审判长、审判员：

　　受上诉人何树基委托，本律师继续担任其制造、贩卖毒品一案的二审辩护人，出庭为上诉人何树基辩护。

　　本辩护人认为：1、一审判决认定何树基与林戈制造毒品42.25公斤并获毒资1987500元的事实不清，量刑证据不足存有疑异;2、一审判决对何树基处以极刑，量刑偏重。

　　现依据本案事实与刑法规定，就何树基的量刑证据及量刑情节，提出如下二审辩护意见，请合议庭认真考虑并予以采纳——

　　一、关于量刑证据：一审判决认定何树基与林戈制造毒品42.25公斤的证据，既不确实更不充分，量处死刑的证据存有疑异并非铁证。

　　一审判决认定何树基与林戈合作制造毒品42.25公斤并获利1987500元的证据，包括：1、被告人供述，2、证人证言，3、物证，4、书证等四类，并确认这四类证据业经一审庭审举证、质证，能够证明何树基与林戈合作制造毒品之事实。

　　本辩护人并不否认上述四类证据的真实性，但认为上述四类证据既是定罪证据更是量刑证据，仅以这四类证据来证实何树基与林戈合作制造毒品，既不确实更非充分。不妨先做如下分析：

　　1、被告人供述(即何树基与林戈的口供)。需要强调的是：林戈并非本案的证人，而是犯罪行为人之一，其口供不是证人证言而是被告人供述。林戈在公安侦查阶段虽曾数次供述过其犯罪行为，但其一审庭审时已翻供并认为公安刑讯逼供且有伤情病历与照片为证，而原公诉机关在一审庭审过程中又不能举示公安侦查机关对林戈审讯的全程录音录像，以证实刑讯逼供之行为并不存在。虽然在一审庭审过后公安侦查机关补充了相关说明材料，但这些自己证明自己没有刑讯逼供的说明材料，并不被林戈本人及其辩护人接受，也确实不能证实什么问题。因此，林戈是否遭受过刑讯逼供一直存在疑问并没有查明，而刑讯逼供之下的口供是不能作为合法证据使用的，更不能作为死刑案件的量刑证据，更何况林戈的口供与何树基的口供并不能完全印证。换言之，关于何树基与林戈合作制造毒品的供述，只有何树基的口供是比较稳定的。

　　2、证人证言。一审判决引用的证人何简开、李根成、何永三、何铁祥、何如尧、任艳花、覃洪枝等七个人的证词，均不能直接证实何树基与林戈合作制造毒品的事实。何简开是何树基的小妹，他对何树基何时偷渡去香港，先后做过什么生意，先前生活如何拮据以及后来何树基交给她120万元现金等的陈述，无法印证何树基与林戈合作制造毒品的事实。李根成是何树基的同村好友与同学，他虽证实了2006年年底至2007年6、7月间，在何树基的祖屋里见到过很多化学药品和部分仪器设备及何树基与“二哥”、“年仔”等香港人一块干活，但由于何树基在制造精品冰毒之前经历了一年多的试制阶段，而李根成证实的何树基工厂流出的废水毒死塘鱼及其试食毒品之事就发生在这个时候。其辨认出林戈即“二哥”及确认米黄色男短袖上衣是何树基送给他的林戈的旧衣，何况林戈不认账，即便认账也得不出林戈与何树基一块制造毒品的必然结论。何铁祥及何如尧证实的是何树基承包鱼塘以及何树基工厂流出的废水毒死塘鱼的事实，依据时间来推算，此事发生在何树基试制毒品期间。至于任艳花与覃洪枝，两人都是林戈的同居女友，与林戈都有着经济上的依赖关系。任艳花没有证实林戈制毒，而覃洪枝虽证实林戈制毒，但其陈述明显与本案证据不符，她证实瞎了一只眼睛的“肥佬”就是何树基，而按照何树基供述，其被烧碱灼伤眼睛时与林戈合作制毒已经结束。何永三是何树基老家的村支部书记，虽证实何树基有四个香港朋友，即“二哥”林戈、“高佬”、“肥仔”、“年仔”，并同“二哥”、“年仔”多次吃过饭，但他并没有亲眼见过何树基等人一块制毒，也没有见到过什么毒品。这就是说，七个证人的证词都是间接证据，充其量只能证实何树基在制毒，但对何树基到底制造了多少毒品以及获利多少，均一无所知，而这些涉及制毒数量及牟利多少的证据，均是对何树基适用死刑的关键的量刑证据。

　　3、物证。一审判决中用于证实林戈与何树基一块制造毒品的唯一物证，是从何永三处缴获的林戈曾经使用过的一部墨绿色本田小汽车(车牌：粤A.AC796)，该车是何树基给何永三的。从刑事诉讼证据的角度而言，严格的讲这部车并不是何树基与林戈合作制造毒品的物证。因为既没有证据证实这部车是林戈用合作制毒的赃款所购，除口供外也无证据证实这部车是林戈与何树基用于运输毒品的交通工具，因此，这种以犯罪行为人所有的物品来充当犯罪物证的做法，值得商榷。事实上，公安侦查机关没有缴获此次制毒的成品、半成品或原材料即没有物证。

　　4、书证。一审判决用于证实林戈与何树基合作制造毒品的所谓书证，是有关何树基与林戈的身份证、港澳居民往来通行证等证实犯罪行为人真实身份的资料，而不是有关毒品配方或购置毒品原材料及销售毒品等的书面记录，林戈与何树基均不否认自己的港人身份，林戈否认的只是其与何树基合作制造毒品的事实。

　　综上所述，就量刑证据而言，有关何树基与林戈合作制造毒品42.25公斤并获利1987500元之事实，虽有何树基供述及部分证人证言予以证实，但这些证据既非确实也不充分。所谓证据不确实，主要因为：1、林戈一审庭审已翻供并供述其遭受了刑讯逼供，即便其在公安侦查阶段作过有罪供述，但其供述与何树基的口供也不能完全印证。主要表现在制毒原料麻黄素与成品冰毒及获利多少的数量上，两人供述不一：林戈在公安侦查阶段多次供述其提供给何树基的麻黄素是85公斤，是分三次提供的(25公斤、25公斤、35公斤)，三次从何树基处拿走的成品冰毒共42.5公斤(12.5公斤、12.5公斤、17.5公斤)，总计获利约280万元，何树基分得198.75万元、林戈分得75万元。而何树基供述林戈曾提供过60公斤至70公斤麻黄素用于试制毒品，试制成功后，林戈曾分几次大约提供了150公斤麻黄素，用这些麻黄素共制造出大约50公斤成品冰毒，出售毒品后其获利约200多万元(又说是230万元)。没有一个确切的数字，而且其供述的麻黄素数量、成品冰毒多少及获利金额均不能与林戈口供相印证。一审判决采信的是林戈的口供，而林戈的口供与何树基的供述出入很大，又没有其他确实又充分的证据来证实。2、七个证人虽从不同角度证实了何树基的一些情况及何树基有可能在制毒，但均非亲眼目睹仅是猜测，均属间接证据不能直接作为何树基与林戈合作制造毒品的关键证据。所谓证据不充分，指的是：1、制毒主要原料是麻黄素，何树基与林戈均供述麻黄素系福建籍的香港人“年哥”或“连哥”所提供，但“年哥”或“连哥”姓甚名谁(何树基称此人叫杨年彦)无法落实，所谓林戈三次提供给何树基85公斤麻黄素，只有口供而没有任何物证或书证。2、除麻黄素外，制造毒品还需烧碱、红磷、盐酸、乙醚、碘等化工原料，这些化工原料都是何树基去买的，都是在西南公园对面的一间化工商店买的，玻璃器皿也是那里买的，何树基也已作了详细交待，而这些能查清的事实为何不去查清?3、公安侦查机关没有缴获此次制造毒品的成品、半成品或原材料，所谓制毒42.25公斤获利2737500元，也只有口供而没有其他任何证据。因此，上述认定证据方面的缺陷，虽不影响定罪但绝对影响量刑。

　　说到这里，随便谈一下何树基与朱超强合作制造毒品也存在这种情况。所谓270公斤麻黄素和60余公斤成品冰毒及获利180万元的事实，也只有口供没有其他充足的物证或书证。即便是口供，何树基的供述也与朱超强不完全相同，一审判决采信的是朱超强的供述。“舅父”是否就是朱超强本人还是另有其人以及售毒利润多达180万元，也只有朱超强心里清楚。

　　其实，本案在认定事实方面的证据缺陷，原公诉机关即深圳市检察院在审查起诉阶段就已明了，为此，深圳市检察院在2009年2月4日致函公安侦查机关(深圳市南山公安分局)，函中称“因起诉意见书认定本案制造、贩卖毒品的数量累计已超过100公斤，但就目前的证据状况来看，这100公斤毒品都已贩卖，没有查到现货，而且下家的情况也不清楚，也即贩卖部分的事实并不清楚。”因而要求公安侦查机关“补强证据，加大侦查力度，查找吴荣光、林戈、朱超强贩毒的下家，查清毒品的去向……进一步收集补强能够证明本案制造、贩毒、运输毒品的相关证据。尤其是指证林戈参与制造、贩卖毒品，吴荣光参与贩卖、运输毒品的证据。”然而，退卷补充侦查后，公安侦查机关除了再次讯问了本案四名犯罪行为人，将其口供再次固定外，并没有达到补充侦查之目的，故公安侦查机关于2009年2月26日回复深圳市检察院：“难以查清吴荣光、林戈、朱超强贩卖毒品的去向”。这就是说，本案涉及量刑的部分事实仍然没有查清，既如此，又何以能判处何树基死刑?

　　本辩护人认为：除何树基及林戈在公安侦查阶段的供述外，并无其他确实又充分的证据证实何树基与林戈合作制毒42.25公斤，是有较充分理由的。如果诚如一审判决所认定那样，制造毒品42.25公斤并使该毒品流入社会，仅此一项，依法就可判处死刑，而判处死刑的案件就要铁证如山，要排除一切可能性，要经得起历史的检验。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》即[法发(2007)11号文]第35条“定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点，处刑时应当留有余地”之规定，对何树基不宜判处极刑。

　　二、关于量刑情节：一审判决以制造、贩卖毒品罪判处何树基死刑、剥夺政治权利终身，量刑偏重。

　　吴荣光落网后供出何树基，何树基归案后很快就如实坦白交待了自己所有的犯罪事实与行为，包括公安侦查机关从吴荣光口中已得知但来不及求证的犯罪事实。不仅如此，何树基在第一次讯问之后，还主动提出其可以协助公安侦查机关抓捕同案犯朱超强及林戈，而且事实也证实朱超强是其用电话联系后才被公安侦查人员成功诱捕的，林戈也是因何树基提供了详细信息才落网的。换言之，朱超强、林戈两个毒犯被抓获，全案得以彻底侦破，何树基功不可没。为此，办理此案的公安侦查机关已出具书面材料，认定了何树基的重大立功情节。这些书面材料所涉事实，原公诉机关没有提出任何异议，且一审判决亦认定何树基有重大立功表现，具有法定及酌定的从轻处罚情节。

　　然而，一审判决又以“功不抵罪”为由，对何树基满贯处以极刑，即评判理由与裁判结果不相适应。诚然，中国是法制国家，任何人在任何时候，只要犯了罪都要受到刑事追究，即任何人在法律适用上都是平等的，不允许以功抵罪或将功折罪，依据刑法理论，“功”当然是不影响定罪的。但“功”不影响定罪，是否必然意味着也不影响量刑?答案是否定的，正如坦白可以从宽一样，立功表现是法定及酌定从轻、减轻处罚的情节与因素。

　　1、最高人民法院依据《刑法》第67条、68条作出的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》即法释(1998)8号文，对被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为，区分为以自首论的特殊自首即准自首行为和不以自首论的坦白从宽行为两种，前者指的是如果犯罪嫌疑人在被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关已掌握的罪行属于不同种罪行的，以自首论;后者指的是如果犯罪嫌疑人在被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关已掌握的罪行属于同种罪行，不以自首论而只按坦白从宽政策酌情从轻处罚。且不说最高人民法院作出的这种司法解释，长期存在理论上的争议有失公允，但既然有了这种哪怕不是很公正的司法解释，司法裁判就应当遵照执行。依照该解释，只要供述的是司法机关尚未掌握的同种重罪的，就应当从轻处罚。这里的法律模态词是“应当”而不是“可以”，含有一定的命令性，不存在“不予从轻”的回旋余地。

　　何树基被抓获后，除主动供述司法机关已初步掌握的其与朱超强共同制贩毒品的犯罪行为外，还主动供述了当时司法机关尚未掌握的其与林戈共同制贩毒品的犯罪事实。一审判决(判决书22页)对此也已作认定，何树基的供述均已查证属实，而依法而论，无论是何树基还是林戈，制造42.25公斤毒品均可判处死刑，因而是同种重罪。既如此，那么依据前述司法解释第4条规定就应当从轻处罚，一审法院有什么法定的特殊理由不予从轻而判处极刑呢?“功不抵罪”不是法定从重处罚的适用条件，而是一审法官的“自由心证”。

　　2、《刑法》第69条第1款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”《刑法》第63条规定：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》即[法发(2007)11号文]也明文规定：对死刑案件适用刑罚时，对具有法律规定“可以”从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人，如果没有其他特殊情节，原则上依法从宽处理。何树基具有协助抓获朱超强的重大立功表现，依据前述法律及司法解释规定，是可以从宽处理或减轻处罚的，如果满贯处以极刑，就不是从轻减轻，而是从重还是最重，如此量刑就没有严格遵循前述法律规定，罪刑不适应，罚不当罪。

　　3、何树基没有犯罪前科，归案后对自己的罪行又有深刻认识，具有真诚的认罪悔罪表现。不仅如实交代了非法所得的去向，而且还通过家人积极主动清退了大量赃款，具有酌定从轻处罚的因素。这些，一审判决虽作了实事求是的肯定，但没有在量刑中得到丝毫体现。对前述最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》即[法发(2007)11号文]中关于“对死刑案件适用刑罚时……对具有酌定从宽处罚情节的依法予以考虑”的规定，也没有作任何考虑。

　　4、出生于1962年5月23日的何树基，现已年近五旬，即便不判处极刑，那么其也要在漫漫铁窗生涯中苦度人生的最后旅程，就是有幸活着出狱，也可能年近古稀。至那时，其已不太可能再有能力与胆量去危害社会。因此，对这样一个真诚认罪与悔罪之人，没有必要采取非要消灭其肉体不可的极端方式来达到刑罚之目的，对其改判死缓或无期，不仅符合坚持依法惩罚犯罪和依法保障人权并重的原则，也是贯彻落实刑罚人道主义，坚持少杀慎杀的刑事政策的具体体现。

　　三、关于罪名：以制造毒品罪给何树基定罪，更为准确，更为严谨。

　　本案从公安到法院、从侦查到一审，给何树基定的罪名都是制造贩卖毒品罪。何为“贩卖”?现代汉语的解释是“买进货物后出卖”。而何树基的行为显然不具有“买进”这一行为特征，所以严格的讲并不是刑法意义上的“贩卖”。就其行为而言，制造毒品牟取暴利是其犯罪目的，为了实现这个犯罪目的，何树基虽先后实施了制造毒品与将毒品交同案犯出卖这两个犯罪行为，但其并没有同时触犯两个罪名(出卖不等于贩卖)，因而不属牵连犯(就算是牵连犯，也是定一个罪名，择一重罪从重处断而已)。本律师认为：何树基制造毒品然后出售的行为，定义为刑法理论上的吸收犯比较合适，制造毒品是主行为，出售毒品是制造毒品行为的延伸，是从行为，故按主行为吸收从行为处理为宜，以制造毒品之罪名给其定罪更为准确，更为严谨。

　　四、关于附加刑：没收何树基个人全部财产，没有依法考虑给其扶养的妻儿保留必要的生活费用。

　　一审判决在判处何树基死刑、剥夺政治权利终身的同时，还并处没收了其个人全部财产。如此裁判虽有明确的法律依据即《刑法》第59条，但该条也同时规定“没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用” 。“在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”

　　何树基被羁押后，公安侦查机关：1、查扣了何树基自己的4部手机、26000元人民币及500元港币;2、从何树基女友舒小红及舒小红哥哥舒坤处查扣了1126800元人民币(其中：舒小红账户扣转588900元，收缴现金30万元;舒坤账户扣转237900元);3、查封了舒小红、何树基房产两套(一套85万元，另一套536888元)及车位(库)一个(118000元);4、从何树基妹妹何简开处扣转人民币120万元(其中现金20万元，转账汇款100万元);5、从何树基哥哥何树华处扣转人民币698000元(其中现金10万元，转账汇款598000元);6、追缴何树基汽车两部(有一部在一审判决后已退还)，以上所追缴的赃款赃物已超出何树基制毒所得。而这些所谓的赃款赃物，从公安侦查机关到检察院再到一审法院，没有任何一个办案单位去查实其中哪些属于制毒所得，哪些属于何树基的个人财产，哪些又属于何树基家属所有或应有的财产。

　　何树基有妻儿都生活在消费水平相当高的香港，妻子黄雪梅收入不高，两个儿子何明键与何明聪均无生活来源且都还在求学，其生活压力可想而知。因此，无论被追缴的全部赃款是否属于何树基个人所有，依法都应对何树基扶养的妻儿保留必要的生活费用。

　　审判长、审判员：罪行极其严重是适用死刑的客观标准，对任何要被适用死刑的犯罪行为人，都必须根据主客观相一致的原则，从犯罪性质、情节及危害后果与主观恶性等方面综合考虑，只有均达到极其严重的程度，才符合适用死刑的标准。

　　何树基论罪该处死，对其适用死刑这种一劳永逸的除害手段，虽然具有最大的威慑作用，但罪刑不相适应罚不当罪，因为何树基具有多个法定及酌定从轻、减轻处罚的情节与因素，且对其适用死刑的量刑证据存有疑异并非铁证，故建议二审法院以制造毒品罪对何树基改判死刑、缓期两年执行，剥夺政治权利终身，让何树基有机会改过自新，重新做人，让其在漫长的劳动改造中了却其已为时不多的人生。

　　谢谢审判长、审判员!

　　                                                 辩护人：广东鹏泰律师事务所

　　                                                          律 师： 肖万青

　　                                                             2010年 月 日