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关于“对于以贩养吸的被告人,被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量”的质疑
作者:成都毒品辩护律师 编辑 时间:2012-10-26 来源:为你辩护毒品网

  [案情]

  被告人代某于2009年3月12日通过朋友介绍在深圳市芙永镇以380元/克的价格购买了5克“冰毒”、以20元/粒的价格购买了500粒“麻古”,尔后回到资兴市贩卖,以贩养吸。2009年3月期间,代某先后3次在该市某镇“林海城”大酒店将毒品贩卖给吸毒人员李某,累计贩卖“麻古”32粒(约2.9克),“冰毒”0.3克,收取毒资1800元。2009年3月23日20时许,李某在鲤鱼江镇“林海城”大酒店5012房代某购买毒品后离开,次日零时许,代某在该房间被该市公安局禁毒大队查获,收缴毒品“冰毒”4小包(净重2.8372克)、“麻古”380粒(净重34.5116克)。

  对次日零时许缉毒人员在被告处查获的净重37.3488克毒品的定罪有两种不同的意见。一种意见认定应定为贩卖毒品的数量;另一种意见认为只能认定为非法持有毒品,被告人贩卖毒品一人三次,重量3.2克,以贩卖毒品和非法持有毒品两罪并罚。

  持应认定被告人为贩卖毒品的数量的人认为,根据2000年4月4日最高人民法院发布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会起要》规定,该《纪要》提出“对于以贩养吸的被告人,被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量,但量刑应考虑被告人吸食毒品的情节。”我们是大陆成文法系国家,有法律适用法律,有规定依照规定,对于以贩养吸的毒品犯罪被告人被查获的毒品数量,应认定为其犯罪数量,本案被告人代某为以贩养吸的被告人,3月24日零时许在他房间查获的毒品应认定为其贩卖的毒品,应根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。”处刑,被告人代某贩毒的数是为3.2克,查获毒品的数量为37.3488克,总数是为40.5488克。单罪的有期刑最高为十五年,根据该法条及该款的规定,贩卖毒品十克至五十克为七年以上十五年以下,被告人代某则应在十二年以上处刑。根据《纪要》量刑考虑被告人吸食毒品的情节,亦应在九年以上处刑。

  持相反观点的人认为:被告人代某被查获的37.3488克毒品应定性为“非法持有毒品”,对代某应以贩卖毒品和非法持有毒品两罪并罚,根据刑法第三百四十七条第四款及《最高人民法院〈关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释〉》第三条第(四)项规定即使认定被告人代某向一人多次贩毒,因只有三次,毒品数量仅为3.2克,刚符合“多次”的起点,没有其他情形,一般按起点刑处罚即三年有期徒刑。根据刑法第三百四十八条规定,非法持有毒品海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。代某非法持有毒品数量为37.3488克,一般处刑二年六个月徒刑。贩卖毒品三年与非法持有毒品二年六个月合并,决定执行一般为五年。九年以上处刑到五年以下处刑,相差四年,近乎加重了一倍的刑惩。量刑的畸重畸轻可见一斑,对这个问题提出质疑,对规范我们的法律适用意义重大。

  持相反观点的人还认为,最高人民法院公布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》不是法律,也不是司法解释,是一次工作会议,不能成为持支持观点方认为的成文法系中的法律,全国法院在审理毒品犯罪案件时可以参照执行,而不是依照执行。《纪要》“对于以贩养吸的被告人,被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量”这段话不仅违反了司法总原则中的公平原则,该《纪要》还体现出主观归罪,对于可能发生还未发生的犯罪直接认定为犯罪。

  第一、关于公平原则问题,公平原则是一个开放的不确定的价值概念,是我国民法的四大支柱之一,我们的刑事诉讼没有确定“公平原则”的适用原则,然而,刑事诉讼当受“公平原则”管束,社会发展离不开“公平原则”,作为社会发展进程中的重要组成部分的刑事诉讼,应当适用“公平原则”。在毒品犯罪案件中那些自己并不吸食毒品,纯粹为了贩卖毒品而非法持有毒品,因为在查获时没有找到交易的下线,没有交易对象,而认定为非法持有毒品,以非法持有毒品的轻罪处罚;同样,以贩养吸的被告人在没有找到交易下线,没有交易对象被查获的毒品应认定为“贩卖的数量”,以贩卖毒品罪的重罚处罚,对纯粹毒犯和以贩养吸的被告人一个适用重罪,一个适用轻罪,违反了“公平原则”。

  第二、关于主观归罪问题:以贩养吸的被告人购买毒品意图有二:一是自己吸食,二是能卖则卖,贩卖不是唯一的目的,然而《纪要》把以贩养吸的被告人因为可能将毒品贩卖,但也有可能要被他吸食的毒品全部认定为贩卖数量,这就是主观归罪,显得有些荒唐的是自己不吸食毒品,纯粹为了贩卖的被告人在没有贩卖之时在家中或其他场所查获的毒品倒可以认定为“非法持有”,以轻罪定刑,在刑法中吸食毒品并不犯罪,甚至违法都不是,然而因为背上吸毒恶名的被告人“被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量”,被主观归罪,《纪要》的不适当显而易见。

  第三、存疑有利于被告问题:存疑有利于被告原则,是指在认定事实存在模糊之处难以正确适用法律时,应作出有利于被告人的结论。亦即在刑事诉讼过程中,当案件事实在证明过程中出现不确定的因素时,应作出有利于被告人的解释或认定。该原则也被称为罪疑惟轻原则,“是指犯罪事实上存在与否在证据上尚有合理怀疑时,则本乎刑罚解释谦抑性的作用,应为有利于被告之推定”。从法律层面上看,刑事诉讼法第140条第4款所规定的存疑不起诉制度、第162条第3款所规定的罪疑从无制度,都是存疑有利于被告原则在刑事诉讼中的运用与体现。

  在我国古代,为体现仁政对举证后所产生的疑问即有存疑有利于被告思想的反映。《尚书》记载:与其杀不辜,宁失有罪。与其增以有罪,宁失过以有赦。而《唐律。断狱》亦规定:诸疑罪,各依所犯以赎论。其次,存疑有利于被告是由刑事诉讼的本质特点决定的。在刑事诉讼中,基于无罪推定的原则,控方必须提供证据证明被告人实施了特定的犯罪行为,被告人没有自证无罪的义务。而与强大的国家机关相比,被告人始终处于不利地位,如果不提升其地位、权利,则极易使被告人成为诉讼的客体而非主体。其三,刑法与刑罚的功能也决定了存疑应该有利于被告。现代刑法确定了罪刑法定原则,刑法、刑罚的权益保护功能与自由保障功能必须达到相对的平衡,刑罚作为最严厉的制裁手段,只应在必要及合理的范围内实施。在案件事实存在疑问时作出有利于被告人的认定,客观上维护了司法的自由保障功能,体现了刑法的谦抑性。 刑法作为善良人的大宪章与犯罪人的大宪章,理应发挥其保护、打击的双重作用。刑罚权的指向并不仅只是对各种破坏社会关系行为的惩罚,而更是对刑罚权实施范围与强度的限定,从而体现其正义性。而真正体现刑事正义的是刑事个案的处理,存疑有利于被告原则的确立,并不是对犯罪行为的姑息与放纵,而是要通过对个体权利的维护来保证对公民普遍权利的维护,它可能会牺牲小正义,但同时维护了大正义。因此,存疑有利于被告原则无疑是一条基本的人权原则,此原则因与我们“重国家利益、轻个人利益”的民族文化不服,规定一回事,适用又成了另一回事。

  总之,无论适用公平原则,还是适用存疑有利于原则,对被告人代谋,都应认定轻罪,不应主观归罪,认定重罪。