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【贩卖毒品罪辩护】贩卖毒品案件中,被查获的毒品数量如何认定?
作者:周向阳律师 时间:2013-08-06 来源:为你辩护毒品网

【关键词】成都贩卖毒品罪辩护律师 贩卖毒品罪辩护 贩卖毒品罪 被查获的毒品数量
 

  一、【成都毒品辩护律师】裁判要点:
 

  1、贩毒案件中,只有同案犯的供述,没有被告的供述相印证,系孤证,不能作为定案的依据。

  2、以贩养吸的被告,查获的毒品数量作为贩卖的数量。
 

  二、毒品辩护思路:
 

  1、从曹x和陈x供述的差异入手,对指控证据进行甄别,提出对陈x第1、2笔贩卖毒品的指控不能成立的辩护观点,并得到法官的支持。

  2、从以贩养吸的概念和相关规定入手,根据存疑有利于被告的原则,被查获的毒品数量不能作为贩卖的毒品数量。
 

  三、成都刑辩律师点评:
 

  由于《大连会议纪要》这司法性文件的存在,律师很难改变法官对以贩养吸者或者被挡获的贩毒者对被查获的毒品数量认定的惯性思维。尽管该规定不合理,但辩护律师对此却很无奈!本案陈x贩卖的数量和查获的数量合计超过了10克,刑期在七年以上(检察院量刑建议书为7-9年),从判决结果来说,不算是成功案例,但辩护思路却值得借鉴。

 




 

                            成都市锦江区人民法院
 

                                刑事判决书
 

                             ( 2013)锦江刑初字第513号
 

  公诉机关成都市锦江区人民检察院。

  被告人曹x,男,下略。2001年因犯盗窃罪被判处拘役六个月,2002年7月18日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月,2002年12月2日刑满释放。2013年1月16日因涉嫌贩卖毒品犯罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留,同年2月8日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。

  被告人陈x,女,下略。2013年1月16日因涉嫌贩卖毒品犯罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留,同年2月8日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。

  辩护人周向阳,四川时代经纬律师事务所律师。

  公诉机关以成锦检刑诉[2013] 468号起诉书指控被告人曹x、陈x犯贩卖毒品罪一案,于2013年6月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员缪沁延出庭支持公诉,被告人曹x,被告人陈x及其辩护人周向阳到庭参加诉讼。现已审理终结。

  公诉机关起诉指控:

  1、2013年1月15日12时许,被告人曹x在成都市锦江区东光南二巷东光小学门口以200元钱的价格卖给吸毒人员聂某一小包透明塑料袋包装的白色晶体(经鉴定净重0.23克,检出甲基苯丙胺成分)。

  2、2013年1月15日16时许,被告人曹x在成都市锦江区东光南二巷东光小学门口以500元钱的价格卖给吸毒人员聂某一小包透明塑料袋包装的白色晶体后被公安机关挡获。现场从吸毒人员聂某身上查获上述白色晶体1袋(经鉴定净重1.27克,检出甲基苯丙胺成分),从被告人曹x身上查获毒资500元、透明塑料袋包装的白色晶体7袋(经鉴定净重3.06克,检出甲基苯丙胺成分),透明塑料袋包装的红色药丸4颗(经鉴定净重0.36克,检出甲基苯丙胺、咖啡因成分)。

  上述毒品均为案发前被告人曹x在被告人陈x处购买所得。

  3、被告人曹x被公安机关挡获后配合公安机关主动联系被告人陈x,向其购买毒品。2013年1月16日凌晨1时许,被告人陈x在成都市锦江区双桥子家乐福路边以1350元钱的价格卖给被告人曹x1袋透明塑料袋包装的白色晶体后被公安机关挡获。现场从被告人曹x身上查获上述白色晶体1袋(经鉴定净重4.8克,检出甲基苯丙胺成分)、毒资50元;从被告人陈x身上查获透明塑料袋包装的白色晶体5袋(经鉴定共计净重9.3克,检出甲基苯丙胺成分)、毒资1400元。

  缴获毒品、毒资已扣押在案。

  为支持上述指控事实的成立,公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言,相关书证、鉴定意见等证据。公诉机关认为,被告人曹x、陈x贩卖毒品,其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条,第二十五条第一款之规定,其中,被告人曹x贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克,被告人陈x贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人曹x协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人,有立功表现,根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定,可以从轻或者减轻处罚。被告人曹x、陈x虽不具有法定的自首情节,但是如实供述自己罪行,根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定,可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定,公诉机关提请依法追究被告人的刑事责任。

  被告人曹x对公诉机关指控其向吸毒人员聂某贩卖毒品的事实无异议,并认罪,但当庭否认所贩卖的毒品系向被告人陈x处购买的事实。

  被告人陈x否认公诉机关1、2笔指控犯罪中曾向被告人曹x出售过毒品。

  被告人陈x的辩护人提出的辩护意见:1、被告人陈x出售毒品被挡获时的数量,应当以实际交易的4.8克为准,其身上查获的9.3克不应当计入贩卖的总量;2、公诉机关1、2笔犯罪指控被告人陈x向被告人曹x出售毒品的事实,因证据不足,指控不能成立;3、被告人陈x的贩卖行为应当认定为犯罪未遂;4、被告人陈x贩卖毒品的行为是犯意引诱,有特情因素,应从宽处罚;5、被告人陈x系初犯,认罪态度较好,希望法庭从宽判处。 经审理查明:

  1、2013年1月15日中午12时许,被告人曹x在位于成都市锦江区东光南二巷东光小学门口以200元钱的价格卖给吸毒人员聂某一小包透明塑料袋包装的白色晶体(经鉴定净重0.23克,检出甲基苯丙胺成分)。

  2、2013年1月15日下午16时许,被告人曹x在位于成都市锦江区东光南二巷东光小学门口又以500元钱的价格卖给吸毒人员聂某一小包透明塑料袋包装的白色晶体后被公安机关当场挡获。公安机关现场从吸毒人员聂某身上查获上述白色晶体1袋(经鉴定净重1.27克,检出甲基苯丙胺成分),从被告人曹x身上查获毒资500元、透明塑料袋包装的白色晶体7袋(经鉴定净重3.06克,检出甲基苯丙胺成分),透明塑料袋包装的红色药丸4颗(经鉴定净重0.36克,检出甲基苯丙胺、咖啡因成分)。

  3、被告人曹x被公安机关挡获后,配合公安机关主动联系被告人陈x,向其购买毒品。2013年1月16日凌晨1时许,被告人陈x在位于成都市锦江区双桥子“家乐福”商场路边以1350元钱的价格卖给被告人曹x1袋透明塑料袋包装的白色晶体后被公安机关挡获。现场从被告人曹x身上查获上述白色晶体1袋(经鉴定净重4.8克,检出甲基苯丙胺成分)、毒资50元;从被告人陈x身上查获透明塑料袋包装的白色晶体5袋(经鉴定共计净重9.3克,检出甲基苯丙胺成分)、毒资1400元。

  查获的毒品、毒资已扣押在案。

  另,被告人曹x被挡获后,检举毒贩即被告人陈x,并配合公安机关将被告人陈x抓捕归案。

  上述事实,有公诉机关提供的如下证据予以证明:

  1、公安机关出具的“到案经过”,证实了被告人曹x、陈x的归案情况。

  2、公安机关出具的㈠隋况说明”,证实了公安机关对相关犯罪嫌疑人进行调查的情况。

  3、公安机关出具的“扣押清单”,证实了被告人曹x、陈x所贩毒品及赃款等扣押在案的情况。

  4、被告人曹x、陈x指认作案现场、毒品毒资以及毒品称量的照片,证实了被告人作案地点及所贩毒品、赃款以及毒品称量的情况。

  5、检测样本提取笔录、现场检测报告书,证实了被告人曹x、陈x均有吸食毒品恶习的情况。

  6、被告人曹x、陈x的户籍材料及辨认说明,证实了二被告人的身份信息等情况。

  7、( 2002)锦江刑初字第392号刑事判决书,证实了被告人曹x的前科情况。

  8、勘验/检查笔录、称量笔录,证实了从被告人曹x、陈x等处查获的毒品和毒资以及所贩毒品数量的情况。

  9、成都市公安局物证鉴定所出具的成公鉴(理化)字[2013] 0595、0658号检验报告,证实了经鉴定,扣押在案的毒品均检出甲基苯丙胺成分的情况。

  10、贩毒人员陈x晋(已判处)的供述主要证明了如下的事实: 陈x晋贩卖毒品被挡获后,被告人曹x将陈x晋的私人衣物等领走,但不知道被告人曹x又利用陈x晋的电话在继续贩卖毒品。以前曹x曾帮陈x晋贩卖过毒品,经曹x说起过被告人陈x是其朋友。

  经陈x晋的辨认,辨认出本案的被告人曹x。

  11、吸毒人员聂x健的供述主要证明了如下的事实:

  聂x健以前吸食冰毒,深受其害,为了让更多的人少受毒品的危害,就要对这些贩卖毒品的行为进行举报。2013年1月12日晚,聂x健知道有人在贩卖冰毒,就给毒贩打电话,并从他手上购买了200元的毒品,聂x健拿到毒品后就将毒品交给了公安机关,以揭发、举报毒贩。2013年1月15日,此毒贩即被告人曹x再次向聂x健出售500元的冰毒时,被公安机关当场挡获。

  经聂x健的辨认,辨认出本案的被告人曹x正是向其出售毒品的人。

  12、被告人曹x的供述主要证明了如下的事实:

  从2012年10月以来,被告人就和陈x晋(已判处)在一起吸食冰毒。陈x晋被挡获后,被告人在清理其衣物时发现了一些毒品,并利用其原来的客户电话继续贩卖毒品。2013年1月15日中午许,被告人在本市锦江区东光小学门口,以200元的价格贩卖冰毒一小袋(经鉴定净重0.23克)给一吸毒人员;同日下午15时许,该吸毒人员又给被告人打电话要500元的毒品,双方又约到在东光小学门口交易。正在交易毒品时,被告人就被公安人员当场挡获,并从被告人身上搜出红色药丸4颗及其冰毒若干袋(经鉴定净重4.69克)。被告人曾在“鹏娃儿”开的赌博机场所工作时认识了被告人陈x。陈x经常来送冰毒,由于被告人要吸食冰毒,所以双方彼此都留有电话。这次案发后,被告人表示要帮助公安机关抓捕毒贩陈x。2013年1月15日晚,被告人给陈x打电话要5克毒品,约好在本市“蜀都花园”小区旁边的“家乐福”超市门口交易。当晚12时许左右,被告人与陈x见面,被告人以1350元的价格购买了5克毒品,在双方交易完成后,陈x就被在此布控的公安人员挡获。

  经被告人曹x的辨认,辨认出本案的被告人陈x正是向其贩卖毒品的人。

  13、被告人陈x的供述主要证明了如下的事实:

  被告人曾在2010年因吸食毒品被公安机关行政拘留14日。被告人与曹x在几个月前在“鹏娃儿“开的赌博机场所认识的,因为被告人要送毒品到此场所,所以双方彼此都认识,曹x以前曾要过几次毒品,但被告人没有同意卖给他,这是第一次卖毒品给他。2013年1月15日晚10时许,曹x给被告人打电话要购买5克冰毒,被告人说手上没有,要买到后等当晚12时许才交易,双方还谈好每克270元,卖5克给他共计1350元。当晚12时许,在本市锦江区双桥子“家乐福”超市门口,被告人将5克冰毒(经鉴定实为4.8克)贩卖给曹x,在他将1350元给被告人后,被告人就被公安人员挡获。在现场,公安人员还从被告人的身上还搜出5包冰毒共计9.3克以及毒资1400元。被告人的毒品是通过一名叫“五哥’’的人手上购买的。被告人从2011年底就开始在“五哥”处购买毒品。由于经常在“五哥”处拿毒品,所以达成了默契,每次卖了毒品才给他钱。此次贩卖的毒品也是从“五哥”处以230元每克的价格购买的15克冰毒(经鉴定实为14.1克),然后回家后进行了分包,再以270元的价格出售给曹x,此次交易,可从曹x处赚得200元。由于被告人要吸食毒品,所以贩毒可供自己吸食毒品。

  经被告人陈x的辨认,辨认出本案的被告入曹x正是向其购买毒品的人。

  上述证据,经庭审举证、质证,符合证据的真实性、合法性、关联性的原则,本院予以采纳。

  本院认为,被告人曹x、陈x违反毒品管理法规,贩卖毒品甲基苯丙胺,其中被告人曹x贩卖数量不满10克,被告人陈x贩卖数量为10克以上不满50克,其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关起诉指控二被告人犯贩卖毒品罪的事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立,本院予以支持。关于公诉机关指控被告人陈x参与1、2笔贩毒的事实,即被告人曹x供述其所贩毒品是从被告人陈x处购买的事实,仅有被告人曹x在公安机关的供述,被告人曹x又当庭予以否认,且无其他证据予以相互印证,故此指控,本院不予支持。被告人曹x协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人,系立功,依法可以从轻或者减轻处罚。关于辩护人提出,被告人陈x贩卖毒品的数量,应当以实际交易的4.8克为准,在其身上查获的9.3克不应计入贩毒总量的辩护意见,本院认为,被告人陈x为贩卖而准备毒品,并将毒品携带在身,在实施交易过程中被挡获,虽然交易只是其中部分毒品,但查获的其它毒品,应当计入贩毒总量,故此辩护意见,本院不予采纳;关于辩护人提出,被告人陈x贩卖毒品,是在被告人曹x犯意引诱,有特情介入的行为,其行为不可能完成,应当以犯罪未遂认定的辩护意见,本院认为,被告人陈x在交付毒品,收取毒资,其犯罪行为已实施完成,虽被布控挡获,毒品查收,社会危害降低,但此因素,可作为量刑情节予以考虑,不影响其犯罪既遂的事实,故此辩护意见,本院不予采纳;关于被告人陈x系初犯,认罪态度较好,以及1、2笔指控证据不足的辩护意见,与庭审查明的事实相符,本院予以采纳。被告人曹x、陈x归案后认罪态度较好,有悔罪态度表现,毒品已扣押,上述情节,本院在量刑时将综合予以考虑。

  据此,为了维护国家对毒品的管理制度和人民的生命健康,惩罚犯罪,判决如下:

  一、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条(条文全文附后)之规定,被告人陈x犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑七年,并处罚金一万元(此罚金于本判决发生法律效力的第二日起七日内向本院缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳)。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,

  羁押一日折抵刑期一日,即被告人的刑期自2013年1月16日起至2020年1月15日止。)

  二、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条(条文全文附后)之规定,被告人曹x犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑一年,并处罚五千元(此罚金于本判决发生法律效力的第二日起七日内向本院缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳)。

  (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即被告人的刑期自2013年1月16日起至2014年1月15日止。)

  三、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条(条文全文附后)之规定,扣押在案的毒品、毒资予以没收。

  如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十曰内,通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

  审 判 长 金智远

  人民陪审员 徐立琼

  人民陪审员 陈 德
 

  二0一三年七月二十六日
 

  书 记 员 何雪玲

 



                                         
                                    陈x贩卖毒品罪辩护词

 

审判长、人民陪审员:
 

  陈x贩卖毒品罪一案,四川时代经纬律师事务所接受本案被告陈x亲属的委托,指派我作为其辩护人,经过今天的法庭调查,辩护人对起诉书指控陈x贩卖毒品4.8克不持异议,现就本案的相关问题发表如下辩护意见:

  一、陈x贩卖毒品4.8克系犯罪未遂,依法可以从轻或者减轻处罚

  1、贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。贩卖毒品罪包括两方面的行为,一是非法出售行为,即本案中的陈x贩卖毒品给曹x的行为,另外一种情况是以贩卖为目的的非法收购行为。本案中,陈x被挡获时被收缴的毒品14.1克冰毒(4.8克+9.3克)来源是没有查清的,陈x本人交代是从“五哥”那里买的,并向公安机关提供了“五哥”的联系方式,但公安机关并没有查实,本案中没有其他证据证明陈x供述的真实性,其关于毒品来源和购买目的的供述是孤证,不能作为定案的依据,而陈x本人又是吸毒人员,因此也就不能以其购买的14.1克冰毒来认定其构成贩卖毒品罪,只能以其非法出售4.8克冰毒来认定其构成贩卖毒品罪。

  2、《刑法》第20条规定:“已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因未得逞,是犯罪未遂。”本案的被告曹x在2013年1月15日16时许在锦江区东光小区贩卖毒品给聂某时就被公安机关挡获,他不可能再去购买毒品,其购买毒品的行为是在公安机关的“刻意安排”下进行的,曹x扮演的是警察“特情”的角色,这在刑法理论上所讲的认识错误,也就是说曹x的购买行为和陈x的出售行为是根本不可能完成的。由于犯罪分子的错误认识,虽然贩卖毒品罪的行为已经完成,但犯罪分子的犯罪意图却未能实现,毒品也没有向社会非法扩散,也没有造成事实上的危害后果,与犯罪分子误把非毒品当作毒品加以贩卖的性质是一样的,对于该类行为应当作为犯罪未遂来处理。这和毒品买卖双方正在验货或者正在清点赃款时被公安机关查获是有本质区别的。

  二、本案存在犯意引诱,应当依法从宽处罚

  《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(2008年大连会议纪要)规定:“行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪的,属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人,根据罪刑相适应原则,应当依法从轻处罚,无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行。”根据曹x和陈x的供述,2013年1月15日晚21时许,曹x在禁毒大队给陈x打电话要求购买5克冰毒时,陈x手上并没有冰毒,正是由于曹x的这个电话才促使陈x形成犯意去准备毒品。因此,本案应当认定为是犯意引诱,并依法从宽处罚。

  三、关于被查获的9.3克毒品的认定问题

  1、曹x供述:“这2天我在陈x那里买了2次毒品,第一次是在1月13号的下午在东光小区,买了3克,270元一克,总共810元。第二次是1月14日晚上在牛市口派出所背后的巷子里面,我找她买了4克冰毒(270元一克),4颗马古(20元一颗),共计1160元。”但对曹x的该供述,陈x是矢口否认的,陈x是这样供述的:“大概在四、五月份之前我们一起吸食冰毒的时候认识的,后来曹x找我买过几次毒品,但是我都没有答应他,这次是因为我觉得有点熟悉了,所以才同意卖冰毒给他,这次是我和他第一次交易。”到底谁说的是真话,我们无法考究,公安机关没有调取曹x和陈x在2013年1月13日至1月14日的通话记录来印证曹x供述的真实性,由于曹x的该供述是孤证,根据存疑有利于被告的原则,曹x关于陈x卖过两次毒品给他的该供述不能作为定案的依据。

  2、《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(2008年大连会议纪要)规定:对于以贩养吸的被告人,其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量,但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节,酌情处理。被查获的数量应认定为犯罪的数量有一个前提,这必须是以贩养吸。本案中能否认定陈x就是已贩养吸?辩护人认为,还不能认定陈x是以贩养吸。“以贩养吸”应当是一个日常性的行为,嫌疑人只有边吸毒边贩毒,才有被认定为以贩养吸的可能,陈x这次贩卖毒品是初犯,无毒品犯罪前科,不是毒品再犯,如果仅仅根据这次特情引诱下的贩毒就认定其是以贩养吸,事实上是一种主观推定,这种主观推定并没有建立在证据确实充分的基础之上。辩护人认为,本案应当适用《大连会议纪要》的这一款规定:对于吸毒者实施的毒品犯罪,在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的,如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为,毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。陈x被挡获时被查获的9.3克冰毒无证据证明陈x即将要贩卖及贩卖给谁,如果将被查获的9.3克冰毒作为贩卖的数量,实际上是一种主观推定,违反存疑有利于被告的原则。对这9.3克毒品应当认定为是一种吸毒者非法持有毒品的行为,但由于其没有达到10克的立案追诉标准,对9.3克毒品不应当认定为犯罪。

  四、律师量刑意见

  本案如果以被查获的14.1克毒品来定罪,其法定刑为七年以上的有期徒刑,但根据本案的案情,考虑陈x是初犯、无犯罪前科、认罪态度好、14.1克毒品没实际流入社会、毒品交易不可能完成系犯罪未遂、本案存在犯意引诱因素,建议对陈x量刑为3年或者3年以下。如果本案量刑在七年以上,刑期的确太重了,不符合罪行相适应的刑事原则,也不利于教育、挽救失足者!

  谢谢法庭!
 

                                                            辩护人:周向阳律师

                                                                   2013.6.27