【毒品案件死刑复核辩护词】唐丁立贩卖毒品死刑复核一案致最高人民法院的辩护词

来源:方忠宏律师的博客作者:方忠宏律师时间:2016-02-20 13:46:10


尊敬的最高人民法院审判长、审判员并呈审判委员会全体委员、沈德咏副院长、周强院长:

  江苏致邦(常州)律师事务所接受被告人唐丁立及其哥哥唐丁权的委托,指派我担任唐丁立涉嫌贩卖毒品案死刑复核阶段的辩护人。本辩护人在本案一审、二审中均为唐丁立辩护,在担任死刑复核阶段辩护人后,又认真研究了二审判决的内容,并查阅了本案的全部卷宗材料,对本案的程序事实及实体事实有了更为准确的了解和把握。

  本辩护人认为:二审程序严重违法,没有为判处死刑的上诉人石毕指定辩护人,剥夺了石毕的法定辩护权,仅此就必须将本案全案发回重审;一、二审法院对本案均没有管辖权,以非法的应予排除的唐丁立的供述认定唐丁立知道石毕从其处购买的毒品是运输到江苏省连云港市贩卖,进而认定一审法院对唐丁立贩卖毒品案有管辖权显然违反了死刑案件证据的认证规则;一审法院在本案的审理中程序严重违法,本应决定按检察院撤回起诉处理却擅自审理并作出了应为无效的一审判决,二审法院非但不予纠正,反而故意回避该重大程序违法问题;一审超审限分明没有履行审批手续,二审法院却在没有相关证据的情况下以“莫须有”的方式径直认定一审法院履行了延期的审批程序,二审法院继续一审法院错误,亦严重超审限;一审、二审对唐丁立贩卖毒品的证据认定上适用法律明显违法和错误,指控唐丁立贩卖毒品罪的证据不足,应宣告唐丁立无罪;最高人民法院作为死刑案件审核的最后一道门槛,应当坚守程序正义,严守自己制定的死刑案件证据认证规则,将本案发回重审或直接改判唐丁立无罪,否则必然导致所有下级法院上行下效,不顾程序正义,对贵院的司法解释熟视无睹,假借打击毒品犯罪的正义之名,而行破坏法治中国之实。

  现依据本案事实和法律,发表具体辩护意见如下,恳请合议庭及审委会、沈德咏副院长、周强院长能予以充分重视并采纳。

  第一部分 关于一、二审审理程序严重违法的辩护意见

  一、二审法院没有为一审判处死刑缓期二年执行的上诉人石毕指定辩护人,属于严重侵犯被告人受宪法、刑事诉讼法确立的法定辩护权的重大违法行为,有违宪法、刑事诉讼法“保障人权”的立法目的,故贵院查明此事实后应径直撤销二审判决,将本案全案发回重审。

  《中华人民共和国宪法》(以下简称宪法)第一百二十五条规定:“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。被告人有权获得辩护”。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称2012年刑诉法)第十一条规定:“人民法院审判案件,除本法另有规定的以外,一律公开进行。被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护”(该条在原刑诉法中就存在,未作任何修改)。2012年刑诉法第三十四条第三款规定:“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”。法释[2012]21号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称2012年刑诉法解释)第四十二条规定:“对下列没有委托辩护人的被告人,人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护人……(三)可能被判处无期徒刑、死刑的人。高级人民法院复核死刑案件,被告人没有委托辩护人的,应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”。显然,这里的高级人民法院复核死刑案件既包括一审判处死刑被告人不上诉的案件,也包括判处死刑缓期二年执行被告人上诉或不上诉的案件,故本案中石毕虽然一审判处死刑缓期二年执行,但因其上诉而形成二审程序与复核程序合并进行,故在石毕没有委托辩护人的情况下,二审法院即江苏省高级人民法院必须通知法律援助机构指派律师为其提供辩护,然而,二审法院却没有履行其应尽的法律义务,既严重侵犯了石毕的人权,剥夺了由宪法、刑诉法保障的应由专业的法律援助机构的专业律师为其提供辩护的法定辩护权。根据前述规定,显然二审对于上诉的一审判决死刑缓期二年执行的上诉人没有委托辩护人的,二审法院无疑亦应当为其指定辩护人。理由在于:一是,二审程序对于没有明确规定的应当参照一审程序[①];二是,根据“举轻以明重”的原则,不是正式审理程序的死刑复核程序都要为没有委托辩护人的被告人指定辩护人,何况是正式的二审审理程序呢?有鉴于此,贵院在查明该事实后应当根据2012年刑诉法解释第三百五十条第(六)项之规定[②]并参照2012年刑诉法第二百二十七条第(三)项之规定[③],径直将本案全案发回重审,这是因为一、二审认定的石毕犯罪与唐丁立犯罪系相互联系的犯罪,石毕犯罪的事实认定与否对唐丁立犯罪事实的认定有着直接的影响。

  需要强调的是,无论是适用老的1996年刑诉法,还是适用新的2012年刑诉法,都应当为石毕指定辩护人。本案的特殊性在于,二审审理期限跨越了新、老刑诉法,无论是根据“有利于被告人的原则”还是适用“从旧兼从轻原则”均应为其指定辩护人,本案二审是于2013年2月5日作出判决的(实际送达唐丁立时间还要更晚一些),虽然开庭时间2012年10月25日在1996年刑诉法实施期间,但只要本案在2013年12月31日前未宣判、未审结,则在案件进入2013年1月1日起哪怕是在2013年1月1日当天宣判就应当适用2012年刑诉法,法院必须为保障其人权、辩护权,即使是超出二审审限,也应当根据“两害相较取其轻、两利相权取其重”的原则为石毕指定辩护人,并依照2012年刑诉法解释第二百五十六条之规定[④],给予指定辩护人15日的辩护准备期(该期间是不计入审限的),并征求辩护人的意见是否需要另行安排开庭审理,更何况本案早已超出1996年刑事诉讼法律规定的二审审限一个半月(本案一审作出的判决时间是2011年12月16日,二审受理的时间应是同年2月底3月初,即使是3月底受理,显然到2013年2月5日作出判决,其审限已达10个月以上),亦远远超过了因为案情重大复杂等原因适用1996年刑诉法第一百二十六条之规定江苏高院可自行决定再延长1个月审限累计二个半月的审限。

  即使是适用1996年刑诉法,二审也应当为没有委托辩护人的一审被判处死刑缓期二年执行的上诉人指定辩护人。理由:因该法第十一条与2012年刑诉法作了相同的规定:“人民法院审判案件,除本法另有规定的以外,一律公开进行。被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护”。另在第三十四条第三款规定:“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”。法释[1998]23号《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称1996年刑诉法解释)第三十六条规定:“被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的,人民法院应当为其指定辩护人:……(三)可能被判处死刑的人。”二审法院显然应当为石毕指定辩护人。虽然可能在实践中,在二审程序暨死缓案件复核程序中,部分高级人民法院未对没有委托辩护人的一审判处死刑缓期二年执行的上诉人指定辩护人,但这实际上是习惯性错误,也可能因为没有辩护律师提出这一辩护意见而导致部分高级法院沿袭了这一错误,但在本辩护人提出后,绝不应维护这一错误。因为很显然,对刑法、刑诉法的解释均应作出有利于被告人的解释,而对于公权力机关包括审判的司法机关则应作限缩解释,由此,上述规定均包括二审审理程序、死刑复核程序,这也是立法技术、立法简要的要求,因为1996年刑诉法对于二审审理程序有一个总的要求就是本章未规定的参照一审审理程序[⑤]。另外,2008年5月21日起执行的《关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》第二条规定:“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院应当通过法律援助机构指定律师为其提供辩护。被告人拒绝指定的律师为其辩护,有正当理由的,人民法院应当准许,被告人可以另行委托辩护人;被告人没有委托辩护人的,人民法院应当通知法律援助机构为其另行指定辩护人;被告人无正当理由再次拒绝指定的律师为其辩护的,人民法院应当不予准许并记录在案。”据此,适用1996年刑诉法同样应当为石毕指定辩护人。而辩护权对于被告人、上诉人而言是其权利保障、权利救济的最重要的内容之一,推进依法治国、增进人权保障就必须实施最低限度的辩护权保障,故二审应当为上诉人指定辩护人,未指定则应认定因剥夺了被告人(上诉人)的法定辩护权而构成程序严重违法,故应当根据1996年刑诉法解释第二百八十五条第(四)项之规定[⑥]并参照1996年刑诉法第一百九十一条第(三)项之规定[⑦]将本案全案发回重审。

  还应强调的是,本人虽然不是石毕的辩护人,但由于公诉机关指控唐丁立贩卖毒品与指控石毕贩卖、运输毒品是相互关联的犯罪行为,两人系毒品买卖的上下家,能否认定石毕的犯罪无疑直接影响对唐丁立指控的认定,虽然本律师不担任石毕的辩护人,但法院不能据此认为我的上述辩护意见不成立,或同二审法院一样,对我提出的该合法的辩护意见不予理睬(如检察院提出延期审理却没有提出恢复审理申请,一审法院本应裁定按撤诉处理却径直开庭审理,严重违反了最高法院自身的司法解释规定,二审法院却采取了回避态度),因为此重大违反程序、侵犯石毕辩护权的行为所导致的后果也直接影响到第一被告人唐丁立的审理后果,故本律师提出该辩护意见并不构成对本人辩护职责的违反,也没有超越辩护职权。当然,辩护人也意识到,最高法院作为最后生杀予夺的决定者、把关者,亦当然可以置正当程序理念于不顾,沿袭二审法院的做法,采取不予理睬的态度,虽然本辩护人对此无能无力,但本辩护人在网络上公布辩护词和裁定书以向全社会民众展示最高法院此违反司法机关应答性的行为并无不可!

  二、江苏省高级人民法院及连云港市司法机关无权管辖唐丁立贩卖毒品一案,广东省的司法机关则有权管辖本案,二审以非法的应予排除的唐丁立的供述认定唐丁立知道石毕从其处购买的毒品是运输到江苏省连云港市贩卖,进而认定二审法院对唐丁立贩卖毒品案有管辖权显然违反了死刑案件证据的认证规则。

  1、一审法院对辩护人提出的管辖异议自食其言,没有作出书面裁定,也没有在一审判决书中作出辩驳,有违法院的应答性和正当程序原则。

  对于本案不属于连云港市中级人民法院管辖的问题,本辩护人在一审开庭前就提交了《移送管辖或层报指定管辖申请书》,在审判长宣布开庭后,本辩护人又提出了管辖异议并请求移送或层报到最高人民法院指定本案管辖的申请。公诉人显然明知辩护人所提管辖异议正当、合理、合法且于法有据,故在法庭调查阶段没有提出反驳意见,在法庭辩论阶段也没有发表反驳意见而是当庭陈述对于管辖异议请法庭裁决[⑧]。诚然所有的程序及实体问题都应当由法院最终裁判决定,但对于辩护人所提程序(包括证据)、实体中存在的问题,公诉人是有义务发表辩驳意见的,否则就没有诉讼对抗之说了,其不提反驳意见显然是因为内心认同但因为审查起诉时仍旧坚持将唐丁立涉嫌贩卖毒品案与石毕等人贩卖、运输毒品案并案提起公诉,故不宜直接表示赞同辩护人意见否定其提起公诉的行为,只能是变相地提请合议庭裁决了。合议庭虽然进行了合议并口头驳回了本辩护人的管辖异议,但并没有告知驳回的充分理由、特别是适用的法律依据[⑨],辩护人再次请求复议时,审判长告知待收到书面裁定时可依法行使权利,辩护人为此先提出了口头上诉,以期取得书面裁定时再提交书面上诉状[⑩],但遗憾的是,直至一审作出了判决,本辩护人也未收到一审法院关于管辖异议的书面裁定,判决书中也没有对此作出回应,采取了完全回避的态度。由此可见,一审法院虽然口头驳回了辩护人提出的管辖异议申请,但显然于法无据,且由于没有下达书面裁定、没有告知上诉期限,显然违反了正当程序原则驳夺了本辩护人或者说被告人唐丁立对案件管辖异议裁定的上诉权。由此,公诉机关对唐丁立涉嫌贩卖毒品案件的指控明显违法,一审法院的审判也因为没有管辖权,故属无效审判,其判决也当然系无效判决。

  2、本案不属于连云港市中级人民法院管辖、二审当然亦不属于江苏省高级人民法院管辖,二审法院以应予排除的非法获取的唐丁立的供述认定唐丁立知道石毕从其处购买的毒品是运输到江苏省连云港市贩卖,进而认定一审法院对唐丁立贩卖毒品案有管辖权显然违反了死刑案件证据的认证规则。

  1996年刑诉法第二十四条规定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。”1996年刑诉法解释第二条规定:“犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪,犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。”1996年刑诉法第八十三条规定:“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查。”第八十四条第三款规定:“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报,都应当接受。对于不属于自己管辖的,应当移送主管机关处理,并且通知报案人、控告人、举报人;对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的,应当先采取紧急措施,然后移送主管机关。”

  连公新刑诉字(2010)第352号起诉意见书载明:“犯罪嫌疑人唐丁立、石毕、冯建华……等人涉嫌贩卖毒品一案,由我局在工作中发现。”据此,新浦分局是根据相关线索对本案进行立案侦查的。从起诉意见书中“侦查查明”的事实看,犯罪嫌疑人石毕于2010年5月4日在深圳市宝安区龙华街道和鹏苑A单元1401室从犯罪嫌疑人唐丁立手中购买1150余克冰毒。2010年5月8日晚,犯罪嫌疑人唐丁立在深圳市罗湖区被抓获。由此,唐丁立与石毕只是客观上构成相互关联的毒品买卖的上下家,并非共同犯罪,故可以将唐丁立与石毕等人的涉嫌犯罪行为分案处理。这一点已经得到了连云港市检察院和一审法院的共同认可,没有认定唐丁立与石毕系共同犯罪。

  就连云港市人民检察院连检诉刑诉[2011]24号起诉书认定的唐丁立涉嫌贩卖毒品犯罪的事实看,显然唐丁立销售毒品交易地即犯罪行为发生地在深圳市宝安区,其“获得的毒资”所在地——可以视为获得财产的犯罪结果发生地同样是在深圳市宝安区,搜查到的毒品藏匿地仍在深圳市宝安区,唐丁立的被抓获地则在深圳市罗湖区,均没有属于连云港市的情形,连云港市公安局新浦分局即使根据线索立案,一旦侦查查明上述事实后即应将本案移送主管的深圳市公安局宝安分局或者深圳市公安局罗湖分局或者深圳市公安局侦查,而不是继续自行侦查。《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《程序规定》)第十五条规定:“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。”第十六条规定:“几个公安机关都有管辖权的刑事案件,由最初受理的公安机关管辖。必要时,可以由主要犯罪地的公安机关管辖。”本案中犯罪嫌疑人唐丁立的户籍地在广东省揭阳市惠来县隆江镇城内东中巷16号,经常居住地在深圳市龙岗区旭景花园2幢A座501室,即使按起诉书认定其经常(临时)居住地在深圳市宝安区龙华街道油松水斗老围和鹏苑A单元1401室,显然其户籍地与经常(临时)居住地均不是具体查办案件的连云港市公安局新浦分局的管辖区域,亦即被告人(犯罪嫌疑人)居住地均不在连云港市新浦区,故连云港市公安局新浦分局对此案没有管辖权。

  综上所述,唐丁立的犯罪行为发生地、犯罪结果地、居住地均在广东省深圳市,而不在连云港市,故连云港市公安局新浦分局对唐丁立涉嫌贩卖毒品一案无侦查管辖权,根据“公权法定”、“越权无效”的基本法理,连云港市公安局新浦分局在侦查阶段收集的证据材料均为不合法的收集主体所收集的,属于非法证据或者说无效证据,连云港市新浦区检察院、连云港市检察院在审查案件时应当排除这些非法证据,遗憾的是两级检察院都未能依法予以排除,相反还采纳、采信这些非法证据,并进而决定提起公诉,其结果必然是鼓励公安机关恣意违法、肆意越权,鼓励公安机关受利益驱动而滥用侦查管辖权,这显然有悖于法治社会应当“控制公权力、保障民事权利、保障人权”的基本要求,因为公安机关恣意违法、肆意越权的危害恶果无疑要远远大于可能放纵一个犯罪嫌疑人(更何况若移送管辖,放纵也不成立)所造成的不良后果,本案中新浦分局滥用扣押权,擅自将扣押的现金在扣押清单上仅载明98200元[11],尚有人民币172790元未在扣押清单上载明的事实,足以证明鼓励越权管辖就势同鼓励公安机关利用公权公然抢钱!

  鉴于新浦分局没有管辖权,新浦区人民检察院自然也就不享有管辖权,相应地新浦区人民检察院也就无权报送连云港市人民检察院进行审查起诉,连云港市人民检察院将本案起诉到连云港市中级人民法院,该院受理同样没有法律依据,根据前述法律、规范性文件规定及“正当程序”理念的要求,连云港市中级人民法院理应将唐丁立涉嫌贩卖毒品一案移送有管辖权的深圳市(揭阳市)公安局重新立案侦查,或直接移送深圳市(揭阳市)中级人民法院处理,或退回连云港市人民检察院依法处理。即使认定新浦区分局享有对本案的管辖权,假使唐丁立贩卖毒品案件确实存在,由于其涉嫌贩卖毒品的数量巨大,无疑其主要犯罪地是在深圳市宝安区,为了查办更大、更多的毒品案件乃至集团毒品案件,也应认定该案属于《程序规定》第十六条之规定[12]的“必要时”的情形,而将该案移送深圳市公安局侦查,相应地应由深圳市检察机关、审判机关进行审查起诉和审判。

  另从维护、保障犯罪嫌疑人唐丁立自身合法权益角度出发,如果其犯罪确实存在,则广东省境内的法院对其作出刑事处罚更易于在广东省境内实现量刑平衡,且唐丁立本人也更容易接受裁判结果而息诉。再者,根据2008年12月8日最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2008]324号,以下简称《大连会议纪要》)第十一条“毒品案件的管辖问题”之规定,“对于已进入审判程序的案件,被告人及其辩护人提出管辖异议,经审查异议成立的,或者受案法院发现没有管辖权,而案件由本院管辖更适宜的,受案法院应当报请与有管辖权的法院的共同上级法院指定本院管辖。”故辩护人在一审中也请求一审法院层报至最高人民法院指定管辖,遗憾的是没有得到一审法院的回应。

  最高法院对于管辖错误的甘肃省高级法院报送死刑复核案件曾经裁定撤销原判,并直接发回兰州市中级法院,依照刑事诉讼法有关管辖的规定办理[13]。辩护人认为,该案对本案明显有参照借鉴意义,一、二审中辩护人均提交了复印件供合议庭参考。

  需要强调的是2011年4月13日苏高法【2011】175号江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)第三十三条虽然规定:“毒品犯罪案件的上、下线并案处理的,受理的公安、检察、法院只要对其中部分被告人、犯罪嫌疑人具有管辖权,即对全案具有管辖权。”但江苏公检法机关无权改变刑事诉讼法的明确规定、无权超越最高人民法院、最高人民检察院享有的司法解释权,该规定明显损害了司法公正,明显与刑事诉讼法、最高人民法院司法解释相悖,也与《大连会议纪要》不符,更是作出了与前述最高人民法院指导判例完全相反的规定。辩护人理解:“毒品犯罪案件的上、下线并案处理的”本意应是办案机关对上、下线均有管辖权而并案处理,而不是只要是上、下线就可以并案处理。由于《指导意见》实行时间才一年半,可能尚未遇到律师在死刑复核程序中向最高人民法院提出该辩护意见,故二审法院也不顾本辩护人的上述辩护意见,坚持违法管辖,相信本案经受贵院死刑复核程序的审判监督后,应能纠正江苏省高级人民法院的错误做法。

  二审中,辩护人再次提出管辖异议,并请求二审法院呈报至最高人民法院获得指令管辖后再行审理本案,但二审法院径直开庭继续审理,并在法庭小结阶段当庭驳回了本辩护人的管辖异议,认为江苏司法机关有权对唐丁立涉嫌贩卖毒品一案进行管辖,理由是:一是,符合《大连会议纪要》;二是,唐丁立明知石毕要将毒品贩卖至连云港;三是,符合《指导意见》且该意见向最高人民法院、最高人民检察院、公安部作了报备。辩护人认为,法庭的理由不能成立。理由如下:一是,江苏省连云港司法机关及二审法院管辖本案,恰恰违反了《大连会议纪要》的规定,该纪要第十一条“毒品案件的管辖问题”规定:毒品犯罪的地域管辖,应当依照刑事诉讼法的有关规定,实行以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。考虑到毒品犯罪的特殊性和毒品犯罪侦查体制,“犯罪地”不仅可以包括犯罪预谋地、毒资筹集地、交易进行地、运输途经地以及毒品生产地,也包括毒资、毒赃和毒品藏匿地、转移地、走私或者贩运毒品目的地等。“被告人居住地”,不仅包括被告人常住地和户籍所在地,也包括其临时居住地。可见,就唐丁立涉嫌贩卖毒品而言,上述所有“犯罪地”的解释都只能认定为深圳,而不是连云港,故连云港、江苏均对唐丁立涉嫌贩卖毒品一案无管辖权。二是,合议庭把唐丁立明知石毕将毒品贩卖到连云港作为唐丁立贩卖毒品的目的地,显然是弄错了对象。如果认定石毕贩卖毒品目的地是连云港当无疑问,而对唐丁立而言,其交易的目的就是获得毒资、赚取利润(按一审认定,显然唐丁立亏本未赚还要贴钱),至于石毕到哪里去贩卖根本就不是他所关心的,唐丁立贩卖毒品的目的地就是深圳,就是在深圳把毒品卖给石毕就完成毒品交易了,硬要把唐丁立贩卖毒品的目的地解释成连云港,无疑是为了强行管辖的强词夺理之说。另,法庭认定唐丁立明知石毕要将毒品贩卖到连云港并无石毕的供述证实(显属证据不够确实充分),公安对其侦查、在袁娟承租屋内搜查时也明知交易地点是在深圳,并不知晓唐丁立明知石毕购买毒品的去向。三是,唐丁立关于知道石毕将毒品卖到连云港的供述属于应予排除的非法获取的证据,由此,不能认定唐丁立知道石毕要将购买的毒品卖到连云港市。公安机关第一次讯问时(时间:2010年5月8日23时45分至5月9日0时15分,地点:深圳市公安局翠竹派出所),唐丁立所作的是无罪供述,此次讯问没有任何供述能够证明唐丁立明知石毕购买毒品是要卖到连云港市,由此,连云港市公安机关即使认定唐丁立有贩毒嫌疑也应将唐丁立移交给深圳警方,既不应于2010年5月8日23时宣布对唐丁立拘留,更不应于次日将唐丁立带至连云港市公安局新浦分局。退一步而言,将宣布拘留的唐丁立羁押到连云港市后应直接送看守所羁押,却在该分局刑警大队连续进行刑讯,由于唐丁立提出刑讯的时间正是将其带到连云港于2010年5月12日下午送到连云港市看守所之前这三天时间,而公安机关、公诉机关却没有任何证据能够排除对唐丁立刑讯的嫌疑,甚至于连公诉机关也只能在一审庭审时陈述在将唐丁立送到看守所后公安机关没有可能实施刑讯的期间,唐丁立仍作了有罪供述,很显然,公诉机关也认为不能排除在将唐丁立送看守所之前公安机关对唐丁立进行刑讯逼供的可能性,故在将唐丁立送看守所之前的二次笔录,均应作为非法证据予以排除。第二次讯问(时间:2010年5月11日23时至5月12日2时10分,地点:新浦分局刑警大队),唐丁立仍没有供述过知道石毕要将购买的毒品卖到连云港市的内容,至此,连云港市公安机关应依法将唐丁立移送深圳公安机关侦查,而不是自行侦查,如此,江苏公安及检察院、法院还有管辖权吗?连云港市公安局及新浦分局决定自行侦查,从违法处置扣押财产的事实看完全是利益驱动所致!第三次讯问(时间:2010年5月12日5时10分至6时33分,地点:新浦分局刑警大队),笔录在第2页第9行至第10行有一句记载唐丁立的供述为:“另外他(注:指石毕)说拿1000克冰毒是卖到连云港的”,二审法院在驳回本辩护人关于连云港市司法机关及二审法院无管辖权的辩护意见时阐述:“本案中唐丁立明知石毕从其处购买的毒品是运输到江苏省连云港市贩卖,原审法院对唐丁立贩卖毒品案有管辖权”(见二审判决书第21页第10行至第12行),显然,二审法院作此认定的基础就是指唐丁立该次供述,这也是唐丁立在全部七次供述中唯一的一次。如果唐丁立不辩解其受到刑讯逼供,尚可勉强据此认定连云港市司法机关乃至二审法院对唐丁立贩卖毒品案有管辖权,二审法院的辩驳也顺理成章,但关键是唐丁立提出了这一辩解,而公安机关、公诉机关及二审出庭的检察员均没有证据能够排除唐丁立在被带到连云港市送看守所之前遭受刑讯逼供的可能性,故根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规则》)第十二条之规定[14],唐丁立的本次供述显然不能作为定案的根据,换句话说,应视同唐丁立没有没有该份供述,当然也没有“另外他(注:指石毕)说拿1000克冰毒是卖到连云港的”的供述,由此,二审法院的辩驳当然也就不能成立。四是,《指导意见》报备并不表示最高法院、最高人民检察院、公安部的认可,更不是书面批准,如前所述,第三十三条的规定恰恰违反了《大连会议纪要》,更何况本案发生于2010年5月5日、5月8日,而《指导意见》则是2011年4月13日才公布施行,根据“法不溯及既往”和“有利于被告人”的原则,该《指导意见》不能适用于本案。五是,《大连会议纪要》不是法律,也不是司法解释,法庭援引该纪要作为驳回的理由显然违反了最高法院关于在判决书中援引法律、司法解释的相关司法解释规定,故驳回本辩护人管辖异议的辩护意见仍然没有法律依据。

  三、一审期间公诉机关提请延期审理后未提请恢复审理,一审法院径直决定恢复审理于法无据,应决定按撤诉处理,二审法院违反了法院的应答性要求,采取回避、张冠李戴方式进行辩驳,显然不能令人信服,也有损司法解释的权威。

  连云港市检察院于2011年4月14日对本案提起公诉,并于同年5月10日第一次开庭审理后,以“案件需要补充侦查”为由,于2011年5月25日向一审法院提交了《延期审理建议书》[15],一审法院同意,并于同月27日作出了《延期审理决定书》[16]。然而,在检察机关于补充侦查的一个月期限内没有提请法院恢复法庭审理的情况下,却径直于同年6月15日恢复了法庭审理。这一做法,明显违反了1996年刑诉法解释第一百七十五条第二款关于“法庭延期审理后,人民检察院在补充侦查的期限内没有提请人民法院恢复法庭审理的,人民法院应当决定按人民检察院撤诉处理”的规定。在此强调的是,参照后面所述的最高人民法院公布的案例抗诉必须提交书面抗诉状,检察院提请提请法院延期审理也必须提交书面《恢复审理建议书》,而不能口头提请法院延期审理,也不能在法定期限内提请口头审理,事后再补充提交书面的《恢复审理建议书》。具体到本案,一审法院依法本应决定按人民检察院撤诉处理,却自行决定于2011年6月15日继续开庭审理,显然于法无据!而且,辩护人认为,检察院在自认证据不足、需要补充侦查情况下,并未通过补充侦查收集到新的证据,故其没有建议法庭恢复审理是理所应当的,是符合其建议延期审理本意的,但法庭却不考虑检察院并未提交《恢复审理建议书》,仍然自行决定开庭审理,违背了中立性的要求,代替公诉机关行使公诉权了,对公诉机关而言也违反了“禁止反言”的原则,也即公诉机关既然自认“证据不足”当然也就不应起诉,却又在未通过补充侦查收集到新证据的情况下听从法院开庭通知,出席法庭继续支持公诉,无疑极不严肃又“自扇耳光”。由此,一审法院对唐丁立的有罪判决是无效的。虽然决定按检察院撤诉处理后,检察院仍有可能在收集到新的证据后继续指控唐丁立贩卖毒品罪,但同样存在因收集不到新的证据而作出撤回起诉、不起诉决定或将唐丁立涉嫌贩卖毒品一案退回公安机关作重新侦查或销案处理的可能性。如此重大程序违法显然已经影响到了实体处理的公正性,故根据刑诉法第一百九十一条第(五)项之规定[17],应当撤销原判发回重审。提请最高法院注意的是,二审法院对于辩护人该项重大程序违法的辩护意见采取张冠李戴地将案件的延期审理与审限期限的扣除混为一谈的方式进行辩驳:“一审法院对案件的延期审理和审限期限的扣除均履行了审批程序,故辩护人提出一审程序违法,一审判决无效的辩护意见不成立”(见二审判决书第21页倒数第3行至倒数第2行),避而不谈法院是否应当决定按撤诉处理的问题,显然极不严肃,不能令人信服,也有损司法解释的权威!

  四、在本辩护人提请通知证人、鉴定人、见证人、办案人员出庭作证及进行鉴定、调取相关证据等申请后,一、二审法院均未予书面回复,属严重违反程序,有失法院的应答性,证人袁娟证言、鉴定结论、现场勘验笔录、搜查笔录、被告人唐丁立供述等证据的采信认证就失去了正当性、合法性基础,故一、二审判决认定的事实证据不足,应宣告唐丁立无罪或将本案发回重审。

  在一审开庭前,辩护人于2011年5月5日向一审法院递交了申请通知证人袁娟,现场勘验笔录制作人张雷或杨波、潘俊宇、陈大伟、搜查笔录制作人陈亮或朱峰,见证人卢小青或张波、见证人郑松发、见证人曹辉,鉴定人徐建军或孙桂进、张炳谦,办案警官陈亮或朱峰、张明、王文海,朱春来或孙品,吴南江或周宏韬等出庭作证、接受被告人、辩护人的质证,及调取将唐丁立送往看守所时连云港市看守所对唐丁立进行入所体检的包括但不限于《在押人员体表检查表》等体检记录,调取侦查人员将唐丁立、袁娟押解到连云港的过路费交费凭证、乘火车到连云港的全部车票等,请求对2010年5月8日《扣押物品、文件清单》(No005052)上“唐丁立”签名、捺印进行鉴定以确认是否为唐丁立本人所签、所捺计七项书面申请。然而,对于辩护人的上述申请,一审法院没有作出任何答复,既未作口头答复,也未作书面答复。这一做法,明显违反了最高人民法院、司法部《关于充分保障律师依法履行辩护职责,确保死刑案件办理质量的若干规定》第七条之规定:“律师书面申请人民法院收集、调取证据,申请通知证人出庭作证,申请鉴定或者补充鉴定、重新鉴定的,人民法院应当及时予以书面答复并附卷”的规定,遍查审判卷宗材料,也没有对上述申请予以答复的书面材料。本案无疑属于死刑案件,一审法院的做法表明其既无视律师的辩护意见,也不重视死刑案件的质量,更对最高法院、司法部联合发布的文件置若罔闻,如此怎么可能确保案件质量呢?提请贵院合议庭注意的是:在一审于2011年5月10日第一次开庭时,辩护人要求袁娟到庭,且证人袁娟当时就羁押在连云港市看守所,完全有出庭作证的能力和条件,唐丁立也明确要求与袁娟当庭对质[18];在一审于2011年6月15日第二次开庭中,本辩护人在质证时又当庭申请通知袁娟到庭,公诉人答辩中只是没有直接认同辩护人意见,而是提出“袁娟是否出庭由合议庭决定。”[19] 一审法院完全可以通知袁娟到庭却不通知,实在是让辩护人不能理解。二审法院虽然调取了《连云港市看守所健康检查笔录》较之于一审法院有所进步,但对其他申请事项均未书面回复,也未通知袁娟到庭,故鉴于上述事实和法律规定,辩护人认为,本案唐丁立的供述、袁娟所作的证言、勘验笔录、搜查笔录、鉴定报告等不利于唐丁立的内容均不能作为定案的根据,由此对唐丁立的指控证据不足,应根据刑诉法第一百八十九条第(三)项之规定[20]改判宣告唐丁立无罪,或者将本案发回重审。若发回重审,鉴于本案系经过连云港市中级人民法院审判委员会讨论作出判决的案件,根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条[21]、第十三条[22]之规定,并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第二十九条第(三)项之规定[23],应同时指令与连云港市同级的其它中级人民法院重审如南京市、镇江市、扬州市等中级法院重审,这是回避制度的必然要求,当然这一重审是建立在最高院指定管辖的前提条件下的。

  二审法院针对辩护人此项辩护意见阐述辩驳理由为:“经查,本案的证人证言前后稳定,鉴定人员依据法定程序进行鉴定并出具鉴定意见,公安机关的侦查人员依法对本案进行侦查,见证人的身份明确……故辩护人提出一审程序违法,一审判决属于无效判决的辩护意见不成立”(见二审判决书第21页倒数第6行至倒数第1行)。很显然,二审法院的辩驳方法,是以“经查”代替论据,只是正面陈述,丝毫没有针对辩护人提出的违法情形如见证人从事何种职业是何种身份、鉴定机构及鉴定人是否具有资质、公安人员为何不依法将已经宣布拘留的唐丁立在从深圳羁押回连云港市后直接送看守所羁押而关押在刑警大队连续3天进行讯问、勘查人员、搜查人员为何不依法对提取的毒品封存、如何解决鉴定检材与提取的毒品具有同一性等,进行有根有据地辩驳,完全是强词夺理式的:我是法院,我就这么定了,你能怎么着?

  五、一、二审法院均超越法定审理期限作出判决,根据“逾期失效”的原理,应认定为无效判决,由此应当立即释放唐丁立。

  一审法院于2011年4月22日受理该案后,本应于2011年6月7日前宣判结案,后因接受连云港市检察院提出的延期审理建议,于2011年5月27日决定延期审理,姑且不论公诉机关是否提出恢复审理建议,那么考虑一审法院可以申请江苏省高级人民法院延期一个月,加上其可以自行决定延期半个月,那么重新计算审限的时点为2011年6月27日,一审法院可自行决定延长半个月,则应在2011年8月11日前宣判结案,考虑到一审法院再申请江苏高级法院延长一个月,至迟应在2011年9月11日前宣判结案。一审法院对为何迟至2011年12月23日才宣判结案(超期近3个半月)未作解释,也没有依法在判决书中对延长审限的事实作出说明,从卷宗材料中辩护人也没有看到一审法院依法延长审限的有关请示批复文书(根据下面的论证,显然上述请示批复是应当公开的,而不应以在审判副卷中为由不给辩护人审阅,即使有也应认定是事后伪造增补的)。最高人民法院办公厅关于实施《法院刑事诉讼文书样式》若干问题的解答规定:“为了客观反映公诉机关的起诉日期和人民法院审查起诉后的立案日期,便于当事人和有关部门监督、检查人民法院对案件审理期限制度的执行情况,体现审理案件的公开性和透明度,提高办案效率,应当在裁判文书中写明审理案件的起始日,即立案的日期。有刑事诉讼法第一百二十六条规定的情形之一的,则应当写明:“经XXX高级人民法院批准(或者决定),再延长审限一个月”。司法权同样应当遵守“公权法定”的原则,法律有明确规定的法院应当严格依法执行,以维护法律尊严及执法的严肃性。而一审法院却置明确的法律规定于不顾,有意回避受理、审理的时间、时限,在超出法定的审限后仍然进行宣判,显然应属于无效的刑事司法行为,也即一审法院作出的这份判决书不能发生如同一份经过正当一审诉讼程序后作出的判决书所能引起的正常法律效果。正如在一审判决后,被告人在一审法院送达判决书十日后才提起上诉,检察院在接到判决书超过十日后才提起抗诉,均不能引起二审程序一样,一审法院作出的判决应系无效判决。

  最高法院对某省高级法院报送的死刑复核案件,曾认为某市检察院在法定抗诉期限内口头抗诉、超过法定期限后提交书面抗诉书的行为系无效抗诉行为,人民法院不应受理,据此裁定撤销了某省高级法院的刑事判决,并发回重审[24]。辩护人认为,该案对本案亦明显有参照借鉴意义,一、二审均提交了复印件供合议庭参考。

  根据“同样的事情同样处理”的基本原则,对于超过一审法定审限作出的判决也应认定为无效判决。辩护人认为:我们所追求的“公正”,是依据法律的公正,离开法律空谈公正,公正就失去了标准。司法的一个重要特点是它的程序性,司法必须秉承法律的宗旨,遵循法律的程序,维护法律的尊严,绝不能以任何借口违反法律的精神。鉴于此,二审法院本就撤销一审判决,改判宣告唐丁立无罪。如此才符合“公权法定”、“一事不再理”、“有利于被告人”、“正当程序”等基本法理和原则。但二审法院在查明的事实部分并没有关于一审履行了关于审限扣除、延长履行了审批程序的内容,更没有告知、也没有提交经二审公开开庭通过举证、质证并认证的任何证据,完全以“莫须有”的方式阐述“一审法院对于案件的延期审理和审理期限的扣除均履行了审批程序”(见二审判决书第21页倒数第3行至倒数第2行),无疑也是强词夺理式的,完全无法令人信服。

  二审法院在明知辩护人质疑一审超审限问题,却依然不予重视,完全视审限为无物!如前所述,二审法院自2012年3月初受理,直至2013年2月5日下判,长达10个多月,远远超过了最长二个半月的审限。显然这里没有适用2012年刑诉法关于一、二审审限规定的基础,即使退一步允许二审法院适用二审审限规定,扣除检察院阅卷一至二个月的期限,无疑也严重超过了最长四个月的审限规定[25]。由此,二审法院所作的判决同样应为无效判决。

  需要强调的是,根据本人担任过法官的经验,一审的逾期审理可能存在向上级请示的问题,但法律、《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》并没有规定请示的期限可以不计算在审限内,且请示本身也有违独立审判原则、两审终审原则等,如果本案一审请示了二审合议庭的各位法官或者合议庭法官其中之一是本案请示中的承办人,显然违反了1996年刑诉法解释第三十一条第二款之规定[26]和《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》的相关规定,也应自行回避。当然实际情况只有合议庭成员最清楚,也有赖于最高人民法院在本次死刑复核程序中的审判监督。

  第二部分关于事实认定和证据方面的辩护意见

  一、一、二审判决认定公诉机关指控唐丁立构成贩卖毒品罪第一起事实不清,证据不足,不能定案。

  一审判决认定唐丁立于2010年5月4日贩卖甲基苯丙胺含量为54.3%的毒品(冰毒)1152.5克给石毕的事实不清,证据不足。除了管辖违法带来的证据违法外,尚有下列理由:

  (一)连公(刑)勘【2010】050040号《现场勘验检查笔录》因勘查的现场不是原始现场、勘查人员没有持《刑事犯罪现场勘查证》、见证人身份(职业)不明,特别是公安提取疑似毒品时没有称量、密闭封存,也没有提供相应的保管手续,无法确认送检的检材系现场提取的两袋疑似毒品,该笔录不具有合法性、客观性(真实性),故不能作为本案的定案证据。

  关于该《现场勘验检查笔录》不具有合法性、真实性(客观性)的理由详见辩护人在一审提交的《质证意见》,此不再赘述。

  一审判决在采信该证据时阐述的理由是:“经评议,侦查机关在现场勘查时提取到被告人石毕藏匿的可疑毒品,当场进行了拍照固定,在勘查时有2名见证人在场[27]”,故认为辩护人“不能作为定案证据”的辩护意见不成立。辩护人认为,一审法院采取的是“鸡同鸭讲”的认证方法,完全不针对辩护人的质证意见进行逐一辩驳而“自说自话”。二审法院则完全回避现场勘查的违法问题,仅是正面认定“证据不足的上诉理由和辩护意见,无事实依据”。一、二审法院对下列问题均没有解决:

  1、没有解决现场的不真实性问题。辩护人并没有否认拍照固定的事实,但该勘查的现场不是原始的未经破坏的第一现场没有解决。根据公安人员提供的唐丁立到案经过,辩护人认为公安是通过技术侦查后实施搜寻发现了毒品的现场,显然勘验时的现场是已经破坏了的现场。石毕在一审庭审中陈述,其现场辨认时,公安人员对他说我们是在这个地方找到毒品的,你就指认这里,也就是说是在公安人员搜寻到黑色袋子后公安人员带石毕到现场的,不是石毕带公安人员到现场的[28](客观上说,石毕也不太可能搞清楚现场的具体方位,辩认笔录上称“由石毕指路”[29]不合常理,故此种公安人员指认的由石毕进行辩认的现场是没有意义的)。由此,不能确认提取的疑似毒品真的是原始现场提取的,不能确认提取的疑似毒品就是石毕带至连云港并藏在原始现场的毒品。当然这不影响石毕自己的自认。

  2、没有解决对提取的疑似毒品没有实施当场称量、取样、封存,没有对收缴毒品过程进行录像、没有绘制现场图等违法问题,拍照不能取代称量、取样、封存,也不能取代录像。显然录像是三维的,拍照则是平面的,而变化角度、空间对同一证据进行观察所形成的认识、判断是不一样的,且关键是没有证据表明鉴定人员对送检的样品是否源自于拍照中的疑似毒品进行核实的记录、笔录等。拍照也显然不能代替称量、取样、封存,因为仅根据照片无法判断疑似毒品的重量,没有称量、取样、封存就无法保证送检毒品与勘查现场提取的疑似毒品的同一性。上述行为违反了《刑事诉讼法》第一百一十四条“对于扣押的物品、文件,要妥善保管或者封存,不得使用或者损毁”的规定,违反了《程序规定》第一百九十七条之规定:“勘查现场,应当按照现场勘查规则的要求拍摄现场照片,制作《现场勘查笔录》和现场图。对重大、特别重大案件的现场,应当录像”,违反了《公安机关缴获毒品管理规定》(下称《缴获毒品管理规定》)第五条之规定:“在案件现场收缴毒品时,应当严格执行《刑事诉讼法》的有关规定,充分获取、及时固定有关证据。除特殊情况外,对收缴毒品一般要当场称量、取样、封存,当场开具《扣押物品清单》,责令毒品犯罪嫌疑人当场签名,并由现场两名以上侦查员签字。有条件的,要对收缴毒品进行录像、照相,存入案卷,永久保存。”违反了《公安部刑事案件现场勘查规则》(下称《勘查规则》)第八条、第八条第2项之规定:“现场勘查必须拍摄现场照片、制作现场笔录和现场图。……有录相设备的,可以同时进行录相”。二审中针对一审判决认定的第二起事实播放的录像,证明公安是有条件录像也应该录像的,但第一起事实却没有录像,恰恰证明了公安违法取证的事实。

  3、没有解决2名见证人是否合法见证的问题。辩护人对有2名见证人卢小青、张波在场的记录并不否认,但是否真的有这2名见证人在场,这2名见证人是何种职业身份置疑,故庭前申请要求通知见证人、勘验人到庭接受质证,但法庭未予回应,且在公诉人不清楚、未调查核实过见证人职业的情况下仍不通知见证人、勘验人到庭(辩护人有理由相信第一次庭审后公诉人核实了见证人职业并告知了法庭,但因为其职业不适于担任见证人,故法庭故意回避了此事实),显然有违正当程序和公正原则。本案案情重大,属于死刑案件,对证据的采纳、采信必须坚持有利于被告人的原则认定,公诉人既然不能告知法庭见证人从事的职业,辩护人怀疑见证人就是公安人员、或者是公安机关聘用的辅警或协警、保安、司机,公安机关也明知不适合做见证但为了图方便就故意不写明其职业,这一怀疑无疑是合理怀疑,勘验人、见证人不到庭、不查明就只能作有利于被告人的认定。江苏省高级法院、江苏省人民检察院、江苏公安厅、江苏省司法厅联合发布施行的《关于刑事案件证据若干问题的意见》(下称《刑事证据意见》)第十四条第一款第(三)项规定:“行使勘验、检查、搜查、扣押等相关刑事诉讼职权的司法机关工作人员或其聘用的辅警、保安人员等不得担任见证人”,这显然是回避原则的正当要求,由此,该《现场勘验检查笔录》不能作为定案的根据。一审没有执行上述规定,以“两名见证人在场”来辩驳辩护人提出的“两名合法见证人身份存疑,无法证明其合法见证问题”的质证意见,辩护人本希望二审法院能带头执行其自行制定的《刑事证据意见》,纠正一审的错误,但遗憾的是,二审法院延续了一审的错误,以没有证据基础的“见证人身份明确”辩驳,较一审法院的错误走得更远!二审法院的做法,不仅背离了对下进行审判指导和监督的职责,而且是在纵容下级法院的违法和错误,是在做违法和不执行司法解释、不执行上级规范性文件的表率,辩护人真诚希望最高法院不要重蹈覆辙。

  4、没有解决公安人员无证勘验现场的问题。《刑事诉讼法》第一百一十一条规定:“进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证。第一百零三条规定:侦查人员执行勘验、检查,必须持有人民检察院或者公安机关的证明文件。”《程序规定》第一百九十四条第二款规定:“执行勘查的侦查人员接到通知后,应当立即赶赴现场;勘查现场,应当持有《刑事犯罪现场勘查证》。”辩护人二审再次阅卷时注意到,卷宗中并没有公安人员出示《刑事犯罪现场勘查证》的记载,故应认定属于无证勘验现场,如同无证搜查一样,由此,该《现场勘验检查笔录》也不具备证据资格,故不能作为定案的根据。二审法院对无证勘查现场问题予以回避,以“对石毕藏匿毒品的地点进行搜查”(见二审判决书第22页第10行)作答,无疑也是答非所问,即使认定为搜查显然也是无证搜查,同样违法。

  5、没有解决没提取指纹等痕迹的问题。《程序规定》第一百九十三条规定:“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体都应当进行勘验或者检查,利用各种技术手段,及时提取与案件有有关的痕迹、物证。”《勘查规则》第六条第5项规定:“进行勘查时,首先要认真观察现场上每个物体和痕迹的位置、状态及相互关系,然后使用各种技术手段和方法,对现场上的有关部位和物体详细进行勘查,以发现和提取痕迹、物证,研究每一痕迹、物证形成的原因以及与犯罪行为的关系。”第八条第1项还规定应详细记载“发现和提取痕迹、物证和罪犯遗留物的情况”,但辩护人注意到侦查人员并没有现场提取装有白色晶体的塑料袋上可能有的指纹,如果有石毕、唐丁立的指纹,则认定石毕、唐丁立接触、持有过该毒品当没有疑问,本案的指控可能也就容易得多了。二审法院对此完全回避,没有辩驳。

  综上,由于该《现场勘验笔录》违反了现场勘查的相关法律法规,勘查人员没有持《刑事犯罪现场勘查证》,勘查的现场并非是未经破坏的原始的第一现场,无法确认“现场”提取的疑似毒品就是石毕带至连云港并藏匿在现场的毒品,因对提取的疑似毒品没有进行称量、取样、封存,也没有妥善保管、严格的进出库手续证明,见证人身份不明,故不具有合法性,也无法确认其真实性,不能采纳为本案的证据,更不能采信为定案的根据。换句话说,公安提取到的疑似毒品由于没有称量、取样、封存、没有严格的保管手续、严格的入库出库手续等,无法确认与(连)公(化)鉴(毒品)字[2010]0383号《理化检验鉴定报告》送检的毒品具有同一性,即无法确认经鉴定结论确认的有相当毒品含量的毒品就是第一起指控事实中从原始现场提取的疑似毒品。由此,当然也不能认定石毕从唐丁立手中购买了经鉴定有相当含量的1152.5克毒品。但辩护人同时认为,石毕对该《现场勘验检查笔录》及相应鉴定结论等证据的认同不影响对石毕指控事实的认定,不影响对石毕从广州运输毒品到连云港进行贩卖事实的认定。

  (二)连云港市公安局物证鉴定所出具的(连)公(化)鉴(毒品)字[2010]0383号《理化检验鉴定报告》因鉴定人未到庭接受质证,检材的接收、启封、复称等手续不全,鉴定机构印章不符,鉴定人没有签名,该报告不具有合法性、客观性(真实性)、关联性,无法确认检材与勘查检验现场提取的疑似毒品具有同一性,不能作为定案依据。

  关于该《理化检验鉴定报告》不具有合法性、客观性(真实性)、关联性的理由详见辩护人在一审提交的《质证意见》,此不再赘述。

  一审判决认在阐述采信该证据的理由是:“经评议,……随后将现场提取可疑毒品送检。在检验过程中,程序合法、内容真实、方法正确[30]”,故辩护人“不能作为定案证据”的辩护意见不成立。二审判决则阐述为:“将涉案的物品送交专门的鉴定机构进行鉴定,鉴定人员进行鉴定后出具明确的鉴定意见,而辩护人对连云港市公安局物证鉴定所及鉴定人员的资质提出异议无事实依据”(见二审判决书第22页倒数第4行至倒数第3行)。辩护人认为一、二审判决同样没有针对辩护理由辩驳,同样采取“鸡同鸭讲”的说理方法,没有解决以下问题:

  1、送检的检材无法确认与勘查检验现场提取的疑似毒品具有同一性,鉴定结论与本案不具有关联性。由于公安机关对现场提取的疑似毒品没有经过现场称重、取样、封存,也不知道是如何保管的,鉴定机构也没有对送检物品进行签字接收、对物品外部进行检查的书面记载,当然也不可能出具启封手续和制作启封笔录。显然,鉴定机构检验前就没有正当的检查接收程序。检验前的程序不合法、不科学,检验过程的程序再合法、方法再科学,也是没有意义的。涉案的两袋疑似毒品是确定本案第一起事实的关键证据,对于如此关键的实物证据,侦查机关没有依照前述法定程序进行称量、取样、封存、保管,鉴定接机接受的疑似毒品就无法确认与送检人从保管的仓库中领取的疑似毒品具有同一性,送检人领取的疑似毒品无法确认与公安机关送入仓库的疑似毒品具有同一性,最初送入仓库的疑似毒品亦无法确认与现场提取的疑似毒品具有同一性,当然也就无法确认鉴定机构接受的疑似毒品系源自现场提取的疑似毒品,而鉴定机构所作出的鉴定结论(意见)仅对送检样品本身有效,无法解决接受的样品是否与现场提取疑似毒品的同一性问题,这种程序上的重大违法绝不是公诉人在法庭上轻描淡写表述的“证据瑕疵”,而且属于无法补救的程序错误。根据《死刑证据规则》第二十三条第(四)项之规定,“检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠”是对鉴定意见审查时应当着重审查的内容之一,根据第二十四条第(五)项、第(六)项之规定,“鉴定对象与送检材料、样本不一致的”、“送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的”均不能作为定案的依据,由上可见,由于没有现场称重、取样、封存,没有严格的保管及启封手续,接受送检的毒品无法确认来自于现场提取的疑似毒品,故辩护人认为,因为检材无法确认系来自于现场勘验提取的疑似毒品,故该份鉴定结论因为不具有关联性当然不能作为定案证据。

  2、保管方式不明,无法排除送检前疑似毒品被掉包、被增重的可能性,不能确认鉴定机构接受的疑似毒品与送检人从仓库领取的疑似毒品、最初入库的疑似毒品具有同一性。《缴获毒品管理规定》第十条规定:“毒品保管仓库应当设立毒品保管账册,由专人管理的保管制度。”第十一条规定:“毒品入库前要逐案核对,并进行复称、鉴定。对入库毒品应当开列清单一式三份,一份留库备查,一份交办案移交或上交毒品的单位,一份作为附条粘贴在毒品的外包装上。对入库毒品应当登记造册、编号。登记时应当详细注明毒品的种类、重量、外包装及送交时间、破案或送交单位、人员、简要案情、有无破损等情况,登记情况需由送交人、接受人、监交人共同签名后存档。”依照上述法律法规的规定,辩护人认为,毒品犯罪案件当中,涉案的毒品一经查获就应及时封存并按上述法律规定详尽登记妥善保管入库,送检人对封存的毒品必须有严格的提取、审批、出库手续,鉴定机构必须对送检物品有严格的签字接收、启封手续并形成书面的文字记载(包括但不限于启封笔录等),从而保证在毒品被缴获直至毒品被送检前其重量、成分等没有发生变化,即保证入库的疑似毒品与现场提取的疑似毒品具有同一性,送检的检材、样本与入库的疑似毒品具有同一性,否则鉴定的结果对案件事实的认定就失去了关联性。而本案中,公安机关在提取两袋疑似毒品后,完全没有履行严格的封存手续,也未制作封存笔录,更不要说对收缴毒品过程进行录像并履行登记(种类、重量、外包装包括封存情况等)入库、审批等后续看似“繁琐”但十分重要的法定手续。相应地,送检人从仓库领取毒品也没有履行入库、出库等审批手续。在毒品被保管期间发生了什么情况无人知晓,辩护人有理由怀疑涉案毒品存在被掉包、增重等可能,被告人唐丁立也存在被栽赃、被诬陷的危险。由于侦查机关在缴获毒品的时候没有封存,送入仓库时没有入库保管手续,送检时没有入库、出库审批手续,鉴定机构在鉴定之前同样没有启封程序,无法保证鉴定机构接受的检材与送检人从仓库领取的疑似毒品具有同一性、送检人从仓库领取的疑似毒品与最初入库的疑似毒品具有同一性。公安机关于2010年5月6日查获疑似毒品,直至5月21日才送检,其间间隔了15天时间,不知道涉案物品保管在何处,是如何保管的,一审公诉人不能说清楚,二审出庭检察员对此也无法说清楚,涉案毒品在保管期间及送检途中因为没有封存极有可能被误换(全国出现过多起出生婴儿被误换的事件足以证明毒品被误换有着现实的可能性)、被污染,存在公安人员因破案、立功、晋升职务心切而故意掉包、增重,甚至在提取到的疑似毒品不是毒品的情况下也提供真的毒品作出虚假鉴定的可能性(云南昆明警察杜培武故意杀人冤案及辽宁营口李化伟故意杀人冤案中存在虚假鉴定足以证明存在此现实可能性),湖北佘祥林、河南赵作海、河北李久明故意杀人冤案同样证明公安、检察人员乃至审判人员都会因为某种原因而违法收集证据、违法审查起诉、违背疑罪从无的基本法理和原则定罪的可能,绝不能因为是公职人员制作的证据就不顾证据瑕疵、缺陷而盲目认为警官不可能造假无须质疑、无理质疑,进而以瑕疵、缺陷证据定案。一审判决以“随后将现场提取可疑毒品送检”指代15天后送检的事实意图掩盖上述可能性,如此表述似乎提取的疑似毒品没有经过15天时间的保管期间而当即送检,不存在“同一性”不能认定的问题,有违客观、中立、公正原则,如此表述根本不能解决15天期间毒品的去向问题、可能遭受污染的问题。

  3、没有解决该份鉴定结论的签字盖章违反法律规定及鉴定人、鉴定机构是否具备鉴定资格的问题。该份鉴定结论只有两名鉴定人的印章,没有亲笔签字。辩护人认为仅此不足以证明该份鉴定结论是由具有鉴定资格的鉴定人做出,唯有鉴定人亲笔签名的鉴定结论才具有法律效力,否则不能作为定案证据。除此之外,该份鉴定结论落款处还有“授权签字人”字样,辩护人认为该落款不仅没有签字人的亲笔签名,而且,“授权签字人”出现在鉴定结论上也没有法律依据。再者,加盖的鉴定专用章不是连云港市公安局物证鉴定所的鉴定专用章,而是连云港市公安局的物证鉴定专用章,显然违法。因为物证鉴定所无疑是连云港市公安局下属的独立法人机构,尽管这种上下级隶属关系、与被告人之间利益冲突关系已经使得公安自己组织、实施的鉴定违背了基本的公正要求、回避原则:“任何人不得担任自己案件的法官”,也违反了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条之规定[31],即便我国现行鉴定制度仍然允许公安内部进行物证鉴定,但显然市公安局与物证鉴定所这两个机构还是有差别的,在法律上属于不同的主体而非同一主体,故不能张冠李戴。另,公诉机关没有提交相关的资质证书,不能确认连云港市公安局物证鉴定所及其上的鉴定人是否具备合法的鉴定资质,是否有权鉴定。二审出庭检察员以网上可查询到涉案鉴定机构、鉴定人员的资质证书来代替其举证责任,于法无据。但经本人上网搜索(先后搜索了百度搜索、公安部、江苏省公安厅、连云港市公安局网站),辩护人均没有搜索到涉案鉴定机构及鉴定人员的资质证书(恭请贵合议庭也搜索验证一下:是检察员随口一说,还是辩护人验证正确)。根据《公安机关鉴定机构登记管理办法》第八条之规定[32]及《公安机关鉴定人登记管理办法》第八条之规定[33],鉴定机构、鉴定人必须取得相应资格证书才能从事相关鉴定,鉴于公诉机关没有提交相关资质证书,故无法确认连云港市公安局物证鉴定所及其上的鉴定人是否具备合法的鉴定资质,是否有权鉴定,由此,同样可以得该份《理化检验鉴定报告》不能作为证据使用的结论。一审判决回避了上述问题,显然违反了应答性原则。二审法院在出庭检察员没有提交、合议庭法官也未调取相应资质证书更未在开庭时经过举证、质证程序情况下,就声称辩护人提出的异议无事实依据实在是令人费解!二审法院有鉴定机构、鉴定人具备鉴定资质的证据吗?没有又凭什么认定呢?完全是一副空口无凭、信口雌黄的逻辑!这就像只要是法院的工作人员就认为都具备初任审判员资格、都具备法律职业资格证书一样荒唐!

  4、没有解决鉴定人不到庭的问题。正是基于上述理由,辩护人在一审中申请一审法院通知鉴定人到庭发表鉴定意见,接受质证,但一审法院没有作出任何回应,既不通知鉴定人到庭,也未解释原因。二审法院同样没有通知鉴定人到庭,辩护人实在不能理解为何要这样做,难道是未开庭就已经决定要维持一审判决?一、二审法院的行为除了程序辩护部分阐述的违法之处,还明显违反了最高法院相关司法解释的规定[34]。二审判决以“鉴定人员依据法定程序进行鉴定并出具鉴定意见”回应没有准许鉴定人出庭接受质证申请完全是不讲法、不讲理的作派。

  综上,由于并非原始现场提取疑似毒品,现场提取的疑似毒品没有经过称重、取样、封存,没有录像,疑似毒品没有严格的入库、保管、出库审批手续,没有鉴定机构接收疑似毒品检材的启封手续和笔录,送检的疑似毒品无法确认来自于真正现场提取的疑似毒品,鉴定人未到庭,鉴定人未签名,加盖的印章与鉴定机构名称不符、鉴定机构与鉴定人是否有鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书不明,故该份《理化检验鉴定报告》因为无法确认其合法性、真实性、关联性当然不能作为定案证据。

  (三)本案唐丁立、石毕的有罪供述系非法取得,应按《非法证据排除规则》予以排除,证人袁娟未到庭,其讯问笔录违法且前后矛盾,均不能采纳为认定本案第一起指控事实的证据。

  一审法院认为唐丁立的有罪供述、证人袁娟的证言可以采信的理由是:“侦查机关于2010年5月8日对犯罪嫌疑人唐丁立、袁娟宣布刑事拘留,同月11日23时和12日5时侦查人员在刑警大队2次对唐丁立讯问,唐丁立交待犯罪事实;同月11日3时侦查人员在刑警大队对袁娟讯问,其证言印证了唐丁立的犯罪事实。侦查人员根据侦查需要在上述时间和地点对犯罪嫌疑人讯问并不违反法律规定,且讯问方式、参与讯问的人员及讯问笔录的形式要件均符合法律规定,讯问时间亦与2010年5月12日提讯证不矛盾;辩护人会见被告人唐丁立时(会见时间2010年8月6日),唐丁立否认被刑讯逼供。唐丁立腕部照片2张未显见其手腕受伤。综上,辩护人提出侦查机关对被告人唐丁立违法讯问、刑讯逼供的意见不成立,被告人唐丁立的供述及证人袁娟的证言可以采信”[35]。一审判决在辩驳辩护人提出的“被告人唐丁立的有罪供述系刑讯逼供所为、石毕的供述不具合法性和真实性,且二被告人的供述存在多处矛盾,故二被告人的供述不能作为定案的根据;证人袁娟的证言前后矛盾,亦未按辩护人庭前申请到庭作证,其证言不能采信”的辩护意见时还阐述了下述理由:“经评议,关于唐丁立是否被刑讯逼供除前节陈述理由之外,被告人唐丁立在侦查机关连续多次供述其向被告人石毕贩卖毒品及1401室藏有毒品的事实,且在作出有罪供述时侦查机关曾对其录音录像,唐丁立及其辩护人认为其被刑讯逼供没有根据。虽然被告人唐丁立、石毕的供述及证人袁娟的证言之间关于唐丁立和石毕之间贩卖毒品的细节不能完全吻合,但不吻合部分并非互相排斥,其中主要犯罪事实部分能够互相印证。……证人袁娟的证言经庭审质证,来源合法,能与其它证据相印证,可以采信。综上,被告人唐丁立及辩护人该意见不成立。”[36]

  二审判决则仅正面阐述:“辩护人提出石毕和唐丁立有罪供述系受到刑讯逼供而取得的意见无事实依据”,根据不作任何分析和推理。

  辩护人认为,一、二审判决采取的都是一贯的“鸡同鸭讲”的方法阐述理由,没有针对辩护人的理由进行辩驳、认证,显然理由不够充分,且有明显违法之处:

  1、唐丁立的全部有罪供述系违法取得,不能作为证据使用。

  本案唐丁立审判前的供述共有七次,其中第一次、第六次、第七次为无罪供述,第二、三、四、五次均为有罪供述。但第二、三次供述结合辩护人提交给一审法院的会见笔录、照片等证据,足以证实被告人唐丁立的有罪供述是在刑讯逼供的情况下做出的,第四、五次供述由于第二、三次供述的影响也不能作为证据使用,但一审法院却认为唐丁立的有罪供述是可以采信的,有违应综合分析判断、“有利于被告人”的采信规则。

  (1)唐丁立第二次、第三次讯问的时间、地点明显违法,两份笔录不能作为定案的根据。第二次笔录、第三次笔录分别于2010年5月11日23时50分至5月12日2时10分、5时10分至6时33分制作的,讯问地点均在新浦分局(刑警大队),由此可见:

  ①讯问地点违法。讯问地点为连云港市新浦分局刑警大队讯问室而非连云港市看守所,公安机关在明知已于2010年5月8日宣布对唐丁立拘留的情况下,在将唐丁立从深圳押解回连云港后第一件事就是不论什么时间押到的都应当先送看守所,然后再依法讯问,但本案却是将唐押到刑警大队讯问室进行讯问,这本身就违法,一审法院只是正面肯定讯问时间、讯问地点合法,却不针对辩护人所述拘留后应当将唐丁立羁押在看守所并在看守所提讯合法,而在刑警大队讯问室讯问是违法的进行辩驳。侦查机关将唐丁立实际押解到连云港的时间我们已在一审开庭前向法院申请调取火车票等,但法院未予调取也未予回复,显然不妥。众所周知,拘留是羁押强制措施,羁押的地点只能是看守所,而不能是看守所之外的任何地方。《中华人民共和国看守所条例》第二条规定:“看守所是羁押依法被逮捕、刑事拘留的人犯的机关。”由此,拘留后,在未办理合法手续的情况下,公安机关是不能在所外审讯犯罪嫌疑人的,除非经审批并因为起赃、辨认、指认现场等才可以将犯罪嫌疑人押解到看守所外。

  ②讯问的时间违法。如果公安机关在将唐丁立押解到连云港后依法立即送看守所羁押,显然,公安机关只能只能在正常工作时间才能提讯,不可能在深夜至凌晨(2010年5月11日23时50分至5月12日2时10分、5时10分至6时33分)进行讯问,故讯问的时间也违法。二审中,辩护人继续申请调取唐丁立被押送到连云港的火车票、汽车票或过路、过桥费票据等以证实唐丁立被非法关押在刑警大队的时长,但二审同样违法未予书面回复,仅在判决书中回应:“公安机关未能调取相关通话清单以及石毕乘车的票据,但不能以此否定唐丁立贩卖毒品”,这完全是“牛头不对马嘴”式的辩驳。

  一审法院认为“侦查人员根据侦查需要在上述时间和地点对犯罪嫌疑人讯问并不违反法律规定”,显然是在曲解法律。侦查机关作为公权力机关,其需要只能源于法律的规定,没有法律规定为基础,“根据需要”所作的行为只能认定为违法行为,事实上所有刑讯逼供造成的冤案也都是公安、检察机关“根据需要”造成的,一、二审的认定势同鼓励公安违法讯问!冤案往往也都是如此造成的。

  (2)七次讯问笔录均没有告知诉讼权利,讯问人员没有签名,也未经补正和合理解释。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规则》)第十八条第(二)项之规定,法庭对被告人供述和辩解应当着重审查:“讯问笔录的制作、修改是否符合法律及有关规定,讯问笔录是否注明讯问的起止时间和讯问地点,首次讯问时是否告知被告人申请回避、委托律师等诉讼权利,被告人是否核对确认并签名(盖章)、捺指印,是否有不少于二人的讯问人签名等。该规定第二十一条规定:“讯问笔录有下列瑕疵,通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的,可以采用:(一)笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的;(二)讯问人没有签名的;(三)首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的。”根据反向解释的原则,对于讯问人没有签名的、首次讯问笔录没有告知诉讼权利的,未经办案人员补正或作出合理解释的,讯问被告人所作的供述均不能采纳为合法的证据,更不能采信为定案的根据。虽然第一份讯问笔录(2010年5月8日23时45分至5月9日0时15分在深圳市公安局翠竹派出所作)上载明告知了诉诉讼权利义务,但却没有唐丁立签名的《诉讼权利义务告知书》附卷(公安机关在对其他犯罪嫌疑人如袁娟第一次作笔录时都将犯罪嫌疑人签名的《诉讼权利义务告知书》附卷了),显然无法证明公安人员告知了唐丁立哪些诉讼权利,应视同没有告知诉讼权利,故该笔录违法。其后的六次讯问唐丁立的笔录或者没有告知诉讼权利的记载,或者没有《诉讼权利义务告知书》附卷,故也都是违法制作的笔录,因而笔录中不利于唐丁立的供述均不能采纳。另,第一份笔录连同后面的六份讯问笔录均没有侦查人员的签名。公诉人在一审法庭调查中辩称其签名在前面部分,各地习惯不同,不一定要签在笔录的最后部分,明显属于强词夺理,根据上述第二十一条的规定,前面部分属于填写内容(即记录人员填写)而非签署内容,公诉人的辩驳意见与人们的普遍认识不一致,签在笔录最后是各种制作主体制作笔录在司法实践中的统一惯常做法,即使是签在前面只能证明在讯问开始前在场,不能证明一直在场,而讯问人员必须二人同时一直在场,签在后面则可起到证明讯问人员二人一直在场至讯问结束的作用。如辩护人办理的南京市检察院诉沈孝军贩卖毒品案的办案人员制作的讯问笔录的做法就是符合法律规定的,既在笔录的首部填写部分填写了讯问人员的姓名,又在笔录的尾部签名确认。故公诉人答辩不能成立,同样应认定该份笔录连同后面六份笔录违法。一审没有针对辩护人提出的签名和诉讼权利告知问题进行辩驳,而直接认定“讯问笔录的形式要件符合法律规定”于法不符。二审检察员辩称唐丁立的讯问笔录载明告知了诉讼权利义务,但回答不出为何没有唐丁立签名的诉讼权利义务告知书附卷,也回答不出告知了唐丁立什么样的诉讼权利。

  (3)不能排除唐丁立在被送进看守所之前遭受刑讯逼供的可能性。一审判决认为“辩护人会见被告人唐丁立时(会见时间2010年8月6日),唐丁立否认被刑讯逼供。唐丁立手腕部照片2张未显见其手腕受伤。”辩护人认为,上述辩驳不成立:

  ①一审法院明显断章取义,违反了审查判断证据应综合分析认证的原则。辩护人于2010年8月6日会见唐丁立时,办案警官也是涉嫌刑讯逼供的警官朱春来(及孙品)[37]违反律师法不得监听的规定[38],非法在场陪同会见[39],故唐丁立因为忌惮朱春来可能的再次刑讯陈述“没有”遭受刑讯逼供是完全正常、完全可以理解的,“没有”之后补充了一句“但是有板凳座的时间长难受情况”,结合其后陈述的“被关押在提审机关讯问室老虎登上”,“没有(让睡觉),2天都是让我坐在凳子上,戴着脚镣手铐无法动弹,加上我毒瘾发作,生不如死,特别难受……”等内容[40],足以说明唐丁立“没有”被刑讯逼供之陈述是虚假的。但这就如同李庄二审“认罪”一样,其是真的认罪吗?其“藏头诗式”的最后陈述“被比(逼)认罪缓刑,础(出)去间(坚)决申诉”,显然是不得己的假“认罪”,并非真的认罪。

  ②唐丁立手腕的伤痕是明显的,一审判决以“唐丁立手腕部照片2张未显见其手腕受伤”否定刑讯逼供,违反了认证规则。辩护人只能向法庭提供唐丁立遭受刑讯逼供的线索,并不负有证明义务,根据《非法证据排除规则》,证明取证合法性的举证责任是公诉机关的,只要不能排除非法取证的可能性,就应当对可能的非法证据予以排除。二审法庭坚持要求辩护人提交证据证明刑讯逼供的存在,显然是违反了《非法证据排除规则》的规定[41],因照片本身已明显显示存在伤痕(坚持说见不到、不明显,辩护人只能认为是睁眼瞎说、揣着明白装糊涂),且“未显见受伤”本身只表明未见到明显的“伤”,但不排除隐约可见的“受伤”,不排除伤痕的存在,显然,刑讯的时间是2010年5月8日至12日,而本辩护人第一次会见的时间已经到了8月6日,拍照的时间更是迟至9月13日,此时已经过去4个月的时间了,伤口的自癒功能必然造成只能见到伤痕而见不到“伤”特别是还有裂开的口子甚至流着血的伤。辩护人需要向法庭陈述的是:本人第一次会见唐丁立时亦已发现其手腕部有裂开口子流血的伤,但碍于朱春来警官在场,为防止其不让会见、终止会见,故没有提出来,也没有拍照。距唐丁立2010年5月8日被拘留时间已过去4个多月才拍摄的照片上所显示的伤痕足以证实公安人员拉拽手铐方式对唐丁立进行刑讯逼供的事实,故第二、三次讯问笔录应作为非法证据予以排除。虽然二审法院调取了唐丁立入所体表检查笔录载明“体表未见外伤”似乎可以证明唐丁立没有外伤,但结合唐丁立当庭供述存在被反拷后拉拽手铐、用橡胶棍上顶反拷的手铐、警官戴手套拳击其胸部(唐本人又当庭表示其右胸部至今疼痛,申请法庭对其检查身体)、坐老虎凳不让睡觉、手脚均被铐在老虎凳上不能动弹等,石毕当庭供述关于检查的医生有伤也不予记载,被反拷后拉拽手铐、坐老虎凳不让睡觉、手脚均被铐在老虎凳上不能动弹、不让吃饭、用棍子碾压腿部、被扒光衣服、浇凉水,及照片与笔录的矛盾。本辩护人二审庭前申请、当庭又申请调取唐丁立、石毕入所前在新浦刑警大队讯问室被讯问的全部同步录音录像未果(根据江苏省公安厅制定的讯问室管理规定,所有讯问室都配备了同步录音录像设备,要求对所有案件讯问都必须实施同步录音录像,新浦刑警大队不予提供则足以证明其存在刑讯逼供的现实可能性;本人2011年下半年在仪征市人民法院辩护的扬州市蜀冈风景区派出所副所长姚荣刑讯逼供一案,被刑讯致死的只是一个在观音山庙会上涉嫌盗窃手机的犯罪嫌疑人,该所都实施了同步录音录像,只是在讯问期间辅警王某为规避殴打图像被摄录而将探头转动了方向,未能看到全程图像但全程殴打的声音和犯罪嫌疑人惨叫的声音还是听得很清楚的)。另,江苏省公安厅还于2009年12月2日下发了文件《江苏省公安机关讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像暂行规定》(因系内部文件,辩护人一直未能调取,请贵院予以调取),该文件第三条规定:“全省公安机关办理刑事案件讯问可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑等重大刑事案件的犯罪嫌疑人,应当实行全程同步录音录像,讯问其他犯罪嫌疑人是否实行全程同步录音录像由办案部门以上负责人根据办案需要确定。”据此,新浦分局显然应当在讯问唐丁立、石毕(两人无疑均可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑)时均应实行全程同步录音录像,二审法院不调取无疑也是失职,有玩忽职守之嫌、纵容新浦分局刑讯逼供之嫌,新浦分局不提供完全应当推定其存在刑讯逼供的事实。有鉴于此,辩护人请求贵院合议庭调取一下当时的同步录音录像,如不提供或调取不能则应推定存在刑讯逼供或不能排除存在刑讯逼供的可能性!再,新浦刑警大队2012年8月左右确实发生刑讯逼供致人死亡的事实(经了解相关责任民警一审已被以刑讯逼供判处一年有期徒刑,缓刑一年,辩护人提请二审法庭电话核实,却未置可否,辩护人现亦提请贵合议庭赴连云港市提审唐丁立时可顺便了解一下;该事实某种程度上也是一审法院纵容所致),显然应补强认定不能排除刑讯逼供存在的可能性。因此,该检查笔录不具有真实性。

  ③辩护人提出了刑讯逼供的线索,并申请法院调取唐丁立的入所记录、体检表等,但一审法院未予调取,公诉机关也未主动调取或提供其它证据证明侦查机关取证是清白的,二审虽然调取了体检笔录,但没有调取唐丁立被送入看守所之前的第二次、第三次讯问唐丁立的同步录音录像,由此,从有利于被告人原则出发,也应当对唐丁立的第二、三次讯问笔录予以排除。一审时,公诉人虽然没有直接承认第二、三次供述是非法证据,但在第一次法庭调查时认为上诉人在没有刑讯逼供嫌疑的时间内(即指第四、第五次)作过有罪供述,法庭可以采信(辩护人注意到一审法庭笔录没有记录上,但法庭录音录像上肯定有,二审合议庭可以核查,贵院本次死刑复核同样可以复查)。公诉人的这一答辩,实际上间接承认了第二次、第三次有罪供述是在有刑讯逼供的嫌疑的时间内所作,即不能排除唐丁立遭受刑讯逼供的可能性,故应当对第二、三次讯问笔录予以排除。

  (4)唐丁立第四次、第五次在看守所内所作的没有遭受刑讯逼供的有罪供述及第四次笔录的同步录相亦不能作为证据使用。本辩护人认为这两次笔录都存在违法问题,属于刑讯逼供的结果,同样不能采纳。由于第二次、第三次有罪供述不能排除刑讯逼供的可能性,故第四次、第五次有罪供述,应认定为是在先前刑讯逼供的巨大影响下做出的,不是唐丁立的真实意思表示,故不能采纳。

  ①唐丁立的第四次供述、第五次供述因没有讯问人员的签名、也没有告知诉讼权利,未得到合理解释与补正,均属违法证据。唐丁立的第四次供述,即2010年5月12日15时17分至16时30分在连云港市看守所作的有同步录相资料佐证的讯问笔录。唐丁立的第五次供述,即2010年5月27日9时15分至10时55分在连云港市看守所作的讯问笔录。该两份笔录因没有讯问人员的签名、没有告知诉讼权利,未得到合理解释与补正,均不具有合法性,故系违法证据,应予排除。公诉人在第二次法庭调查中,认为证据有瑕疵,但不是非法证据,辩护人认为只要违反法律、司法解释、公安部发布的规章、规范性文件等规定的程序、要求制作的笔录就是非法证据,未经合理解释和补正均不能采纳。一审法院在此问题上还不如公诉人的判断和认知,在所有瑕疵笔录没有得到补正和合理解释下,仍坚持认为所有有罪供述都可以采信为定案的根据,二审法庭则延续了一审的错误。

  ②二审虽然部分宣读了唐丁立第四次讯问笔录,播放了第四次讯问笔录的录像,但不能解决同步录音录像与笔录之间不能大体对应的事实,也不能排除系在唐丁立被送进看守所前对其刑讯的朱春来警官的威胁下所作的有罪供述。一是,从二审当庭播放的录像看,录像不是当庭拆封的,不清楚是不是调取的原件(法庭称是其依法调取的,如果有质疑或问题可向有关部门反映,但未说明是否是原件,这显然也是“我是法院,我说的就是对的”作派),录像分两段播放,也不能排除被删除、修改、编辑的可能,看不到录像的起始时间、结束时间,更没有湿度、温度、天文日历等显示,看不到讯问的警官有无在做记录,是谁在记录,经常莫名地间隔数分钟没有讯问,问答内容与笔录的上的顺序及记载内容不能大体对应(辩护人也不要求记录与问答完全一一对应,但大体对应的要求算不上苛求),指明问供的情况较多,故要么笔录不真实,要么录像不真实,由此,两者均不能作为定案的根据。公诉人辩称:录像本身是法定证据的一种,能够反映唐丁立精神状态良好,没有受到刑讯,法庭可以采纳作为定案的根据,但辩护人认为:笔录与录像的不对应性不能排除石毕供述情况存在的可能性,即事先把唐丁立打服了,笔录亦是事先打好的,录制后让其签字,并非是当时记录的,故笔录的虚假性不容置疑,由此,录像只是被告人在受刑讯后按先前有罪供述所作的形式录像,并非唐丁立的真实意思表示。二是,唐丁立当庭供述涉嫌刑讯逼供的有朱春来和姓孙的警官,而2010年5月12日提讯证上显示朱春来是提审的警官之一[42],虽然讯问笔录上没有朱春来,但该事实足以证明同步录音录像时朱春来在现场,其当天凌晨2时10分前刑讯唐丁立(见第三次讯问唐丁立笔录上记载的侦查员为朱春来、孙品)给唐带来的巨大恐惧显然尚未消除,唐丁立在录像中四次打哈欠的事实能够与其供述警官不让其睡觉相印证,公诉人所述的唐丁立精神状态良好与此事实不符。另,由于涉嫌刑讯的朱春来参与了第四次讯问,根据江苏《刑事证据意见》规定,第四次笔录因为系同一侦查机关涉嫌刑讯的同一侦查人员所作,虽然此次笔录没有刑讯但也不具可采性。

  ③第五次讯问笔录由于系同一涉嫌刑讯的侦查员制作,故虽然本次笔录没有实施刑讯,但也不能作为定案的根据。制作第五次笔录的时间是2010年5月27日9时15分至10时55分,地点在连云港市看守所,讯问人之一周宏韬是制作第四次讯问笔录并同步录相的警官,另一讯问人朱春来是制作第三次讯问唐丁立笔录时涉嫌刑讯的警官之一,也是于2010年5月8日在深圳抓获唐丁立、拘留唐丁立的警官之一。根据《刑事证据意见》第六十二条之规定:“同一侦查机关不同侦查人员以合法方法取得的被告人供述与以非法方法取得的被告人供述一致的,具有可采性。”根据反向解释的原理,“同一侦查机关同一侦查人员以合法方法取得的被告人供述与以非法方法取得的被告人供述一致的,不具可采性。”不具可采信的根本理由是该侦查人员在合法方法讯问时因其在前进行了刑讯逼供故属于应自行回避的人员。显然唐丁立的该份供述虽然形式上在看守所制作,也没有刑讯逼供的发生,不考虑没有讯问人签名、没有告知诉讼权利这两点违法之处,也由于系同一侦查机关同一侦查人员所作,故也因为刑讯逼供的影响而不具有可采性。因为刑讯逼供对被刑讯者带来的影响有时是常人不可想象的。本辩护人曾于2002年9月在国家法官学院参加刑事审判高级研修班的学习,时任最高法院刑二庭副庭长、现任刑二庭庭长任卫华曾介绍过一被刑讯逼供的小伙子即使到了被执行死刑的刑场上,还坚持供述是其抢劫杀害了与其共同在某公园游玩的女友,而后来发现被执行死刑的小伙子是被冤枉的,真正的凶手不是被执行死刑的小伙子而是他人。最高人民法院原党组副书记、分管刑事的副院长张军的观点较之于《刑事证据意见》还要更进一步,即刑讯逼供后在没有刑讯逼供时(不考虑是否与涉嫌刑讯的侦查员为同一人)取得的有罪供述均不具可采性[43]。

  2、袁娟作为证人由于没有到庭接受质证,且制作的讯问袁娟笔录存在诸多不合法之处,不能作为证据使用,即使法庭认为能够作为证据使用,也由于其所陈述的内容与公诉机关指控的第一起事实没有关联性而不能采信为定案的根据

  袁娟证言即讯问袁娟的笔录,由于袁娟未到庭接受质证,且笔录不具合法性、真实性,亦不具有关联性,具体理由详见《质证意见》,兹不赘述。

  一审法院以袁娟2010年5月11日3时的笔录印证唐丁立的犯罪事实是不能成立的,且辩护人遍查卷宗材料也没有看到2010年5月11日3时侦查人员在刑警大队讯问袁娟的笔录,姑且认为一审判决书所述的这份笔录是指2010年5月11日23时56分至2010年5月12日2时40分在新浦公安分局的讯问笔录,但辩护人仔细审阅该份笔录后,发现除了袁娟笼统地陈述“知道他(指唐丁立)贩卖毒品”外,没有任何袁娟亲身经历或能够直接证明2010年5月4日唐丁立向石毕销售了1152.5克毒品并向石毕收取了13万元现金、3万元银行汇款的陈述,也没有证明石毕向唐丁立支付了18万元现金的陈述,故一审判决阐述的袁娟“证言印证了唐丁立的犯罪事实”是不能成立的。袁娟供述的“知道他贩卖毒品”如同“知道他杀人”但说不明白他在什么时间、什么地点杀了谁一样,是不能采纳的证言,该供述实质为袁娟根据自己的生活经历所作的推测性语言,而推测性语言是不能作为证人证言采纳为证据的。且唐丁立的前后供述与石毕的前后供述、袁娟的前后供述,各自前后矛盾、相互之间矛盾(见后面的论证),仅以其相互印证的部分认证显然不能令人信服,没有排除其它合理怀疑。袁娟知道唐丁立贩毒而不是知道指控的第一起贩毒事实与唐丁立第二、第三次两次有罪供述印证,显然这样的印证程度极低,根本达不到确实、充分的程度。检察员宣读了一审判决书列写的袁娟下述证言:2010年4月底的一天晚上,一个唐丁立称“老板”的人到她们家,唐丁立把她的银行卡给这人,老板拿着银行卡离开了,过了几天唐丁立又把这张银行卡还给她,卡上面被取走了18万元[44],但显然该证言与本案所指控的第一起事实没有关联性,且该陈述没有相应的被取走18万元的书证印证,不应作为证据使用,一审判决将其列写在证据中明显违反了证据综合分析判断认证的原则。二审非但没有纠正,仍然列为定案证据(见二审判决书第13页第6行至第11行)。

  3、石毕侦查阶段的供述因为不具合法性、真实性,不能排除其遭受刑讯逼供可能性,故石毕全部讯问笔录中不利于唐丁立的供述均应作为非法证据予以排除,均不能采纳为本案指控唐丁立第一起事实的定案证据。

  石毕在侦查阶段作过九份供述,因不具有合法性、真实性,故不能采信为指控的第一起事实的定案证据,具体理由详见一审提交的《质证意见》。但一审判决并未针对辩护人提出的此意见阐述辩驳理由来论证石毕供述的合法性、真实性,明显采取了回避态度。当然,石毕对自己携带1152.5克毒品来连云港的认同不影响对石毕指控的认定,但不能用于证明唐丁立涉嫌贩卖毒品的第一起事实。

  需要强调的是,石毕在一审开庭中,称其购买的毒品不是从唐丁立手中买的,而是从阿森手中买的,并辩解在公安也曾这样供述过,但公安人员说阿森没有联系方式无法抓捕,对其不能构成立功,让其交待是与唐丁立交易的,配合抓捕唐丁立可以构成立功,不得已石毕交待是与唐丁立交易的[45]。石毕的翻供有合理性,不能排除这种可能性,当然也不能排除石毕为减轻处罚以求立功而构陷唐丁立的可能性。虽然一审法庭中公诉人、法官都对其进行了教育、质询,但石毕坚持说是与阿森交易的,不是与唐丁立交易的,退一步而言,亦存在这样的可能性,即唐丁立可能有过贩毒,石毕因与其一起吸毒而知晓,但石毕本次毒品来源却不是唐丁立,石毕因为“行规”不敢检举其真正的上家或者无法检举其真正的上家,为了立功以减轻罪责而构陷唐丁立,但即使唐丁立过去有过贩毒,在没有证据的情况下仍然不能指控和定罪。二审庭审中,石毕仍旧坚持毒品是从阿森手中购买的,并解释过去供述从唐丁立手中购买还因为受到了警方的刑讯逼供,二审中法庭以其检举唐丁立构成立功存在异议为由,在法庭辩论阶段又恢复法庭调查,单独质询石毕到底是向谁购买的毒品,但石毕还是坚持毒品是向阿森购买的。

  辩护人注意到石毕在二审庭审中供述受到刑讯的时间、地点与唐丁立相同:都是在被送入看守所之前,都是在新浦刑警大队讯问室,方式上有的与唐丁立完全一致:如被反拷后拉拽手铐、坐老虎凳不让睡觉、手脚均被铐在老虎凳上不能动弹等,有的与唐丁立有所不同:不让吃饭、用棍子碾压腿部、被扒光衣服、浇凉水、用手铐把人吊起来等,两个被分别关押的人在没有证据证明其有串供事实的情况下,应当认定陈述出的相同的事实是成立的。

  另,二审中检察员申请出示了法庭调取石毕入所时的《连云港市看守所健康检查笔录》,其上载明“左肋弓部有15cm×0.8cm的划伤”,在回答本辩护人该划伤是如何形成的问题时,石毕当庭陈述是被打得受不了其咬警察时不知怎么撞伤的,辩护人请求法庭结合新浦刑警大队今年刑讯逼供致人死亡的事实,认定公安对石毕实施了刑讯,至少也应认定不能排除石毕遭受刑讯的可能性,除非检察员能够提供诸如同步录音录像证据证明石毕进看守所前的讯问是清白的、合法的。

  检察员还申请法庭播放了石毕于2010年5月7日被宣布拘留当天进看守所后制作的同步录音录像,对照2010年5月7日14时25分-15时30分第三次讯问笔录看,与石毕庭上陈述笔录是事先打印好的、录像是把他打服以后录制的能够印证,因为两者在问答内容、问答顺序上几乎无法对应,如讯问家庭成员,石毕没讲三人的年龄,但笔录上都有记载;在陈述以前经历时,说到在广州电子厂打工,到晚报集团上过班,还到皮具城销售LV包等,在陈述从徐州到连云港途中坐出租车花了660元钱,后来换乘另一辆出租车又花了400元等等,但笔录上均无记载。录像上体现的时长是32分21秒,但笔录上记载的时长是1小时05分;警官问完话后,立即就打印出笔录让石毕看,石毕根本也没有仔细看,就在第1页上签了字,随后又在最后一页上签名捺印(没有看到其它6页的签名过程),从录像上看石毕捺印时时长为31分07秒,显然距离笔录上记载的15时30分还差近35分钟时间。录像中存在与唐丁立录像中同样的问题:法庭调取的录像不是当庭经控辩双方检查后拆封的,不知是否原件或原始载体(法庭未作说明,声称如有怀疑可向相关部门反映,明显是对于如何调取、播放录像没有严格执行江苏四部门的《刑事证据意见》规定的规范性程序),记得也是两段播放的,不能排除删除、修改、编辑的可能性;没有天文日历显示、没有起始时间、终止时间显示、没有温度、湿度等;看不到讯问的警官和记录的警官,不清楚是否是现场记录,讯问过程中能听到不停地翻动笔录纸的声音;石毕有两次打哈欠的情况(笔录上记载的时间显然是一般人都过了的午间犯困时间),与石毕庭上供述的连续讯问不让睡觉是能够印证的,检察员称石毕状态良好显然是置打哈欠的客观事实于不顾。该笔录上记载的讯问警官之一马亮是石毕被送入看守所前涉嫌刑讯的警官[46],故根据《刑事证据意见》的规定,该没有刑讯的笔录也不能采纳。综上,虽然录像本身显示石毕此次讯问没有受到刑讯逼供,但由于录像与笔录都存在违法的情况,且不具有真实性,故两者都不能作为定案根据。

  基于石毕在二审法庭上对本辩护人的回答情况,本辩护人提出了要求将石毕在进看守所之前作出的不利于唐丁立的供述作为非法证据予以排除,但法庭认为辩护人没有提交证据证明刑讯逼供存在,故没有继续调查,这显然有违《非法证据排除规则》,因为石毕已经供述了他遭受刑讯逼供的时间(2010年5月5日至5月7日被宣布拘留送进看守所前)和地点(新浦刑警大队讯问室),法庭应当继续调查并要求出庭检察员就此时间和地点制作的讯问笔录的合法性举证证明,如前所述,可调取同步录音录像,鉴于江苏省公安厅事实上要求全部案件都要同步录音录像,更何况本案是可能判处死刑的案件,新浦刑警大队是应当有同步录音录像资料的,如果公然违反江苏省公安厅的规定不予录制,或录制了不予提供,就应当认定刑讯的存在或者不能排除存在刑讯的可能性,由此,石毕进看守所之前的笔录中不利于唐丁立的供述均作为非法证据应予排除,进而石毕进看守后所作的与排除证据相同的供述也当然不能采纳为定案的根据。

  4、唐丁立的供述与石毕的供述均存在多处前后矛盾和相互矛盾,由此,唐丁立与石毕对第一起指控所涉事实的供述都不能作为定案的根据

  《死刑案件证据规则》第十八条第(七)项规定,对被告人供述和辩解应当着重审查被告人的供述和辩解与同案犯的供述和辩解以及其他证据能否相互印证,有无矛盾。

  (1)唐丁立供述前后矛盾

  唐丁立本人的供述前后存在多个矛盾之处,除了第一次、第六次、第七次无罪供述外,第二、三、四、五次均为贩毒的有罪供述,无疑七次供述是相互矛盾的。此外,其还有其他矛盾的供述,例如对于在其住处搜出手枪和子弹的说法,唐丁立本人前后有两种供述:第一次供述手枪“在黑市花1万块买的,一支枪还配了五发子弹,我自己试枪打了两发,还剩下三发子弹”[47]。第二次供述,“有一把手枪十几发子弹”[48],而搜查笔录载明的手枪子弹只有2发[49],江苏省公安厅物证鉴定中心出具的苏公物鉴字[2010]199号物证鉴定书载明送检的子弹为4发,而非唐丁立所说的3发。尽管对于该事实的陈述与指控其是否构成贩毒罪并无关联,但结合之前辩护人指出的唐丁立存在被刑讯逼供的事实,两者联系来看,可以证明唐丁立本人的供述并不可靠,有些前后矛盾的疑点不能被合理地排除。因此,一审法院没有排除矛盾就采信唐丁立的有罪供述并对其定罪处刑,是极不慎重的。

  (2)石毕供述前后矛盾

  石毕前后的9份供述,因不具合法性、真实性,不能采信为第一起指控事实的定案证据,除前述的理由外,还因为存在多个矛盾,也不能采信,具体详述如下:

  ①对于交易对象前后供述矛盾。侦查阶段及一审法庭调查开始阶段供述是与唐丁立交易的,但在一审法庭举证质证阶段供述是与阿森交易的,二审仍旧坚持是与阿森交易的,如前所述,辩护人认为石毕的翻供有合理性,且与公诉机关补充侦查获取的刘清闲、唐木珠等人关于唐丁立在老家修坟的证言相印证。

  ②对于毒品交易的具体时间前后矛盾。石毕一直交代是5月4日,但具体是什么时间却一直没说,笔录上说是下午从广州去的深圳[50],在一审法庭上石毕又说是上午去的,在深圳玩了一天[51]。二审中又说是下午去的,称广州到深圳只要一个小时左右。对于毒品交易时间如此重要的信息石毕都无法做出准确描述,此外控方也提供不出石毕在广州、徐州和深圳三地乘坐长途汽车、出租车的车票,石毕在法庭调查中说车票被公安机关调取了[52],二审说记不清了。公安没有查明石毕到底是上午还是下午进行毒品交易的,公诉人、二审出庭检察员当然也不能说明是何时交易的。

  ③对于购买毒品的数量,石毕的交代很不稳定。石曾交代:“二十三个货,每个货是五十,也就是一千一百五十克冰毒,另外怕有损耗多配了十几克”[53];另交代:“我从大哥大故手里拿了23个货(一个货50克冰毒)还有补充损耗的十几、二十克冰毒”[54];又交代:“又加了约有5克在里面,这5克是我平时留着散卖的”[55];还交代:“大约有一千三百五十克冰毒”[56];在一审法庭调查中,石毕坚持其携带的毒品是一袋,而公安现场查获的毒品却是一大一小两袋,明显矛盾,这足以证明石毕的供述是不真实的。对于一个贩毒时间很长的人来说,对于毒品数量不可能不清楚,毒品一般都是以“克”或“盎司”来计算价格的,毒品数量几克的偏差就是上千元人民币的偏差,交易的数量对一个毒贩来说不可能不心知肚明。而石毕对于毒品数量的多次供述都不一致,辩护人有理由怀疑石毕供述及该毒品交易的真实性。

  ④对于毒品单价,石毕的交代同样不稳定。其曾供述:“老板先给我冰毒,按260(元)一克给我”[57];另供述:“我从‘大故’那里拿的价格是240元至260元每克”[58];又供述:“他给我的价格是230元/克”[59];再供述:“从大故手里买这些冰毒的价格是240元/克”[60]。与对毒品数量的交代相类似,如果该笔交易真实存在,被告人对于毒品价格交代不可能出现如此前后矛盾的情况,辩护人同样有理由怀疑石毕供述及该次毒品交易的真实性。

  (3)唐丁立的供述与石毕的供述相互之间存在多处矛盾,足以影响唐丁立是否向石毕销售了毒品事实的认定

  ①交易对象的供述有矛盾。唐丁立曾经交代过是与石毕交易的,但后又否认;石毕也曾交代过是与唐丁立交易的,但2011年6月15日一审时又当庭否认,并陈述是与阿森交易的,且对其交易对象的变化作了合理解释,即交易时唐丁立不在1401室,这与唐丁立辩解其当时在老家修坟是能够相互印证的。二审中仍旧坚持翻供后的说法。

  ②交易具体日期的供述有矛盾。唐交代三次时间各不相同(5月1日[61]、5月2日[62]以及五一节后几天[63]),石的交代是5月4日[64],唐当庭供述其5月4日在老家为其父亲修坟;石毕第二次庭审中陈述是与阿森交易的,这与唐供述在老家而不在深圳,以及证人刘清闲、唐木珠等人证实唐丁立在老家修坟的证言是能够印证的。

  按照石毕二审供述,下午从广州到深圳,交易后再返回广州乘下午17点的大巴前往徐州,时间显然不够,即使按照其在一审第一次开庭供述的路线,辩护人经计算明显时间不够(差至少2小时,参见已向一审法庭提交的示意图),一审第二次庭审又称是上午到深圳的,在深圳玩了一天。

  ③毒品数量的供述有矛盾。唐一直交代的是1000克冰毒[65],没有提到石毕向其另外要三个货的事实;而石交代是23个货(每个货为冰毒50克,共1150克),另外怕有损耗多配了十几克(还有补充消耗的十几、二十克冰毒;怕路上有损耗,又加了约有5克在里面,这5克是我平时留着散卖的)[66]。上述石毕关于加了其平时留着散卖的5克的供述,结合石毕在一审法庭上供述起诉书指控的第3起事实中他所贩卖的毒品(虽否认173克但承认100克)是他在广州从其他人员小朱手中购买的,显然不能排除石毕用于贩卖的毒品全部来自于他自己或他从其他地方如广州购买的可能性,也不能排除其为了立功以减轻罪责而嫁祸于唐丁立声称第1起指控的毒品(1152.5克)是从唐丁立处购买的可能性,石毕当庭供述是与阿森交易的,并解释原来供述与唐丁立交易是因为公安人员让其配合抓捕可以立功、同时又受到了刑讯逼供造成的,印证了辩护人对石毕为求立功构陷唐丁立的怀疑。另外,就石毕的供述而言,其始终坚持向唐丁立(阿森)支付了18万元现金,但显然即使按其供述的最低购买价格230元/克计算,那么也只能购买782.61克;按其供述的最高价260元/克计算,只能购买692.3克,既买不到1000克,更买不到1152.5克。石毕从未说过还需要另行向唐丁立(阿森)支付现金,对其支付不足的现金没有作出任何解释【按石毕所说的1150克、230元/克(260元/克)计算,应付264500(299000)元,尚有84500(119000)元未付;按唐丁立所说的1000克、230元/克计算,应付230000元,尚有50000元未付】,也没有说明为何唐丁立会多给他毒品,故毒品的数量无法确认。唐丁立对少付款(70000元)虽解释为先行垫付,但一方面如他一、二审辩解,不赚钱还要亏本,不合情理,二方面没有得到石毕供述的印证,故也不能认定。

  ④交易单价的供述有矛盾。唐说卖给石的价格是230元/克,[67]石毕有过交代从唐处购买的价格的说法则有四个版本(260元/克,240-260元/克,230元/克,240元/克)[68]。如果按照石毕供述的支付180000元现金和“实际”查获的数量1152.5克计算,则计算的毒品单价仅为156.18元/克,即使按1000克毒品计算单价也只有180元/克,显然与毒品市场的实际不符,亦与石毕自身的任何一次供述单价相矛盾。二审出庭检察员称,石毕因为有过多次购买毒品的事实,所以毒品价格有多种说法是正常的记忆误差,但辩护人认为,石毕供述中所述的四种价格都是指的本次与唐丁立的交易,并非是回忆其过去与他人毒品交易的价格,故检察员辩驳意见不成立。如果按唐丁立供述的230元/克计算,则总价款则需要265705元(1152.5×230=265075),显然与唐丁立供述的总价款(13万元+3万元=16万元,另垫付7万元计23万元,也还差3万多元)也相矛盾。

  ⑤毒资数额及支付方式的供述有矛盾。唐丁立说是石毕付现金13万元,银行卡存款3万(多)[69];石毕交代是支付了现金18万元[70],在一、二审法庭上均否认其有过自己或安排他人存款到唐丁立或袁娟银行卡上的事实,侦查阶段的供述中也从来没有说过向唐丁立卡中存款的事实(这样的事实如果客观存在,石毕显然是不可能忘记的,更何况是一笔3万元的整数,更是不会忘记的)。

  既然石毕否认存款到银行卡上,那么,是否是与此案无关的人误将3万元存入这张银行卡的呢?从目前的社会现实来看,由于经常有此种情况发生,故不能排除这种可能性。辩护人二审提交了三份资料供法庭在审查判断证据时参考:2010年4月15日《扬子晚报》A19版《4800元打在他人卡上难“拨回”》、2010年5月6日《江苏法制报》“江苏法苑”法学C版《款项误汇他人账户如何退还》、2012年4月7日《金陵晚报》B11版《银行卡突然多了三万,该咋办?》,三份材料足以证实此种情况经常发生。由此,至少目前的证据达不到确实、充分的程度以证明石毕本人或安排他人通过银行存款、转账方式向唐丁立支付了3万元。检察机关或公安机关本应调取却没有调取相关的录像、书证以证明是何人在何银行或何处的ATM机上存入该3万元的,故不能仅凭唐丁立本人的供述(其有三次供述,一次是3万多,另二次是3万)和银行进账记录本身这两份证据认定系石毕向唐丁立支付的毒资,进而补强认定石毕向唐丁立购买毒品的事实,更何况唐丁立的供述尚不能排除刑迅逼供所致。可见,存入袁娟银行卡3万元的书证由于与第一起指控事实之间没有关联性,故该书证不能作为定案根据(即不具备证明力)。一审判决将“袁娟尾号4049的工行卡2010年5月4日被存入3万元”[71]作为定案的证据显然是错误的。本人曾经于2010年在南京市检察院审查起诉顾卫东涉嫌贪污、滥用职权一案中,提出上述辩护意见被采纳,进而减少了75万余元的贪污指控。同样的情况出现在本案中,二审法院本应采纳辩护人辩护意见,即应当排除该3万元存款作为认定唐丁立贩卖毒品获得毒资的证据,但遗憾的是二审法院完全没有纠正错误的意思,继续了一审法院的错误依然将该书证作为认定第一起事实的定案证据(见二审判决书第13页倒数第1行至14页第1行)。

  ⑥毒品包装的供述有矛盾。唐交代是将毒品用透明保鲜膜包装放进石毕的黑色塑料袋里[72];石毕交代是唐连同装有毒品的黑色布袋一起交给的自己[73]。石毕、唐丁立均供述只有一袋毒品,但现场提取的却是两袋毒品,二审检察员以两袋毒品放入一袋,供述不矛盾辩驳,但没有得到石毕的认可,辩护人认为不能排除石毕另行加带从其他人处购买毒品来连云港贩卖的可能性。

  上述六点矛盾足以影响对唐丁立构成贩卖毒品罪的认定,特别是第二点,唐丁立清明后至5月初在老家为父亲修坟的辩解得到刘清闲、唐木珠等证人证言[74]的证实,并且石毕在2011年10月28日的庭审中供认“我当时打电话给唐丁立,他说他在老家修坟”。因此,只要查核唐丁立2010年5月4日通话记录,查明唐丁立有没有与石毕的通话或唐丁立的手机不在深圳而漫游在老家的状态(广西北海裴金德等人故意伤害无罪案庭审中,公诉机关在最后一次庭审中能够提交手机每一次通话所使用的基站信息,足以证明通话人所在的位置),即可真相大白,遗憾的是,一审法院在不能排除唐丁立的手机通话记录显示其处在漫游状态或手机通话基站信息是在其老家惠来县的可能性的情况下,即不能排除唐丁立不在作案现场的可能性的情况下,在唐丁立与石毕交易有重大存疑的情况下,却作出了于唐丁立不利的判决。就毒品交易而言,除了唐丁立的供述,并无直接证据能够证明唐丁立与石毕于2010年5月4日在和鹏苑A单元1401室有毒品交易,而石毕已经推翻了此前的与唐丁立交易的全部供述,并作出了合理解释,故第一起犯罪事实不能认定。

  一审判决以唐丁立供述、石毕供述之间“主要犯罪事实部分”能够相互印证,辩护人认为,由于存在上述六个方面的矛盾,根本不能得出“主要犯罪事实相互印证”的结论。通常认为人、时间、地点、经过才能构成主要犯罪事实,具体到本案,显然毒品交易的人员(对象)、时间、地点、数量、单价、价款、支付方式、毒品包装、毒资来源及去向等构成犯罪的主要事实,但比较两人的供述,相印证的部分只有贩卖毒品地点这一个要素,其它所有的要素均存在矛盾的供述,“不吻合的部分并非互相排斥”也大多不能成立:如唐丁立不在交易现场,则石毕交易对象就只能是阿森而不可能是唐丁立;又如给付18万元现金的供述,既可能包含了唐丁立供述的13万元现金、3万元银行转账,但也可能两人说的都是假的;无论是18万元还是13万元现金加3万元银行转账,都与现场提取的毒品数量1152.5克及两人陈述的毒品单价(230元-260元/克)均不能印证;18万元现金与3万元银行存款转账就是互相排斥的,因为石毕从未供述过此事实,且也常理上不可能记不得银行转账的事实。冤案的造成往往就是因为没有坚持“疑罪从无”的原则,而是根据有部分能够认定的事实就采取“疑罪从轻”的原则认定的结果,本案不仅没有从轻而且还从重认定。上述矛盾足以使辩护人有理由怀疑石毕为了立功,与唐丁立构成了利害关系,其供述证明力较低,并无直接证据能够证明其毒品是从唐丁立处所购,且现有证据能够证明其存在自行贩毒、运毒的事实,唐丁立作为石毕立功的抓手是被石毕栽赃的。至少从目前的证据来看,不能排除这种可能。那么依据“疑罪从无”、“有利于被告人”的刑事诉讼法规则,便不能认定唐丁立涉嫌贩毒的第一起事实。贵院沈德咏副院长强调说:“在思想上要进一步强化防范冤假错案的意识,要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案,宁可错放,也不可错判。错放一个真正的罪犯,天塌不下来,错判一个无辜的公民,特别是错杀了一个人,天就塌下来了。”他还强调:“充分依靠法律程序制度防范冤假错案。从现在已发现的冤假错案看,多少都存在突破制度规定,或者公然违背法定程序的地方。我曾经在多个场合都讲过程序公正优先的问题,为什么要反复讲呢?强调程序公正优先,不是说程序公正比实体公正更重要,而是说要高度重视程序公正的独立价值。从一个案件的处理过程看,客观上程序公正是先于实体公正而存在的,更为重要的是,程序公正作为一种‘看得见的正义’,对于人格尊严的保障、诉讼的公开、透明、民主以及裁判的终局性和可接受性等方面,都具有更深层次的意义。而且从根本上讲,程序公正是实体公正的有效保障。完备的程序制度,能在最大程度上为防范冤假错案提供制度保障。比如说,指控的证据不足以证明有罪,就应当依法宣告无罪;查明认定存在非法证据,就应当依法予以排除;在适用死刑上不能存在任何的合理怀疑,在定罪和量刑的事实、证据上凡存在合理怀疑者,坚决不适用死刑。”一、二审法院显然没有坚持程序公正优先原则,也没有坚持“疑罪从无”原则,故作出了错误的一、二审判决,辩护人抱以极大的希望最高院能带头贯彻领导的要求,更重要的是践行上述原则,宣布唐丁立无罪!

  审判长、审判员并审判委员会各位委员、沈德咏副院长、周强院长:

  在有罪供述和无罪供述并存的情况下,如何采信供述?对此,《死刑案件证据规则》第十八条第(五)项规定:“对被告人供述和辩解应当着重审查被告人的供述是否前后一致,有无反复以及出现反复的原因”,第二十二条第三款规定:“被告人庭前供述和辩解出现反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不能采信庭前供述”。因此,辩护人认为,由于唐丁立存在被刑讯逼供的情况(至少不能排除可能性),四份有罪供述均不能采信;结合石毕一审辩护人在法庭辩论阶段提出石毕存在被扒光衣服的辩护意见及二审中石毕本人辩解存在衣服被扒光、浇凉水、吊打等被刑讯逼供行为(至少不能排除可能性),石毕的九份供述中不利于唐丁立的供述亦均为非法证据不能采信,且唐丁立和石毕的供述既前后矛盾又相互间矛盾,无法排除、解释这些矛盾,袁娟没有直接的证言能够证明其于2010年5月4日在深圳和鹏苑A单元1401室亲眼目睹了唐丁立向石毕销售、交付毒品及石毕向唐丁立支付毒资、唐丁立收受毒资的经过,袁娟工行卡被存入3万元的事实不能证明系石毕支付的毒资,由此,唐丁立和石毕的供述、袁娟的证言、袁娟工行卡被存入3万元书证均不能用于采信为指控第一起事实的定案根据。

  鉴于前述辩护理由,一、二审判决认定第一起事实证据明显不足:不能证明公安现场提取疑似毒品的真实性、合法性,不能证明鉴定时送检的疑似毒品材料与现场提取疑似毒品具有同一性,亦不能证明唐丁立向石毕销售了毒品的事实,不能排除石毕另有进货渠道,只是为了立功而构陷唐丁立的可能性,也不能排除石毕确实是与阿森交易的可能性。一审的判决完全是根据同案被告人供述相一致的部分(买卖毒品的地点相同)定案的,没有充分考虑交易对象、时间、数量、单价、总价款、支付数额、支付方式、包装方式等诸多矛盾,仅此,由于不能排除唐丁立、石毕遭受被刑讯逼供的可能性,证据显然不能达到确实充分的程度,本应属于司法实践中“可定可不定的不定”的情形,却予以认定了,退一步而言,即使认定,显然也不能对唐丁立处以极刑,而是要特别慎重地以“留有余地”的方式不判处极刑。希望最高法院能够把关纠正。

  二、一、二审判决认定公诉机关指控唐丁立构成贩卖毒品罪第二起事实不清,证据不足,不能定案。

  与一审判决认定唐丁立贩毒的第一起事实相类似,对于公安机关在袁娟住处查获的疑似毒品同样存在多处程序违法的情况,不能作为定案依据,理由分述如下:

  1、搜查笔录及附件《扣押物品、文件清单》因不具有合法性、真实性,因而不能采信为认定第二起事实的根据。

  搜查笔录及附件《扣押物品、文件清单》不具有合法性、真实性的理由详见一审提交的《质证意见》,兹不复述。

  除了上述理由外,辩护人在此强调的是,连云港市人民检察院在自行取证时也注意到了辩护人提出的搜查、扣押物品时见证人的身份、职业问题,在询问出租人黄伟锋时,也问了其周围邻居中是否有一个叫“曹辉”的,但黄伟锋回答“没有”[75];辩护人相信公诉人也会直接向侦查机关了解相关见证人身份、职业情况的,但均未向法庭进行解释、说明。由此,应当补强认定曹辉系不适宜担当见证人的人(即不能排除曹辉系公安人员或公安机关聘用的辅警或协警、保安、司机的可能性),故相应地曹辉、郑松发担任见证人的搜查、扣押笔录均不具有合法性,又未经公安人员到庭或公诉人作出合理解释或补正(此种情形显然亦属于无法补正的情形)因而不能作为证据使用。

  二审中,法庭调取并播放了搜查1401室的录像。鉴于录像资料不是当庭拆封的,事实上又是分两段播放的,无法确认是否原件(法庭同样未作说明),不能排除剪辑、修改、编辑等可能性,毒品未经封存包装,也没有见到所谓见证人,故该证据不具有合法性,真实性也无法确认,由此不能作为定案的根据。

  2、连云港市公安局物证鉴定所出具的(连)公(化)鉴(毒品)字【2010】0381号《理化检验鉴定报告》存在与0383号《理化检验鉴定报告》同样的问题,不能采信为认定第二起事实的证据。

  3、唐丁立有关第二起指控事实的有罪供述不能排除是在被刑讯逼供情况下交代的,且因没有讯问人员的签名、没有告知诉讼权利、唐丁立的全部供述前后矛盾等,如同第一起事实部分有关唐丁立供述不能作为定案证据的理由一样,亦不能作为认定第二起事实的定案证据。

  4、讯问袁娟的笔录不能采信为认定第二起事实的定案证据。因袁娟的笔录前后矛盾,辩护人在一、二审开庭前均提出了通知袁娟到庭作证的申请,但一、二审法庭没有通知袁娟到庭作证,一、二审法院公开违反最高人民法院的相关规定,没有书面回复辩护人不通知袁娟到庭原因(连口头回复也没有)。证人不到庭,其矛盾的书面证言当然不能采纳。就讯问袁娟的笔录内容而言,其上没有袁娟亲眼见到唐丁立将毒品存放在袁娟住房内的陈述,故笔录与指控的第二起事实不具有关联性,当然不能采信为定案的根据。因存在袁娟涉嫌贩卖毒品被拘留的事实,与唐丁立系同案犯罪嫌疑人、构成重大利害关系的事实,不能排除袁娟是为了推卸罪责将自己贩卖、持有的毒品谎称是其男友唐丁立所有的可能性,由此,袁娟的供述(证言)也不能被作为定案的根据。

  5、黄伟锋的证言和“房屋租赁合同”[76]证实,和房主黄伟锋签合同承租深圳市宝安区龙华街道油松水斗老围和鹏苑A单元1401室的不是唐丁立,而是另有其人,即“一个年青戴眼镜的男的,1米6-1米7左右”。黄伟锋还证实:”协议是被那个连云港公安局一个叫‘小亮’(注:辩护人判断应当是陈亮)的人拿走了”。提请二审法庭注意的是,显然侦查过程中,公安机关意识到该证据不利于指控唐丁立或者说有利于认定唐丁立无罪、罪轻,但公安机关却违反了刑事诉讼法的规定[77],不是全面收集证据,或者说虽然收集到了能够证明唐丁立无罪或者说有利于唐丁立的“租赁协议”,却没有依法移送、提交法庭,而是故意隐藏(由此,公安机关隐藏了石毕从广州至徐州、徐州至连云港的车票、过路过桥费发票等可能性也不能排除,该书证能够证明石毕若是5月4日特别是下午在深圳交易,显然当天下午17:00乘车从广州前往徐州的时间是不可能够用的,这当然亦有利于唐丁立)。虽然唐丁立曾和袁娟在1401室住过,但唐丁立另有承租的深圳市龙岗区坂田镇旭景花园二幢A座501室,该室作为唐丁立申辩、反证的住处,侦查机关、公诉机关、二审检察员显然应依法核查(查核)[78],违反规定没有核查(如前所述,亦不排除已经核查到唐丁立与房东就501室签订的租赁合同而拒不移送、提交法庭的可能性),当然应当按照“有利于被告人”的原则认定唐丁立的住处就是深圳市龙岗区坂田镇旭景花园二幢A座501室,而不能仅凭其在1401室住过的事实就认定其住处是1401室。既如此,辩护人认为,不能排除和鹏苑A单元1401室内的毒品属于第三人所有的可能性。

  审判长、审判员并审判委员会各位委员、沈德咏副院长、周强院长:

  鉴于上述理由,一、二审判决认定的第二起事实也明显证据不足:由于搜查笔录及扣押物品、文件清单不具有合法性、真实性,不能用于证明在袁娟住房内搜查到了疑似毒品;因疑似毒品未经取样、封存,没有依法保管严格入库、出库手续,鉴定时送检的检材无法确认与在袁娟住房内搜查到的疑似毒品具有同一性;没有证据证明住房系唐丁立承租,应认定唐丁立另有承租的501室房屋;袁娟没有陈述过搜查到的毒品系其亲眼看到唐丁立采购并存放在屋内、或向他人出售过的,不能排除第三人持有毒品的可能性,不能排除袁娟为推卸贩卖、持有毒品而嫁祸于唐丁立的可能性,故袁娟讯问笔录即使予以采纳也由于与第二起认定事实不具有关联性而不能采信为定案的根据;唐丁立的有罪供述不能排除遭受刑讯逼供的可能性,亦不能采信为定案的根据。辩护人恳请最高法院能够坚持“疑罪从无”、坚持“宁可错放,也不可错判”的防止冤假错案的底线,对公诉机关指控的第二起事实应认定事实不清、证据不足。

  三、本案侦查中收集证据瑕疵明显,诸多未能收集的证据明显影响本案的事实认定并影响本案的定性、量刑

  1、现场勘查、搜查没有依法实施。没有依法制作物证提取笔录,没有客观地制作扣押物品、文件清单,甚至还存在伪造扣押、物品文件清单的情形,没有按规定制图、拍照、录像,没有及时称重、封存、妥善保管提取的疑似毒品,致使从法律上已经无法确定送检的疑似毒品与提取的疑似毒品具有同一性,这一点实际是无法采取补救措施的,即使通知公安人员当庭作证仍旧不能解决同一性问题,因为公安人员本身已经无法排除前述诸如为立功而提供毒品、对毒品进行掉包等合理怀疑。没有提取包装毒品的白色塑料袋上的手印,如果提取了手印,且手印系唐丁立、石毕所留就可补强证实二人之间确实存在第一起指控事实所涉毒品的交易。

  2、没有调取相关通话流水清单。通话清单本身就能证明2010年5月4日石毕有无与唐丁立联系,唐丁立的手机有无漫游,是否在深圳,如果手机清单表明5月4日石毕根本就未与唐丁立手机联系,或虽有与石毕有通话但唐丁立手机漫游在揭阳而不在深圳,本案的疑点就能得到排除。我们注意到公安曾经在报捕时有过通话话单分析四份,但在移送审查起诉时却没有移送通话单。当然如果公安是在立案前运用技术侦察手段监听的,由于侵犯了公民通信自由权利,系违法证据而不能提交法庭,辩护人对此表示理解,但法庭显然可通过5月4日唐丁立或石毕的通话记录核查两人有无通话、通话时唐丁立究竟是在深圳还是在其老家惠来县(这直接关系到唐丁立是否在作案现场的、有无参与毒品交易事实的认定,如前所述,由广西北海裴金德等人故意伤害无罪案可知,完全可以调取相关基站信息),法庭不予调取则应当作有利于被告人唐丁立的认定,视为唐丁立没有与石毕通话、也没有在作案现场。另外,案发后,公安原本可以通过调取石毕或唐丁立的通话记录而将监听记录转化为通话记录这一合法证据的。当然亦不排除如下的可能性:2010年5月4日唐丁立没有与石毕通话的记录或虽有记录但显示其处于漫游在惠来县的状态,公安机关因该证据显然可以证明唐丁立不在作案现场而故意不向公诉机关移送,毕竟在袁娟的住处查到了约2公斤毒品,作为一起可以立功受表彰的大案,公安显然不想放弃。

  3、没有调取石毕从广州至徐州、徐州至连云港的车票(石毕一审中称公安向其调取了),唐丁立被押往连云港的火车票或过路、过桥费票据(这无疑是有的,因公安需要以其报销),上述票据可直接证明石毕是否于2010年5月4日前往深圳的事实,唐丁立何时被押解到连云港、在连云港多长时间没有被送看守所羁押、公安人员对唐丁立实施了多长时间刑讯逼供或至少非法讯问的事实。

  4、随意违法,不按程序收集证据。唐丁立于2010年5月8日被拘留后,曾延长羁押期限一个月至2010年6月7日,但其后至6月11日被宣布逮捕这4天时间,唐丁立实际处于国家机关工作人员的非法拘禁状态。对唐丁立没有进行尿检以确认其是否吸毒。是否吸毒虽然不影响案件的定性,但影响毒品数额的认定,也影响最终的量刑。而这是侦查毒品案件的基本措施,侦查机关对朱山等人实施了尿检的事实足以证明侦查人员是清楚如何侦查毒品案件的,但因为玩忽职守而没有将本案应当收集的证据予以收集固定,致使本案的证据不够确实、充分也就成为必然了!

  第三部分 对本案量刑的辩护意见

  如果合议庭最终仍是坚持认为唐丁立确实构成贩卖毒品罪,本着对被告人唐本立负责的态度,辩护人针对贵院可能直接改判后的量刑发表如下辩护意见供合议庭参考。

  辩护人认为,如法庭最终认定唐丁立构成贩卖毒品罪的话,宜认定其涉案贩卖毒品的数量为500克为妥,依照我国“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见》的规定,考虑其存在立功事实和情节,并结合其他酌定从轻量刑情节,建议对唐丁立从轻处罚,判处无期徒刑以下刑罚。具体量刑辩护意见如下:

  一、法庭即使认定唐丁立的行为构成犯罪,亦应按照“有利于被告人”的原则,从轻认定其涉嫌的犯罪数额为500克

  1、基于前述理由,特别是由于袁娟证言前后矛盾,两人同为犯罪嫌疑人、曾经同住的情形不能排除推卸责任的可能性,结合房东与他人签订租赁协议显然不足以认定系唐丁立承租了1401室的事实,故一审判决认定的第二起事实应按“疑罪从无”原则认定不成立。

  2、一审判决认定的第一起事实,对于毒品的数量认定,是以查获的疑似毒品数量来认定的,根本就没有考虑由于石毕供述中有加了其平时散卖的5克而不能排除其加了3个货约150克而实际称量为159.6克的可能性,不能排除石毕有从其它地方购买毒品渠道的可能性,且石毕坚持只买了一袋毒品之供述;虽然现场提取的毒品有两袋且其中一袋为992.9克,但不能排除石毕在其中掺入其它毒品的可能性,故如前所述,因石毕始终坚持向唐丁立支付了18万元现金,唐丁立曾供述支付了13万元,另有3万元银行转账(但显然该证据应予排除),故从“有利于被告人”的原则出发,按石毕供述的最高购买价格260元/克和唐丁立供述的收到13万元现金计算,那么也只能购买500克(130000/260=500克),故宜从低认定唐丁立向石毕贩卖的毒品为500克。

  在一审法庭辩论时,公诉人也明知唐丁立供述与石毕供述之间存在着诸多矛盾无法解释,故对辩护人的此点量刑意见没有反驳,只是提出“由于第1、2被告人都没有如实供述自己的犯罪事实,在毒品数量上确没有查明,唐丁立贩卖多少毒品由合议庭评议”[79],而一审合议庭却未考虑上述因素就认定唐丁立贩给石毕的毒品是1152.5克,这对唐丁立来说是显失公平的。

  二审对此辩护意见也只是强词夺理式的“该辩护意见无事实依据”,没有针对性的辩驳。如果认定唐丁立贩毒毒品的数量为500克,显然根据江苏高院的最新文件规定,原则上贩卖毒品数量在1000克以上的才可以适用死刑,结合一审对冯建华和唐东升的判决,建议对唐丁立判处无期徒刑以下刑罚。

  二、唐丁立具有重大立功情节,依法可以从轻或者减轻处罚

  在本案审查起诉期间,辩护人于2010年11月8日下午会见唐丁立时,唐丁立提出其有诸多财物被扣押,但没有给其扣押手续,唐丁立还告知连云港市公安局缉毒支队杨支队长专门去提审了他,并讯问他被扣押时有哪些物品,为此,辩护人告知唐丁立:办案的公安人员有涉嫌贪污或私分国有财产之嫌,唐丁立即要求我们向检察官反映,我们遂于当日下午会见完毕唐丁立后赶到公诉机关向公诉人李传永检察官作了反映,检察院为此于2010年12月6日以连检刑诉补侦(2010)41号《补充侦查决定书》向公安机关退回本案,专门要求公安补充侦查若干事项,其中包括了说明为何没有移交扣押物品、文件清单一事,尽管新浦分局于2011年1月5日向公诉机关移交了办案人陈亮、朱峰填写的签署日期为2010年5月8日的《扣押物品、文件清单》(No005052),但经辩护人询问唐丁立,唐确认其没有收到过该扣押清单,并经辩护人审核,认为唐丁立的签名及捺印与其在讯问笔录中的签名、捺印明显不同,故申请对《扣押物品、文件清单》(No00052)上的唐丁立签名、捺印进行鉴定,同时请求通知见证人曹辉到庭陈述其见证扣押物品的过程,以证实是否是唐丁立本人的签名和捺印,如果为假,显然结合陈亮、张明于2010年5月12日制作的无涉案物品的《到案经过》(陈亮亲自扣押了物品,却在到案经过中载明“涉案物品:无”)[80],足以证实:公安机关存在意欲侵吞所扣押的唐丁立财产的犯罪嫌疑,而由于唐丁立的揭发,阻止了国家机关工作人员涉嫌贪污或私分国有资产犯罪或非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的发生,根据《刑法》第六十八条第一款之规定,应认定为立功行为[81]。同时,考虑阻止了多个公安办案人员涉嫌犯罪的事实,应当认定唐丁立的行为构成重大立功行为。辩护人认为,唐丁立检举的行为除构成立功外还构成重大立功是基于下述理由:一是,现有证据看,显然已经涉嫌多人共同犯罪,其危害性无疑要远大于单独犯罪;二是,如果经检察机关调查,证实公安人员有贪污嫌疑,则涉嫌贪污的数额已经超过10万余元,由此,主犯将可能被判处无期徒刑以上刑罚,依照最高法院的相关司法解释,则应当认定为重大立功行为;三是,本案如果认定为立功行为,将对全省所有经办毒品案件的警官都具有教育、警示意义,因为本辩护人已经发现多起案件中都存在警官隐藏扣押物品的情况。如本辩护人正在办理的南京市检察院指控的沈孝军涉嫌贩卖、运输毒品案(该案二审也由本案合议庭审理,承办人为赖争争),沈孝军价值有十余万元的随身携带的浪琴手表(价值2万元左右)、镶钻杜鹏打火机(价值1万元左右)、三件玉佩(脖子上挂的和田玉、右手带的龟珠一串、腰带上挂的贵人价值共计约6、7万元)、LV皮带(价值4000元左右)、3000元现金及其租住房间中的华硕电脑(价值3800元)等,均没有填写在扣押清单上(其中现金只记载了1000元)。上述行为无异于公然持枪抢劫,由此,也确有必要予以调查并追究刑事责任或行政责任,以杀一儆百、警示大家!四是,一、二审法院对于辩护人提出的请求对2010年5月8日的《扣押物品、文件清单》(No005052)上的“唐丁立”签名和指纹捺印进行鉴定的请求没有回复,无异于在帮助公安人员掩饰犯罪,因为指纹捺印是很容易鉴定的,如果鉴定捺印为真,则可洗脱公安人员造假、掩盖犯罪之嫌,反之,则足以证实公安人员有侵吞、私分或非法处置扣押财物的犯罪之嫌!如是,则应认定唐丁立的检举行为构成立功。鉴于此,辩护人现申请最高法院对此鉴定,显然并不需要更多的支出和时间,因为手印鉴定是非常容易的。二审法庭以该节事实不属于本案事实为由不让辩护人举证,也不予调查,建议辩护人向检察院举报(本辩护人当然不认同,但同时已经在法庭上向出庭检察员作了口头举报,出庭检察员在已经获悉案件证据材料和相关事实的情况下,有义务主动查处并回复唐丁立和本辩护人,但没有查处,而是认为“唐丁立及其辩护人提出唐丁立检举侦查人员私吞其被扣押财物,构成立功的情形不符合事实”),客观上也有帮助公安人员掩饰犯罪之嫌!

  一审判决认定“唐丁立如实供述被扣押财物的相关情况及侦查机关补充移送扣押物品清单及财物处理的相关情况属实,本院予以确认。但唐丁立的行为不构成立功,其辩护人据此提出唐丁立构成重大立功的辩护意见本院不予采纳。”辩护人感谢一审实际上已经对唐丁立检举事实的确认,但没有据此认定唐丁立的行为构成立功,显属判决不公,有违我国刑法关于立功的立法本意。退一步说,法院基于可以理解的因素即使不认定唐丁立的检举行为构成立功,但至少也应认定唐丁立的检举行为防止了公安人员的违法行为,可对唐丁立酌定从轻处罚,由此也不应对唐丁立适用死刑立即执行。

  辩护人需要强调的是,一审中公诉人移交了时间为2010年6月13日、存款人为“连云港市公安局”、交款人为“刑警支队”、款项来源没有记载,款项数额为人民币172790元的中国工商银行现金存款凭证,收集证据单位为:连云港市公安局新浦分局刑警大队,承办人为:朱春来、王文海,落款时间为:2010年9月3日,手书内容为:“犯罪嫌疑人唐丁立、袁娟被扣押现金由市局刑警支队存到市公安局帐户中”[82]。显然:一是,收集证据的程序不合法。该凭证上既无银行加盖印章说明,也无连云港市公安局加盖印章说明证据原件在何处,系由哪个经手人提供,证据收集的程序不合法;二是,该凭证因为没有提供原件无法核实其真实性;三是,款项来源不清。不能仅凭分局调取证据的警官手书说明就证明凭证所涉款项来源于唐丁立和袁娟;四是,交款单位错误。立案、办案单位均为新浦分局刑警大队,要上缴也应交到新浦分局账户,交款给刑警支队,再由刑警支队交到市公安局账户内于法无据,更能证明市局与分局串通谋利的事实;五是,收集证据时间不正常。要么于检察院提出补充调查后在2010年12月6日后收集,要么于交款当日2010年6月13日当天收集并出具说明,难以理解为何于同年9月3日收集。故该凭证由于收集程序违法、无法确认凭证本身的真实性、款项来源的真实性,根本就不能作为证明唐丁立被扣押现金上交给了连云港市公安局的根据,显然不能排除刑警支队、刑警大队串通意欲侵吞、私分、非法处置扣押的唐丁立财产的可能性。

  另,据本人会见唐丁立、向连云港市看守所及连云港市公安局禁毒支队了解,唐丁立有三次检举:一是,2012年3月初,唐丁立根据同监号人提供的信息检举(禁毒支队于同月14日受理)黄剑等人贩卖毒品,禁毒支队经工作已经发现黄剑涉嫌于2010年和今年多次与王绪祥、方怀刚(连云港市司法局工作人员)、郭佳(黄剑妻子)合伙到广州购买毒品到连云港贩卖,并于同年5月3日交由连云港市公安局新浦分局立案侦查,5月4日上网追逃(通辑),且据了解公安已经在黄剑家中床上查获1千克多毒品,亦对王绪祥、方怀刚、郭佳立案侦查(三人现均被取保候审),请求法庭能够向新浦分局刑警大队调取对黄剑涉嫌贩卖毒品的立案决定书和领导签发的拘留决定书(系认定立功的必要的证据材料,没有认定涉嫌犯罪的事实当然也不会立案侦查、不会签发拘留决定书,没有拘留决定书也就不能上网追逃),鉴于本案属于以事立案情形,故应认定唐丁立构成重大立功(因为根据刑法及江苏高院的规定,贩卖50克以上海洛因就要判处15年有期徒刑、无期徒刑、死刑,贩卖1千克以上海洛因的的被告人原则上适用死刑),二审以未抓获黄剑等同于“未查实”系适用法律错误,恳请最高法院予以纠正;二是,检举了同监号人员许伟涉嫌三次盗窃人民币15万元、6万余元、2万余元的事实,看守所已经移送给了相关部门,但据说办理许伟案件的新浦分局刑警大队人员因刑讯逼供致人死亡有多人受到处理,故可能因为办案人员减少的原因至今未对此线索进行查处,望贵院能够督促该部门抓紧查处;三是,唐丁立检举同监号李惠如涉嫌在连云港市人民医院盗窃1000元的事实(根据江苏的规定已经达到立案标准),据悉已经查实,但相关部门未移送结果,如属实应认定其构成立功。以上事实还请贵院能够向有关部门核实并督办,望根据核实情况作出唐丁立检举他人犯罪线索构成重大立功、立功的认定,进而对唐丁立予以减轻或从轻处罚。

  三、毒品尚未流入社会,犯罪所造成的社会危害相对于已流入社会的要轻很多

  吸毒和犯罪是一对孪生兄弟。各国对毒品采取高压打击的态势就是因为毒品一旦流入社会将对社会造成诸多难以估量的危害。刑法对毒品犯罪规定了很重的法定刑,其立法意图也是希望通过严苛的刑罚打击毒品犯罪,预防他人犯罪,从而起到防止毒品流入社会,维持社会和谐稳定发展的作用。

  在本案中,认定唐丁立贩卖毒品罪的涉案毒品未流向社会,没有进入广泛的流通渠道,因此其犯罪所造成的社会危害性相对较小,可以酌情从轻处罚。根据罪责刑相适应的原则,判处的刑罚应当与所犯罪行的轻重相适应。与一般贩毒罪相比,本案具有特殊性,即涉案的所有毒品均未流入社会,没有对社会秩序造成二次侵害,类似司法判例多将毒品没有流入社会作为酌定从轻处罚的重要情节之一对涉案人员网开一面,一审中公诉人也原则赞同辩护人意见[83]。而一审判决以“毒品未流入社会并非其自身原因”为由,不予从轻处罚理由不足,二审则否定了公诉机关及一审的认定,认为“唐丁立向石毕贩卖的毒品又被石毕从广东省贩运至江苏省,其贩卖毒品已经流入社会”,而不予从轻处罚。鉴于此,本辩护人建议死刑复核合议庭充分注意到本案的危害结果的有限性,从而认定唐丁立行为社会危害性的有限性,对其从轻处罚。

  四、作为贩卖毒品交易的一方即购买毒品者作为贩卖毒品的受害人而言,明知毒品危害仍执意购买事实上也存在过错,由此,对被告人也应减轻(从宽)处罚

  刑事犯罪量刑实践中,凡是被害人有过错的,通常可以减轻被告人的罪责,故即使是依法应适用死刑的被告人,如果由于被害人有过错,通常对被告人则不适用死刑。据此,作为贩卖毒品交易的一方即购买毒品者(包括贩卖者、吸食和注射者)作为贩卖毒品的受害人而言,明知毒品危害仍执意购买事实上也存在过错,贩卖依赖收买而产生并存在,没有收买者贩卖也不可能发生,由此,应减轻被告人的罪责,故应对唐丁立从宽处罚,进而不适用死刑立即执行。

  五、就贩卖毒品罪而言,唐丁立属于初犯,且以贩养吸,可酌情从轻处罚

  一审判决认定唐丁立“虽系初犯,以贩养吸”[84],却又以“犯罪后果严重”为由,不予从轻处罚。

  辩护人认为,尽管唐丁立有前科,但对于本次涉嫌贩卖毒品犯罪而言,唐丁立系初犯,人身危险性较累犯而言并不严重,加之涉案的所有毒品均未流入社会,其犯罪后果相对较轻。因此,二审法庭没有辩驳辩护人此辩护意见,但也没有因此而依法酌情对其从轻处罚,敬请最高法院采纳此点辩护意见。

  六、唐丁立本身吸毒,显然其行为属于以贩养吸,而吸毒者毒瘾难以戒除的客观事实使得其危害性要低于只贩不吸者。

  七、借鉴相关实证,减少、甚至取消毒品犯罪死刑适用未必导致毒品犯罪的增加,结合本人担任军事法院法官多次亲临刑场执行死刑的办案经历建议对唐丁立不适用死刑立即执行。

  据有关资料记载,荷兰、西班牙、葡萄牙、瑞士、秘鲁和孟加拉国等国家允许合法吸食大麻,在葡萄牙,吸毒非罪化导致其毒品使用率、年轻人染毒率、终身染毒率等数据平均下降[85]。1997年我国盗窃罪修改降低量刑幅度、限制死刑适用并没有导致某些人所担心的盗窃犯罪率的大量上升,相反盗窃犯罪率是下降的。《刑法第八修正案》取消了盗窃、走私、虚开增值税专用发票、票据诈骗等13个犯罪的死刑,而这些犯罪的数量据了解也没有增加。加拿大取消死刑后,死刑案件没有增加反而减少[86]。上述诸多事实都可借鉴。减少、废止毒品犯罪死刑符合我国减少死刑、慎用死刑的政策,结合本人办案的实际经历,建议减少、取消毒品犯罪死刑。本人曾经担任南京军区徐州军事法院、南京军区军事法院法官八年,多次参与判决并临场执行死刑的经验表明死刑极不人道,且几乎没有威慑力(某师108团战士王旭峰参加了该师1998年107团战士王国松杀人案的公审宣判并聆听了从刑场传送到公审大会的枪决声,但在宣判大会后不到两个月,他就窜到临沂其熟悉的一个老板家为劫取钱财,杀了该老板全家四口人,枪决的威慑力何在呢),也没有因此可以减少犯罪的实证数据,个人建议非暴力犯罪一律不适用死刑,暴力犯罪保留死刑但也要减少直至尽快取消死刑,正如意大利刑法学家贝卡利亚所述:“刑罚的作用不在于其严厉性而在于其及时性”,故辩护人以自己的亲身经历建议对唐丁立不适用死刑立即执行。很显然,由于其兄弟姐妹及子女较多(唐有四个子女,两个大的虽已成年,但两个小的还只有七八岁,尚需要唐丁立的抚养),对唐丁立适用死刑,势必扩大国家、社会的对立面,相反则可减少对立面,于国、于家均有益!

  总而言之,尽管唐丁立涉案毒品数量巨大,但由于其具有重大立功、立功情节,且涉案的所有毒品并未流入社会,收买毒品者本身也存在过错,又是以贩养吸,对社会所造成的危害相对有限,系毒品初犯,请求合议庭综合考量上述法定和酌定从轻情节,以挽救犯罪人为出发点,本着“减少死刑、慎用死刑”的原则不予适用死刑,即使适用死刑,也可以不予立即执行。辩护人建议对其判处无期徒刑以下刑罚。

  尊敬的审判长、审判员及审判委员会各位委员、沈德咏副院长、周强院长:

  习近平总书记年初指示要“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”,周强院长日前在长春的全国高级法院院长座谈会上亦强调“在案件的审理当中,要充分尊重当事人和当事人的代理人、辩护人、律师的权利。在庭审过程中,充分听取当事人的意见,听取代理人和辩护人的意见,充分尊重律师的辩护权利,使得案件审理真正做到以事实为根据、以法律为准绳”,还强调“万分之一的错案,对当事人来说就是百分之百的不公平”。本人作为曾经的军事法官衷心地希望最高法院能够带头真正坚持疑罪从无、有利于被告人的基本原则,坚持证据裁判的原则,坚守程序公正优先原则,正确认定本案的事实,准确适用法律,依法宣告唐丁立无罪,让唐丁立从本案中感受到法律的公平与正义,使其冤案得以平反!也让周强院长所说的“要严肃认真地对待每一起案件,靠一个个具体案件的公正审判,提升司法公信力,维护司法权威”落到实处,落到本案之中!

  以上辩护意见敬请最高法院充分考虑并采纳,谢谢!

  辩护人:江苏致邦(常州)律师事务所

律师:方忠宏

   二O一三年七月十日

  [①] 2012刑诉法第二百三十一条规定:“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序,除本章已有规定的以外,参照第一审程序规定进行。”

  [②] 该条规定:“最高人民法院复核死刑案件,应当按照下列情形分别处理:(一)……(六)原审违反法定诉讼程序,可能影响公正审判的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判。”

  [③]该条规定:第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判:(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。

  [④] 2012年刑诉法解释第二百五十六条规定:“依照前两条规定另行委托辩护人或者指派律师的,自案件宣布休庭之日起至第十五日止,由辩护人准备辩护,但被告人及其辩护人自愿缩短时间的除外。”

  [⑤] 1996年刑诉法第一百九十五条规定:“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序,除本章已有规定的以外,参照第一审程序规定进行。”2012刑诉法第二百三十一条规定沿用了该规定,未作修改。

  [⑥]该条规定:“对判处死刑的案件,复核后应当根据案件情形分别作出裁判:(一)……(四)发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序,可能影响正确判决的,应当裁定撤销原判,发回第一审人民法院或者第二审人民法院重新审判。”

  [⑦]该条规定:第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判:(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。该条规定与2012刑诉法第二百二十七条规定完全相同。

  [⑧] 见审判正卷第4卷P426第1行:(公):“……管辖权异议由合议庭决定。”

  [⑨] 见审判正卷第1卷P101倒数第3行-P102第5行:“审:关于被告人唐丁立的辩护人提出的管辖权异议,现在宣布口头裁定。被告人唐丁立贩卖毒品一案,本案除了唐丁立以外,其余被告人的犯罪实施地均在本市,且各被告人之间为上下线。本案为并案处理的毒品案件,根据相关法律规定,本院只要具备对本案部分犯罪具有管辖权,即对全案具有管辖权。据此,驳回被告人唐丁立的辩护人提出的针对本案管辖权的异议。被告人唐丁立的辩护人如对本裁定存在异议,可在收到本院书面裁定后,依法履行职责。”

  [⑩]见审判正卷第1卷P106倒数第7行至倒数第4行:“唐丁立辩:对于刚才法庭口头裁定驳回本人管辖异议,我们将提出上诉。因为法庭驳回本辩护人的异议没有任何法律依据。本辩护人将在法庭送达书面裁定之后,我们将书面提起上诉。”

  [11] 见审判正卷第1卷P77.

  [12] 第十六条规定:“几个公安机关都有管辖权的刑事案件,由最初受理的公安机关管辖。必要时,可以由主要犯罪地的公安机关管辖。”

  [13] 参见2009年6月法律出版社第1版《刑事审判参考》2009年第2集(总第67辑)第131页至第136页刊载的第551号案例:即《闵光辉、马占霖、帕丽旦木﹒买森木贩卖毒品案——如何确定毒品犯罪案件的地域管辖》一文。

  [14] 该条规定:“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见,第一审人民法院没有审查,并以被告人审判前供述作为定案根据的,第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,被告人该供述不能作为定案的根据。”

  [15]见审判正卷第三卷P356.

  [16]见审判正卷第三卷P357.

  [17]该条规定:“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判:……(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。”

  [18] 见审判正卷第1卷P148L15:(唐丁立):……“我想当庭和袁娟对质。”

  [19] 见审判正卷第4卷P404L12.:(公):……“袁娟是否出庭由合议庭决定。”

  [20]第一百八十九条规定:“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理: ……(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。”

  [21]第三条规定:“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,不得再参与该案其他程序的审判。但是,经过第二审程序发回重审的案件,在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的,原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”

  [22]第十三条规定:“本规定所称审判人员,包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。”

  [23] 第二十九条规定:“有下列情形之一的,不得指令原审人民法院再审:(一)原审人民法院对该案无管辖权的;……(三)原判决、裁定系经原审人民法院审判委员会讨论作出的; (四)其他不宜指令原审人民法院再审的。”

  [24]参见2002年4月法律出版社第1版《刑事审判参考》2002年第1辑(总第24辑)第28页至第33页刊载的第154号案例:即《杨庆龙强奸、抢劫案———检察机关在法定期限内口头抗诉、在法定期限后书面抗诉的是否有效》一文。

  [25] 见2012年刑诉法第二百三十二条之规定:“第二审人民法院受理上诉、抗诉案件,应当在二个月以内审结。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件,以及有本法第一百五十六条规定情形之一的,经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定,可以延长二个月;因特殊情况还需要延长的,报请最高人民法院批准。”

  [26] 1996年刑诉法解释第三十一条第二款规定:“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员,不得再参与本案其它程序的审判”

  [27] 见一审判决书P26倒数第5行-倒数第1行。

  [28] 见一审判正卷第412页倒数第5行-倒数第2行:辩(唐丁立):石毕,公安机关让你辨认的地点是什么地方?石:我不知道,他们开车到了那地点,让我用手指他们拍了照。公安当时说我们是在这找到的,你就指这里。

  [29] 见侦查卷三P132倒数第9行-倒数第8行:“侦查人员带着石毕由其指中在见证人陈学兵的见证下对藏毒地点进行辩认……”

  [30] 见一审判决书P26倒数第5行-倒数第1行。

  [31] 该决定第二条规定:“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:(一)法医类鉴定;(二)物证类鉴定;(三)声像资料鉴定;(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的,从其规定。”由此可见,公安部所作的解释即:全国人大的上述《决定》所指的司法鉴定机构和司法鉴定人,是指在诉讼中面向社会提供司法鉴定服务的鉴定人和鉴定机构。公安机关所属的鉴定机构和鉴定人不属于《决定》规定的“司法鉴定机构”和“司法鉴定人”的范畴,不在司法行政机关登记之列显然是为了部门利益对《决定》所作的故意曲解,《决定》第七条所述“侦查机关根据侦查工作需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事鉴定业务”显然是指上述鉴定范围外的其他鉴定事项,侦查机关可以根据侦查需要设立鉴定机构,故凡是《决定》列明的鉴定类型,公安都不应当再行组织鉴定或者说即使鉴定了也应当认为其不具有鉴定机构资格和鉴定人资格,因而是违法鉴定、无效鉴定,这是坚持抗辩式诉讼、正当程序理念、依法治国方略得出的必然结论。

  [32] 该条规定:“鉴定机构经登记管理部门核准登记,取得《鉴定机构资格证书》,方可进行鉴定工作。

  《鉴定机构资格证书》由公安部统一制发。

  《鉴定机构资格证书》分为正本和副本,正本和副本具有同等的法律效力。《鉴定机构资格证书》正本悬挂于鉴定机构住所内醒目位置,副本主要供外出办理鉴定有关业务时使用。

  《鉴定机构资格证书》有效期限为五年,自颁发之日起计算。”

  [33] 该条规定:“公安机关鉴定机构的鉴定人,经登记管理部门核准登记,取得《鉴定人资格证书》,方可从事鉴定工作。

  《鉴定人资格证书》由公安部统一制作。

  《鉴定人资格证书》有效期限为五年,自颁发之日起计算。”

  [34] 1996年刑诉法解释第一百四十条规定:“被告人、辩护人、法定代理人经审判长准许,可以在起诉一方举证提供证据后,分别提请传唤证人、鉴定人出庭作证,或者出示证据、宣读未到庭的证人的书面证言、鉴定人的鉴定结论。”

  第一百四十四条规定:“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论,但经人民法院准许不出庭的除外。……”

  [35] 见一审判决书P25L3-15。

  [36] 见一审判决书P25倒数第4行-P26第14行。

  [37]见审判正卷第1卷P109页L12-14:唐丁立辩:你能不能记得讯问你的警官叫什么名字?唐丁立:我记不清了,但是看照片的话能认出来。我记得有一个警官姓孙,还有一个姓“长”(音),还有一个姓朱。

  [38]《中华人民共和国律师法》第三十三条规定:“……律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”

  [39] 见本辩护人2010年8月6日会见笔录P1首部:“在场警官朱春来”。

  [40] 见本辩护人2010年8月6日会见笔录P3倒数第7行-P4L4。

  [41] 该规则第六条规定:“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”由此可见,只要提供线索说明存在非法取证的可能性,法庭就应当进行调查,而不是必须要提供证据证明非法取证存在,证明取证合法性的责任应当是检察机关,不能证明,则不应作为定案的根据。唐丁立已经明确说明了非法取证的时间、地点和人员朱春来、陈警官等,辩护人也申请了调取全部在新清刑警大队讯问室进行讯问的录像,且根据江苏省公安厅的相关规定,全省所有讯问室都配备了录像设备并要求讯问必须实施同步录像。

  [42] 见侦查卷二P44连云港市公安局新浦分局提讯证,“侦查员签名”栏有三人:朱春来、刘思齐、周宏韬。

  [43] 见人民法院出版社2012年4月第1版张军、陈卫东主编《刑事诉讼法新制度释义》第91页第三段所载:“我们认为刑讯逼供之前所作的有罪供述是自愿、非强迫的,可以采纳,但刑讯逼供之后所有的有罪供述,不论犯罪嫌疑人是不是自愿作出的,都应当予以排除,因为对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供后,摧残的不仅是犯罪嫌疑人的肉体,更是对其精神、意志的折磨,在这种情况下所作出的有罪供述往往是非自愿的,虚假的可能性远大于真实的可能性,因此应当将犯罪嫌疑人刑讯逼供之后所作的有罪供述视为‘毒树之果’,予以自动排除。”

  [44] 见一审判决书P14L12-15。

  [45] 见一审审判正卷418页第7行-第9行:?:你在公安机关交待是否是唐丁立给你的毒品?石:是这样。钱当时我是给阿森的,但公安当时说阿森这个人根本不存在,说这个人对我没有任何帮助。(还可参见一审法庭全程录像)

  [46] 见侦查卷二P100:2010年5月6日5时30分至8时10分在新浦分局刑警大队制作的讯问(石毕)笔录(第二次),该笔录上载明的侦查员是王永敢,记录员是马亮。

  [47] 见侦查卷二P78倒数第4行至倒数第2行(第三次讯问唐丁立笔录第3页倒数第4行至倒数第2行)。

  [48] 见侦查卷二P87倒数第4行(第五次讯问唐丁立笔录第3页倒数第4行)。

  [49] 见侦查卷三P152页。

  [50] 见侦查卷二P119L3-4:(石毕答):“……2010年5月4日下午我带着十八万元现金,从广州坐车到深圳,……”

  [51] 见一审审判正卷P423L4-5:石:我是打电话给唐丁立的,在去深圳的广州车站打的,是5月4日早晨打给的唐丁立,从广州到深圳就二个小时。(还可参见法庭全程录像)

  [52] 见一审审判正卷P111L3-10:唐丁立辩(以下以方代替):公安机关有没有调取你的车票?石:应该调取了。方:有没有调取你往返深圳和广州的车票?石:没有。方:调取了你从深圳到徐州的车票?石:是的。方:什么时候调取的?石:抓的那天。

  [53] 见侦查卷二P108L6-7。

  [54] 见侦查卷二P110L1-2。

  [55] 见侦查卷二P118L11。

  [56] 见侦查卷二P122L5-6。

  [57] 见侦查卷二第100页倒数第2行。

  [58] 见侦查卷二第108页第9-10行。

  [59] 见侦查卷二第118页第5-6行。

  [60] 见侦查卷二第123页倒数第1-2行。

  [61] 见侦查卷二第72页第12行:“大概是在10天前,‘阿飞’打我电话,说要1000克冰毒”。

  [62] 见侦查卷二第77页第4行:“最后一次是在十天前阿飞从我手上拿了1000克”。

  [63] 见侦查卷二第85页倒数第1行:“到五一节后几天,阿飞从广州过来……。”。

  [64] 见侦查卷二第119页第3行至第4行:“2010年5月4日下午我带着十八万元现金,……”。

  [65] (a)卷二第72页第12行:大概是在10天前,‘阿飞’打我电话,说要1000克冰毒”;(b)见卷二第73页第7行:“(‘阿飞’)买了1000克冰毒”;(c)见卷二第77页第3行:“最后一次是十天前阿飞从我手上拿了1000克”;(d)见卷二第83页第9-10行:“阿飞说要从我手上买1000克冰毒”;(e)卷二第85页第倒数第5行:“他说要一包(1000克)”。

  [66] (a)卷二第108页第6-7行:“二十三个货,每个货是五十克,也就是一千一百五十克冰毒,另外怕有损耗多配了十几克。”;(b)见卷二第110页第1-2行:“我从大哥大故手里拿了23个货(一个货50克冰毒)还有补充损耗的十几、二十克冰毒。”(c )见卷二第118页第11行:“又加了约有5克在里面,这5克是我平时留着散卖的。”(d)见卷二第122页第5-6行:“你一共贩卖了多少冰毒?大约有一千三百五十克冰毒。”

  [67] 见卷二第73页第9-10行:“多少钱1克买的?230元/克。”

  [68](a)见卷二第100页倒数第2行:“老板先给我冰毒,按260一克给我。”(b)见卷二第108页第9-10行:“我从‘大故’那里拿的价格是240元至260元每克。”(c)见卷二第118页第5-6行:“他给我的价格是230元/克。”(d)见卷二第123页倒数第1-2行:“你从大故手里买这些冰毒带了多少钱?240/克”。

  [69] (a)见卷二第73页第11行:“应该给了我13万多一点的现金,还打了3万多到我卡里。”(b)见卷二第83页第11行:“阿飞给我十三万元现金,另外又将三万打入我银行卡中,总共是十六万。”(c)见卷二86页第2-3行:“他应该给我二十三万元,只给了十六万元,剩下的他说好等货卖完了回来给我。”

  [70](a)见卷二第119页第5行:“我把十八万元现金交给大哥。”(b)见卷二第124页第1行:“我给了他十八万元现金。”(c)见卷二第127页倒数第4行:“5月4日我从大哥‘大故’那里拿冰毒,给了他十八万元现金,剩下的一万多元钱自己用了。”

  [71] 见一审判决书P15L4-5。

  [72] (a)见卷二第73页第2-3行:“冰毒是用透明的保鲜袋装的,‘阿飞’将这批冰毒放进他事先准备的黑色塑料袋里,装在包里了。”(b)见本页倒数第1-2行:“老板给我时就是用一个透明保鲜袋装里,我给‘阿飞’时,他用自己的黑色塑料袋又包起来的。”(c)见卷二第86页第5-9行:“冰毒是用一个透明保鲜塑料袋包起来的……我把1000克冰毒给了阿飞,阿飞用一个黑色的袋子把冰毒包起来有放进他自己的一个背包带走了。”。

  [73] (a)见卷二第108页第11-12行:“这次毒品是用什么包装的?是用黑色布袋包装的。”(b)见卷二第110页第9行:“把带有黑色布袋包藏在路边的球状树丛里。”

  [74] 见一审正卷第四卷P433-440。

  [75] 见审判正卷4P431L17-18:“?:周围邻居中是否有一个叫“曹辉”?x:没有。……”

  [76] 见一审正卷第四卷P430-432。

  [77] 刑事诉讼法第四十三条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,并且可以吸收他们协助调查。”

  [78] 《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十六条规定:“侦查人员在讯问中对犯罪嫌疑人的犯罪事实、动机、目的、手段,与犯罪有关的时间、地点,涉及的人、事、物,都应当讯问清楚。对犯罪嫌疑人供述的犯罪事实、申辩和反证,公安机关都应当认真核查,依法处理。”

  《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条规定:“讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先查明他的基本情况,讯问其是否有犯罪行为,让其陈述有罪的事实或者作无罪的辩解,然后向他提出问题。对提出的反证要认真查核。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”

  [79] 见审判正卷第4卷P426L9-11:(公):……“唐丁立的量刑意见由于第1、2被告人都没有如实供述自己的犯罪事实,在毒品数量上确没有查明,唐丁立贩卖多少毒品由合议庭评议。”

  [80] 见侦查卷二P2.

  [81]见法律出版社2011年4月第5版郎胜主编的《中华人民共和国刑法释义》(第5版,含刑法修正案八)第79-81页关于刑法第六十八条立功的释义。第79页倒数第5行至倒数第3行载明:“除上述两种立功形式外,实践中,有的犯罪分子还有其他有利于国家和社会的表现,如阻止他人犯罪活动、协助司法机关抓捕其他犯罪分子(包括同案犯)等,也属于本条规定的立功。”郎胜系全国人大常委会委员、全国人大内务司法委员会委员,全国人大常委会法制工作委员会副主任(其身份另附互联网上下载材料证明),还曾担任刑法室的主任,是刑法修改的直接参与者,其作为主编进行的释义虽然既不是立法解释、也不是司法解释,但体现了立法的原义和精神,作为享有司法裁量权的人民法院应当参照此释义认定唐丁立的行为构成立功。

  [82] 见审判正卷P79

  [83] 见审判正卷第4卷P426第L12-13:(公):“……说毒品没有注入社会未造成危害我们予以肯定。”

  [84] 见一审判决书第27页第11-12行。

  [85] 2012年3月11日登录:http://view.news.qq.com/zt2012/Drug/index.htm。

  [86] 2011年5月19日登录:http://news.163.com/10/0902/12/6FJ058Q500014AEE.html:另外,一些废除死刑国家的经验表明,废除死刑并不会导致犯罪率的上升。如加拿大,在1975年,也就是废除死刑的头一年,谋杀罪的比率为每10万人中3.09人,但到1980年即下降到2.41人。1999年,也就是废除死刑后的第24年,下降到1.76人,比1975年低了43%。

首席律师

周向阳律师,成都知名律师/刑事辩护律师/专业毒品犯罪辩护律师,毕业于四川大学法律系法律本科,1995年通过律师资格考试执业至今,是四川时代经纬律师事务所创始人之一,高级合伙人。 周向阳律师 从业以来潜心研究法律和大量法院判例,精通法律,通晓法理,具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。交际广泛、逻辑思维清晰敏捷、语言表达准确、推...【详细介绍】

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