠授予的权力和委托的任务,那么就很容易达到正统化。从对权力渊源的总括性证明到对权力运用的持续的正当性论证,这是一个基本的转变。” 同样,在诉讼证明中,依据权威的笼统论证已经不再具有“合理的可接受性”。面对一项起诉主张,无论它是代表国家还是代表个人,无论它是请求民事权利还是要求予以刑事制裁,要想得到法庭的支持必需有其事实依据。证据开始与裁判密切结合在了一起,证据裁判作为一项基本原则构成了现代诉讼证明制度的深层基础。

  证据裁判原则,又称证据裁判主义,其基本含义是指对于诉讼中事实的认定,应依据有关的证据作出;没有证据,不得认定事实。但是,如果仅仅停留在“有证据”这样的肤浅认识,证据裁判原则的存在意义就大打折扣了。随着诉讼理论的发展,证据裁判的含义已超出单纯的认识论的范围,逐渐渗入价值论的因素。今天的证据裁判,已具有明确的规范意义:据以裁判之证据,必须具备证明能力,且必须经过正式的法庭调查程序。这种内涵的转化,大体上与下述三种认识有关:第一,由于证据直接影响着裁判者的判断,有必要将裁判者据以形成判断的证据限定在具有较大可靠性的范围之内;第二,基于对人权的尊重,不得不放弃过分强调查明事实真相的一维价值观而寻求与人权保障观念的调和;第三,随着新兴经济分析法学理论的传播,法庭调查的证据必需凝练、集中,而非漫无边际。

  在现代诉讼制度下,证据裁判原则至少包含有以下三方面的含义

  第一, 对事实问题的裁判必须依靠证据,没有证据不得认定事实

  在诉讼证明中,事实问题的裁判应当依据证据,这是证据裁判的基本含义。在此,需要区分的是裁判意义上的事实问题和证明意义上的事实问题。如前所述,在证明对象中,事实问题可以分为两个层次:作为具体证明的对象与作为有证明必要的要证事实。显然,这里所说的事实问题是指要证事实。因此,证据裁判原则更准确的表述应当是:对于要证事实,没有证据就等于没有该项事实。我国《刑事诉讼法》第46条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分、确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这一规定鲜明地体现了证据裁判原则的此项要求。

  证据裁判原则的否定性表达是,如果没有证据,不能对要证事实予以认定。从否定的角度看,证据裁判原则强调了证据对于裁判的必要性。与历史上曾经存在的裁判制度不同,证据是裁判的必要手段,而不是可有可无的工具。在此,需要指出的是,没有证据既包括没有任何证据,也包括证据不充分的各种情形。没有证据固然不能认定案件事实,即使仅有一部分证据,或者有证据但没有达到法定程度,亦不能对事实进行认定。也就是说,不能仅凭一些证据对全部案件事实作出推测。在此,应当把推测与推定区别开来。推定分法律推定和事实推定两类。适用推定,首先必须确认基础事实,同时,不存在相反的证据推翻该项推定。推定与推测的区别在于:推定的对象是指全部案件事实中的某一事实,而推测的对象则是全部案件事实;推定的基础事实与推定事实之间的联系具有很大程度的必然性,是司法实践中总结出来的规律性的东西,而推测的前提事实与要认定的事实之间没有必然性的联系。

  证据裁判原则要求对要证事实的认定必须以证据为基础。因此,在现代证据法学中,通说认为,事实裁判者不得以自己所亲知的具体事实(personal particular knowledge of facts)迳行作为裁判的根据。 例如,如果被告人A声称案发时自己在北京,而恰巧负责该案件的法官B在案发当时在当地遇到过被告人A,那么,该法官不得迳行以自己的认识作为认定事实的根据。原因很简单,法官B像其它证人一样也可能会出现认识上的种种错误,而且未经不利方当事人的反驳、质证,在程序上也缺乏公正性。

  就此问题,英美证据法上主要讨论的是裁判者能否适用其所具有的专业知识。一般认为,在此仍然应当坚持一项基本的原则,即看这一专业知识是以一般专业知识(general expertise)的形式作为认识的背景,还是作为具体的知识(special knowledge)断言特定事实的存在与否。对于后者,是不允许的。

  第二, 裁判所依据的必须是具有证据资格的证据

  裁判必须依据证据。然而,这里说的证据只能是法律视野中的证据。——显然,一项材料,即使对裁判非常有价值,如果没有进入法律的视野,它将不具有任何裁判上的实质意义。因此,在诉讼证明中,我们所谈论的证据永远是法律规范下的证据,而不可能是事实意义上的证据。也正是在此意义上,我们更赞成以下主张,即将法律视野以外的对裁判有价值的材料称之为“事实”,此种事实只有进入诉讼的视野才会成为证据。

  由于证据是法律规范下的产物,在不同历史时期,接受法庭调查的“证据”也具有不同的样态。如前所述,从神示证据制度到法定证据制度,再到自由心证制度,何者可以作为证据差别很大。但任何时代的证据都必然具有这样一个共同特征:即当时的人们普遍承认该项材料具有作为证据的合理性。神示证据是与特定的不容质疑的神学信念密不可分的;法定证据则与普遍存在的对权威的遵从直接有关。

  在现代法律制度下,一项材料是否可以作为证据接受法庭调查,有两种立法模式:英美法国家的规则调整模式和大陆法国家的自由裁量模式。在英美法国家,为适应陪审团审判,形成了一系列规范证据资格的法律规则。由于规则的存在,证据的可采性问题被进一步分解为两部分:事实上的关联性和法律上的可采性。二者的关系是:除依法律应当排除的外,一项具有事实关联性的材料可以采纳。在司法实践中,要想在法庭上出示一项材料就必须通过法律规则的审查、过滤,因此,从外观上看,一项材料是否可以作为接受法庭调查的证据,似乎主要是一个法律问题。在大陆法系国家,证据是否可以接受法庭调查是由法官根据具体的情形作出判断的,立法一般不对证据的关联性问题作预先的规定。因此,在此种模式下,证据的可采性问题主要是一个事实问题。然而,两种立法模式的差别仅仅是一种操作方式上的不同。在英美法国家,作为裁量依据的证据规则具有“可见性”,但其实质却是过去司法经验的总结;在大陆法系国家,法官在裁量时尽管没有这种明示的规则,却仍然要依赖积累的司法经验对具体问题作出判断。因此,尽管在外观上,大陆法系诉讼中的证据只与事实和经验有关,并不产生证明能力问题,但事实上,法官在准许对特定证据进行调查时,其所作判断却相当于英美国家证据规则所具有的过滤机制;而且,此项判断也并非纯粹的事实判断,而必然包含着价值上的选择。如,因某项材料的调查纯属多余而不予准许、因某项材料的调查可能过分拖延而不予调查,等等。

  因此,在现代诉讼制度下,无论对证据的证明能力是依据法律规则作出判断,还是任由法官裁量,证据裁判原则所依据的证据必然是实质上具有证明能力的证据。而且,从证据法的发展趋势看,世界各国普遍在追求一种正当性基础上的真理性,即不但要求法庭调查的证据必须具有事实上的关联性,而且还必须同时具备法律上的可采性。

  第三, 裁判所依据的必须是经过法庭调查的证据。

  这是证据裁判原则对裁判者认识方式的要求。证据裁判原则的核心是裁判者对事实的认识必须以证据为根据,然而,从可能性上看,裁判者对证据的认识可能有很多种方式。由于不同的认识方式直接影响着裁判者着认识的准确程度,在现代诉讼制度下,讨论证据裁判原则不得不涉及其必然包含的认识方式问题。

  在现代诉讼制度下,证据裁判原则要求裁判者对证据的认识必须以法庭为时空条件,以证据调查为其认识方式。在约束对象上,证据裁判原则是对裁判者的要求。根据该项原则,裁判者对事实的认识必须以证据为根据。由此便产生了一个问题,即如何保证裁判者确实遵守了该项要求。显然,作为一种认识活动,裁判者对事实的认定主要是在心理层面上展开的,而此一过程根本无法被观察,更遑论监督。因此,在无法了解裁判者内心世界的条件下,我们只好加倍地重视其认识的形成过程。法庭活动是可以观察的,将法官的认识活动局限在法庭的证据调查,我们就有了评判法官认识活动的可能性。而且,如此要求,至少从外观上更容易让人相信法官的认识来自证据而不是其它途径。因此,在现代证据理论中,一项普遍的要求是,没有经过法庭调查的证据不得作为裁判的依据,即使该项证据确实具有证明价值。

  在现代证据制度中,证据裁判原则是所有证据法和诉讼法制度的核心原则。首先,整个诉讼制度就是围绕如何正当地利用证据认定案件事实而设置的。离开这一点,诉讼制度将不会存在。其次,证据裁判原则与其他诉讼法和证据法原则相比,具有优先性。上文提到自由心证原则必须在优先适用证据裁判原则的前提下才能适用,就是一个例子。另外,直接言词原则、裁判中立原则、控辩对等原则、无罪推定原则等都不能削弱证据裁判原则的作用,甚至有些原则对证据裁判原则还有强化作用。比如要贯彻无罪推定原则,就必须在有证据证明被告人有罪的情况下,才能对被告人定罪量刑,而在有罪推定原则中,对公民定罪量刑,就不一定要求有明确的证据了。

  证据裁判原则是针对要证事实而言的,因此,该原则在民事诉讼制度和刑事诉讼制度中具有不同的重要性。在刑事诉讼中,基于刑罚适用的慎重性,尽管对于证明对象的枝节性内容会存在毋庸证明的可能,证明对象的骨干性构成要件一般却必须由证据予以证明。强调实质真实的大陆法系国家如此,实行对抗制的英美法系国家亦是如此。在英美法国家,由于实行起诉认否程序,被告人作有罪答辩后,如果法官接受了该项答辩,即可以此作为迳行定罪的根据。但是,法庭在考虑是否接受一项有罪答辩时,有权审查被告人的答辩是否基于“明知、明智且自愿”以及是否具备事实上的基础。 相比之下,民事诉讼则明显不同。在民事诉讼中,不仅基于当事人的实体处分权而设置有自认的规定,而且,基于辩论原则,对于当事人没有明确争论的事实还实行拟制自认制度。 另外,民事证明中,还存在大量的推定。因此,在民事诉讼中,具体证明对象的多数内容往往因存在其它证明方法而不具有以证据证明的必要性,从而削弱了证据裁判原则对事实认定的决定性作用。

  三、 证据裁判原则与证据

  (一) 两种视角下的证据

  证据是一个日常生活中常常被不加界定而适用的宽泛概念。并由此引起了学理上的诸多纷争。 为了避免陷入概念之争,我们这里的讨论只求事实上的明白而不求概念上的严谨。

  对于证据,有两种观察的视角:一种是被说服者的视角;一种是经历者的视角。这两种视角下的证据所具有的内涵并不相同。为了明确这种差别,我们先来看一个简单的事例:A把B打了。B抱着流血的鼻子跑去向A的母亲告状。在这个事例中,B是事实的经历者,在他看来,A打了他简直是铁证如山:亲身经历、血迹未干,等等。A的母亲则是被说服者,在她看来,B所提出的证据(包括B的陈述)就没有这么真确了。A的母亲所看到的仅仅是一些只具有形式性特征的材料,至于这些材料包容什么样的实质内容却不是一下子就可以确定的。在此,A的母亲是否相信自己的儿子打了人,可能还需要进一步考虑更多的证据。

  通过这个事例,我们或许可以感觉到对证据概念进行界定的不易。在这里,作为证据的材料一模一样,然而,在不同视角下,同样的材料却包容了不同的内涵。作为经历者,B视角下的证据显然包含了确定的实质性内容;而作为被说服者,A的母亲眼中的证据却仅具有形式性的证据特征,至于其是否包含有实质性内容,则需要进一步的调查、判断。

  在现代诉讼制度下,裁判者所看到的证据只能是被说服者视角下的证据,而在诉讼活动中,证人、当事人对证据的认识却可能属于经历者的视角。区分这两种视角下的证据对于法律建构是非常有价值的。在现代法律制度下,裁判者对证据的认识只能建立在间接的材料基础之上,因此,其认识的准确性取决于两个方面:第一,作为认识手段的证据是否真实;第二,法庭调查能否有效地甄别证据的真假。就前者而言,由于那些以亲身经历为基础提供证据的证人、当事人所认识的证据属于经历者视角下的证据,因此,要求他们如实地提供所证据不仅可能,而且为保障裁判准确性所必需。而对于裁判者而言,其不同的视角决定了,在经历者视角看来是确证无疑的证据,在被说服者视角下却仅仅是有待调查的证据材料。因此,对于裁判者,法律只能强调证据调查程序的必要。

  (二) 两种阶段上的证据

  在裁判者视角下,以是否接受证据调查为标准,证据仍然可以被区分为两个阶段上的证据。在证据调查之前,裁判者所看到的仅仅是一种具有证据形式特征的材料,其是否有价值、有多大的价值,尚且无法定论;经过调查后,裁判者所得到的关于该证据的认识,可以称之为调查之后的证据。此时,裁判者所看到的已经不再是证据的形式特征,而是其实质内容。   在此意义上,我们认为,有必要引入大陆法系国家传统证据法学理论中关于证据方法(Beweismittel)与证据资料(Beweisgrund)的概念。 在传统证据法学理论中,证据方法是指调查证据中成为调查对象的有形物。如证人、鉴定人、当事人、书证、物证等。证据方法是证明信息的载体或依附物。根据其载体不同,证据方法可分为人证和物证。所谓证据资料则是裁判者者通过对证据方法的调查所获得的证明信息。如证人证言、鉴定结论、书证内容等。其中,证据资料对认定事实所产生的积极作用,称之为证明价值或证明力。以是否具有证明价值,证据资料进一步被区分为两种。 「图一」

  证据:证 据 方 法 ↓法庭之前 ?证据? 法庭调查 ↓ 法庭调查之后—————?能力?————————证据资料—→证明力-→事实认定↓不具有证明力

  (三) 证据裁判原则意义上的证据

  证据裁判原则意义上的证据首先是指裁判者视角下的证据。如上所述,此视角下的证据又可以分为两个阶段:第一,存在于证据调查之头的证据。此时,我们所关注的是证据的形式特征,即该项证据是否具有接受法庭调查的资格,或者说,是证明能力问题。第二,存在于证据调查之尾的证据。此时,我们关注的是证据的实质内容,即该项证据对于要证事实具有多大的证明价值,或者说,证明力问题。

  1、证明能力证明能力是指某项证据材料可以提交法庭进行法庭调查所应当具备的资格,因此,又称“证据资格”、“证据的适格性”。证明能力是大陆法系国家的概念,在英美法系国家,与之对应的概念是证据的可采性。

  在传统上,英美法系与大陆法系的立法风格存在较大差别。“英美法因采陪审裁判制,由陪审员为事实之裁断。为防止陪审有偏见,或涉及感情或专断之弊,乃就可以使用为证据之范围加以限制,即就证据之许容性设有严格之法则,以保障证据之证明力;大陆法为发挥职权主义之精神,对于证明能力殊少加以限制。凡得为证据之资料,均具有论理的证明能力。” 然而,无论是完全采取法定的立法方式,还是完全采取法官裁量的立法方式,都存在着无法自救的弊端。因此,随着各国法律文化的交流、融合,法定主义与裁量主义的混合模式逐渐成为各国证据制度的共同选择,与此相适应,两大法系国家在证明能力立法方式上的差别也正在逐步缩小。

  相关性是证明能力的基础。在此阶段,对证据相关性的判断具有两方面的作用:第一,划定法庭调查的证据范围。控诉方提出既已待证事实,则应当提供证据予以证明。提供证据的范围,就应当限定在与待证事实具有相关性的证据之内。对于控诉方而言,提出的是证明待证事实成立的证据,也就是对事实的成立有正面作用的证据;对于辩护方而言,提出的是证明待证事实不成立的证据,也就是对事实的成立有负面作用的证据。如果没有这两个方面的相关性,则不得成为该案的证据。因此,特定证据与待证事实之间是否具有相关性,直接决定着特定证据对于待证事实是否具有证明作用。第二,构成证据具有证明能力能力的前提条件。证明能力以具有相关性为其必要条件(但并非充分条件),它是否具有证明能力由法官依法或者自由裁量。因此,具有相关性并不必然具有证明能力,但具有证明能力则必然具有相关性。

  与证据的相关性相比,证明能力从本质上说不是证据本身具有的品性,而是法律为了满足某种价值观念的需要从外部加于证据的特征。所以,相关性在本质上是证据本身具有的特征,是一个单纯的事实或经验问题,或者说是一个真实性问题,而证明能力问题在本质上却是证据本身所没有的,而是法律所赋予的。因此,证明能力问题已经包含了价值判断的因素,或者说体现了正当性的要求。

  证明能力问题关系着一项证据能否作为法庭调查的证据。因此,在证明能力问题产生异议时,应当就此进行必要的调查。在英美证据法上,此项调查称之为“初步询问”(preliminary questions)。 此需要说明的是,在我国司法实践中,往往将具有证明能力而被采纳接受法庭调查的证据混同于定案依据,这显然是不正确的。说某证据具有证明能力,只能说该证据可以采纳作为证据进入法庭调查程序,可以在法庭上出示、接受质证。它有可能最终作为定案根据,也有可能不被作为定案根据。比如,一个证人,他声称目睹了案件过程,也符合作为证人的资格,那他就可以作为证人出现在法庭上,接受法庭调查。但其证言最终能否作为定案根据,还要看他的证言是否前后一致,与其他证据是否一致。如果结论是肯定的,则可以作为定案根据,反之,则不然。

  与上述误解相连,现实中一些人还有这样一种看法,认为当庭采证就是解决证据是否作为定案根据的问题,这也是不正确的。不论在任何国家,当庭采证只能解决证据的可采性问题,也即当事人主张的证据是否有证据资格,是否能够在法庭上出示,接受调查。那种当庭就要解决证据能否作为定案根据的主张,在逻辑上是前后颠倒的,在实际中是实现不了的。因为只有在所有证据接受调查之后,才能决定某一证据是否能够作为定案根据。这是在庭后评议阶段才能解决的问题。要在法庭调查阶段,而且是在每一证据调查之后立即解决这一问题,显然是不可能的。事实上,在英美法系国家,对决定证据是否具有可采性,有专门的程序,并且这是属于法官职责范围内的事,而某一证据是否能够作为定案根据,则是陪审团的事。与证据的相关性在一定程度上需要司法人员自由裁量不同,证据的可采性在很大程度上是一个严格的法律问题。因此,在存在证据规则的国家,关于可采性的规定就成了证据规则的一个核心内容。

  在现代立法中,关于证明能力的规定主要体现在刑事诉讼法中。 观察这些规定,可以发现现代立法关于证明能力规定一般具有如下特征:

  第一,证明能力或可采性问题是对特定证据之适用的法律限制。证明能力的一般原则是,除法律另有规定外,凡具有相关性的证据都具有证明能力。因此,一项证据即使具有相关性而对要证事实具有证明价值,也可能因为法律的规定而不具备证明能力。在此意义上,证明能力很大程度上成了一个法律问题或者价值问题。尤其是,关于排除一项材料证明能力的规定,往往不是以证据是否具有证明价值为标准,而是某种价值因素在发挥作用。

  第二,从形式上来说,现代刑事诉讼中的证明能力问题往往来源于更高一级的法律(如宪法)的规定。美国和日本关于违法自白的排除规定,皆来源于宪法中关于公民享有免予自证其罪的特权的规定。关于排除传闻证据的规定,也是为保障宪法中关于被告人及其律师进行询问、对质的规定。在欧洲,欧共体各国关于证明能力问题的司法实践也开始更多地与《欧洲人权公约》的有关规定联系在了一起。认识到这一点,对于从建设法治国家的角度来看待有关证据的一些问题,具有重大的现实意义。因为法治国家的基本要求之一是尊重或遵守法律的规定,使法律具有超越于任何现实力量的权威。我国以往对证据的认识,仅仅侧重于它的证明力方面,而忽视了它的证据力方面。这样就产生了一些消极后果。比如,被告人的口供,尤其是书面口供,我们特别重视,这就使得某些侦查人员使用刑讯手段逼取口供,将严禁刑讯逼供的法律规定置于脑后,进而也损害了宪法中关于公民享有自由和权利的规定。所以,如何从证据的可采性或证据能力的角度审视我国的证据制度,将是一项十分重要而紧迫的任务。

  第三,从实质上来说,在刑事诉讼中,证明能力问题越来越多地与价值因素联系在一起,而不是基于保障证据可靠性的需要。如前所述,在普通法传统上,证据规则主要是为了排除那些经验证明具有较大虚假可能的证据材料。但是,在现代刑事诉讼中,各国普遍接受的证据规则更多地是为了保障更重要的社会价值。从日本关于证明能力的规定和司法实践看,其核心已经更多地转向了对宪法规定人权的保障。比如,在战前和战时,日本警察为了获取被告自白而滥施淫威、侵犯人权的惨痛教训,恰恰促使日本战后的立法将禁止通过不法手段来强制被告供述的自白原则提高到了宪法原则的高度。法学界一般是从保护人权或抑制侦查过程中的违法行为等角度对自白原则进行解释的。司法实践中,自白原则的使用也早已超越了防止事实误认的目的———即使被告的自白明显地不存在虚假成分,只要该自白是通过违法手段获得的,法官仍然宣告其不具有证明能力。

  2、证明力证据力,又称证明价值,是指法庭调查所得证据资料具有的对要证事实具有的积极价值。在质的规定下,证明力可能包含着量上的变化,即通常所说的有没有证明力、证明力的大小。一般认为,证明力大小与相关性密切相关。

  在此,我们首先必须明确相关性在不同证明阶段的含义并明确其相应的诉讼功能。在证明过程的始端,相关性问题直接决定着特定材料是否具有证明能力。在诉讼证明中,法庭审理的核心任务是确定指控犯罪事实是否存在。因之,在控诉方已明确提出指控的前提下,能够用以证明指控主张的证据范围也相应地是确定的。由于与待证事实不具相关性的材料对证明待证事实没有实质性证明价值,因此,尽管并非与待证事实具有相关性的材料都必然具有证明能力,但是,与指控犯罪具有相关性却是特定材料具有证明能力的必要条件,而且,为了防止导致不适当的心证,与指控犯罪不具相关性的材料必然不具有证明能力。在此意义上,相关性问题直接决定着特定的材料是否具有作为证据的资格,即决定着该项材料是否具有证明能力。也正是在此意义上,陈朴生教授认为,“关联性,从严格言,本非证明能力之问题,乃许容为证据后之证明力问题。盖证据与要证事实无关联性,即欠证明力。此项证据,足生不适当之心证,乃不许其为证据。因认证据之许为适法证据者,必具有证明能力,且有关联性。然证据之许其提供调查者,必与要证事实具有关联性,始有调查之必要。因之,关联性,不特为取得证明能力之条件,即英美法上之证据许容性(admissibility);且具有限定调查证据范围之作用。” 然而,与证明能力相连的相关性仅仅是一种表面上的判断,此项判断并不十分关心证据的真实性。因此,当我们说某项证据具有相关性而采纳为证接受法庭调查时,并不必然意味着该项证据的真实性问题。在英美法系国家,对相关性的讨论主要是作为可采性的事实前提来考虑的。

  在证明过程的终端,相关性问题直接决定着特定证据的证明价值,即证明力。所谓证明力,是指特定证据所具有的对待证事实的证明作用,也就是特定证据对于证明待证事实的价值。在具体案件中,特定证据对于待证事实有无证明力以及证明力的大小,取决于该项证据本身与待证事实有无联系以及联系的紧密、强弱程度。一般说来,如果证据与待证事实之间的联系紧密,则该证据的证明力较强,在诉讼中所起的证明作用也较大。因此,在诉讼证明中,尽管具有证明能力而允许法庭调查的证据都与待证事实具有相关性,但是,由于此种相关性仅仅是一种表面上的关联,而且特定证据与待证事实的相关程度及其方式不可能存在一个固定的模式,所以,在运用证据认定待证事实时,必须具体考察特定证据与待证事实之间的相关程度及其方式,从而确定特定证据是否具有证明价值?如果有,证明价值究竟有多大?而诸如此类问题的最终确定只能依据该项证据与待证事实的相关方式及其相关程度予以解决。

  由于两种阶段的相关性具有迥异的性格,我国台湾学者陈朴生教授在论及相关性问题时曾指出,必须严格区分上述两个阶段的相关性。“关联性,从其应受客观的事物间关系之知识的拘束,不得任意决定,固与自由心证之应以关联性,判断其证据之价值同出一辙;惟证据评价之关联性,乃证据经现实调查后之作业,系检索其与现实间之可能的关系,为具体的关联,属于现实的可能;而证明能力之关联,亦即单纯的可能,可能的可能。故证据之关联性,得分为证明能力关联性与证据价值关联性二种。前者,属于调查范围,亦即调查前之关联性;后者,属于判断范围,亦即调查后之关联性。” 显然,我们这里讨论的的相关性指的是证据评价意义上的相关性。

  证明力的有无及大小取决于证据资料与要件事实的相关性。然而,这里的相关性与我国传统证据法学中所讲的关联性具有实质的不同。

  在我国传统证据法学中,证据的关联性是指同案件事实有着客观联系。即“可以作为证据的事实,与诉讼中应当予以证明的案件事实,必须存在某种联系,即能够反映一定的案件事实。例如,在一个杀人案件中,勘查犯罪现场时发现有被害人和其它人的足迹。现场留有足迹的事实,经判明不是伪造的,就反映了被害人和留有足迹的其它人到过现场,与应予证明的案件事实有联系。如果在距现场较远的人行道上发现的足迹,就不能反映案件情况,是与案件事实没有联系的事实,不能成为证据。这种与案件事实有联系的事实之所以能成为证据,就在于它们反映了案件的真实情况,人们可以根据这种联系来认识案件的事实真相。作为证据的事实与案件事实的联系,也是客观的,不依人们的主观意志为转移。司法人员在办案过程中,只能如实地反映它们之间的联系,并据以确定证据在证明案件事实中的作用,而不能牵强附会地加以联系。” 从这一段长长的引文中,可以看出,在我国传统证据法学中,所谓的关联性具有两方面的鲜明特征:第一,在对象关系上,尽管论者强调证据所指向的对象必须是“应当予以证明的案件事实”,但这里的案件事实是客观发生的案件事实。所谓的关联性表述的是证据与作为客观发生的案件事实的反映与被反映关系;第二,在属性上,认为关联性是客观存在的,不依人们的主观意志转移。

  显然,在相关性问题上,我国传统证据法学没有注意到两种视角下证据的区分。如前所述,对于裁判者而言,他不可能预先知道客观存在的案件事实的真相。裁判者只能从被说服者的视角出发考虑问题。换句话说,即使原告方所提出的指控是对客观事实的正确反映,在裁判者看来,也仅只是一种有待证明的关于过去事实的命题。以上述案件而言,从裁判者的立场出发,我们甚至无法知晓杀人事件是否确实发生,更不用说谁是凶手了。 因此,传统证据法学所说的关联性只有针对曾经历该事实的人才具有现实的可能性。否则,我们连什么是客观案件事实都不知道,又怎么可以判断特定材料是否具有关联性呢?在刑事侦查活动中,侦查人员往往面对的是犯罪的危害后果,因此,其收集证据也不可能围绕所谓的“客观发生的案件事实”进行,而只能是围绕所发现的犯罪危害后果展开证据的收集活动。此时,侦查人员一般会根据所发现的犯罪危害后果假定可能的(一种或几种)犯罪活动,并根据与所假定犯罪活动的相关性暂定收集证据的范围。如,在杀人案件中,侦查人员勘查犯罪现场之后,提取了现场发现的一把刀,但经尸体解剖,发现被害人系中毒身亡,此时,这把刀或许就没有什么关联性。

  就裁判者而言,我们必须承认其特殊的认识视角。在此意义上,我们认为有必要首先辨明一点,即在裁判者判断证据的相关性时,所指向的绝不可能是客观意义上的案件事实,而只能是起诉主张所描述的关于历史事实的命题。只有如此,我们才能明白为什么在诬告案件中,法庭仍然会调查一系列的证据,甚至会根据这些证据判定诬告事实成立。

  明确了相关性所指向的只能是一种关于历史事实的命题,那么,我们会进一步发现,我国传统证据法学中所要求的客观存在的关联性在诉讼证明领域同样没有任何存在的余地。在诉讼证明中,裁判者对证据相关性的判定绝对不可能以客观存在的关联性为依据,而只能根据逻辑规律和经验常识对此作出判断。以上述足迹为例,当我们判定现场的足迹具有相关性而远处人行道上的足迹没有相关性时,我们所依据的绝对不是该足迹与(客观存在的)案件事实之间所存在的客观联系,而是我们的一般常识,即犯罪现场发现的足迹往往对于证明案情具有更大的价值,此种价值并非确定无疑的,而是一种经验验证的具有较大概率的联系。所以,在具体案件中,一个现场发现的足迹反而误导了侦查的思路。

  综上,我们这里讨论的相关性是相对于特定证明对象的相关性。就此而言,该证明对象必须具有证明的必要,即要证事实。要证事实不同,同一证据方法会呈现出有相关性或无相关性的截然对立。因此,在考察相关性问题时,必须首先确定意欲证明的对象是什么?进而考察,该证明对象是否属于要证事实?然后才涉及其是否有相关性的判断。

  其次,相关性是以逻辑关系和经验常识为判断依据的。在对特定材料是否具有相关性作出判断时,判断者的认知能力和认知方式均居于十分重要的地位。恰如西方学者所言,“对证据关联性的认定受到审理者社会阅历、出身背景和日常经验的影响,并且只有在对庭审中举出的证据进行分析判断后才能作出决定”。 在此可以再举一个夸张的例子来说明相关性问题。如果在原始森林里突然出来了一个进化的和我们有一样脚形状的野人,而且,他每迈一步就有一公里,那么,当他杀掉一个人快速离开后,我们面对那个相距一公里的脚印,无论如何都不会承认其具有相关性的。这并不是因为这种相关性不客观,而是因为我们的经验常识武器库里根本就不存在据以作出判断的相关知识。

  需要指出的是,在特定社会条件下,据以判断相关性的逻辑关系和经验常识往往反映了为当时人们所普遍接受的认识水平,其中包含了较大的真理性。因此,据此作出的判断往往具有较大的(为特定时期所接受的)真实性。在此意义上,相关性问题常常被视为事实问题。但这里的事实仍然不是说据此所作的证据与要证事实之间的关系是事实,而是说,我们所据以作出判断的知识是一个事实问题,应当遵守(为特定历史时期所普遍认可的)事物与事物之间的关系。