[摘要]在“以贩养吸”型毒品犯罪中，对行为人实施的犯罪行为如何定性?是贩卖毒品、吸食注射毒品、还是非法持有毒品?这引起了刑事法学理论界与刑事司法实务界广泛关注且当前争议颇多。笔者在此对上述问题略述管见，以期抛砖引玉。

　　[关键词] 贩卖毒品 非法持有毒品 以贩养吸 刑事推定

　　“以贩养吸”型毒品犯罪是指行为人既贩毒又吸毒，并以其贩毒所得作为其吸毒的主要经济来源的一种毒品犯罪新类型。在该类毒品犯罪中，由于行为人既贩卖毒品又吸食、注射毒品，同时还可能存在非法持有毒品的行为，故对其行为之认定就成为刑事司法中的一大难题。以下为笔者就此问题展开的一些思考，斯诚求教于大方。

　　刑事司法实务界对行为人贩卖20克毒品海洛因的行为定性为贩卖毒品罪没有争议。对行为人自己吸食10克毒品海洛因的行为定性为吸毒行为，不构成犯罪的观点争议不大。而唯独对查获的20克毒品海洛因中的无法查明用途的15克毒品海洛因的定性发生了意见分歧。第一种观点认为，行为人的行为应定性为贩卖毒品罪，因为行为人先前已将其持有的20克毒品海洛因予以贩卖，行为人在主观上具有贩卖的故意，在客观上其先前行为就是贩毒行为，且剩余毒品海洛因15克数量较大，排除了行为人自己全部吸食的可能性。若非公安机关及时查获，行为人将这一部分毒品海洛因予以贩卖的可能性极大，为了从重打击毒品犯罪，行为人的行为应“推定”为贩卖毒品罪。有学者指出，“由于行为人本身有贩毒行为，无法确定行为人对留下的这部分毒品一定不会贩卖，其贩卖毒品的行为应视为一个统一的整体，已贩卖的和未贩卖的毒品均作为贩卖毒品的数量。”[1]第二种观点认为，按照“犯罪事实清楚，证据确实充分”的刑事诉讼证明标准的要求，在查证毒品犯罪时，也要做到不枉不纵，对于犯罪事实基本清楚，而证据不充分的毒品犯罪案件，应当按照有利于被告人的原则，定性为吸食毒品行为，不以犯罪论处。第三种观点认为，针对查获的20克毒品海洛因中的无法查明用途的15克毒品海洛因这一事实，对行为人应定性为非法持有毒品罪。因为行为人违反国家毒品管理法规，未经国家主管部门批准或许可，明知是毒品海洛因而非法持有，数量较大，同时行为人拒不交待、且司法机关亦无法认定是走私、贩卖、运输、制造毒品等，或者行为人交待缴获的15克毒品海洛因是留作自己吸食，但又无其它证据佐证求实。在这种情形下，就应定性为非法持有毒品罪。

　　对于行为人贩卖20克毒品海洛因的行为定性为贩卖毒品罪是不存在争议的。而对于行为人自己吸食10克毒品海洛因的行为，有学者提出，“在查获时，如果确有证据证明行为人有毒瘾，购买的毒品一部分贩卖，一部分确实被吸食的，毒品已被吸食，非法状态已消失了，毒品的去向也很明确，吸食的这部分不应计入贩卖毒品的数量之内，也不应构成非法持有毒品罪。”[2]

　　笔者认为，将此行为定性为吸毒行为，不构成犯罪，应送劳教部门劳动教养，并强制戒毒的说法也不可厚非。但问题的关键在于，行为人的行为是一个复合行为，既有贩毒行为，也有吸毒行为，同时在“以贩养吸”的过程中，又有非法持有毒品的行为。因此，对于行为人吸食10克毒品海洛因的行为，应当按照《治安管理处罚法》的规定予以罚款、拘留。鉴于行为人贩卖20克毒品海洛因的行为本身已经构成犯罪，且应给予刑事处罚。因此，应将行政处罚中的拘留期限折抵为刑事处罚中的拘役或者有期徒刑期限，且折抵后实际执行的总刑期限不变。

　　对于查获的20克毒品海洛因中无法查明用途的15克毒品海洛因如何定性，却在司法实务中主要存在上述三种观点。笔者认为：第一种观点看似合理，实则是不可取的。首先，不能因为行为人在客观上的先前行为是贩毒行为，就“推定”被缴获的无法查明用途的15克毒品海洛因就必然用于贩卖。刑事法中的推定的司法适用有其明确要求，推定首先就应当排除合理的可能性的怀疑。[3]其次，对于不同的犯罪，包括自然犯与行政犯，轻罪与重罪，“推定”要求排除合理性怀疑的程度是不同的。对于一般的犯罪如盗窃、抢夺而言，由于其法定刑相对较轻，而轻罪推定证明责任较小，仅排除正常情形下的合理的可能性的怀疑，就可以推定行为人的行为构成犯罪;而对于毒品犯罪而言，其法定刑相对较重(其中走私、贩卖、运输、制造毒品罪法定最高刑为死刑，非法持有毒品罪法定最高刑为无期徒刑)，而重罪证明责任较严。再次，从证据角度可知，单凭缴获毒品及行为人以前有贩卖毒品的事实是无法直接推出行为人对该缴获的毒品涉嫌贩卖毒品犯罪的。贩卖毒品罪的犯罪构成要求犯罪嫌疑人明知是毒品而实施非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。虽然行为人将毒品出卖给他人的行为及当场收缴出毒品均确定无疑，但这两点只能分别证明行为人对于交易的毒品构成贩卖毒品罪而对于该被缴获的非用于交易的毒品则只能认定为非法持有，两者之间并无必然联系。有学者指出，“如公诉机关要认定行为人对交易以外毒品构成贩卖毒品罪，则应承担证实行为人是以出卖为目的而买进或已将该毒品卖出的证明责任，如果没有足够的证据就无法认定行为人有如此行为，无行为则无此犯罪，犯罪嫌疑人没有实施作为刑法所规定的贩卖毒品罪的客观要件的行为，当然也就不能认定其构成贩卖毒品罪。”[4]最后，从刑法基本理论来看，第一种观点对该15克毒品海洛因的认定违背了刑法的基本原则。刑法所规定的犯罪所针对的是行为人已经实施的行为，而非将来行为人可能实施的犯罪行为。第一种观点实质上是将犯罪嫌疑人将来可能对该被缴获的毒品实施的贩卖行为也列入刑法定罪量刑的范围，这违背了刑法最基本的时间效力规定。同时，第一种观点以犯罪嫌疑人以前的贩卖毒品的行为直接推定其随身携带毒品的性质也违背了无罪推定、疑罪从无的原则。

　　此外，若按照第二种观点定性为吸食毒品行为也是不正确的。对于犯罪事实清楚，只是证据不充分的毒品犯罪，按照有利于被告人的原则，仅定性为吸食毒品行为，不以犯罪论处极有可能会放纵犯罪。我们不能仅凭犯罪嫌疑人(或被告人)的一面之词，必须还有其它相关的证据予以证明才能定性为吸毒行为。在对上述两种观点做一简要评析的基础上，笔者基本同意第三种观点，即定性为非法持有毒品罪。依据我国现行《刑法》第348条的规定，并考察非法持有毒品罪立法背景及立法原意，认真分析非法持有毒品罪的犯罪构成，由此得出结论：对于缴获的20克毒品海洛因中无法查明用途的15克毒品海洛因应定性为一种非法持有的状态，构成非法持有毒品罪。行为人非法持有毒品的行为符合本罪的犯罪构成，这不仅迎合了本罪的立法背景，而且也锲合了立法者的本意。

　　作者简介：于阳(1979-)，男，陕西蓝田人，天津社会科学院法学研究所助理研究员，刑法学硕士。

　　参考文献 [1][4]刘建国。刑事法适用典型疑难案件新释新解[M]北京：中国检察出版社，2006.761.762 [2]刘芳、单民、沈宏伟。刑法适用疑难问题及定罪量刑标准通解[M]北京：法律出版社，2004.834 [3]邓子滨。