【裁判要旨】
 

　　【成都毒品辩护律师】 特情介入的毒品案件，如不能排除犯意引诱的可能，且特情的证言可信度低，毒品来源不清，毒品的货主不清，被告人与涉案毒品缺乏关联的，应认定为证据不足，疑罪从无，宣告被告人无罪。
 

　　【案情】
 

　　公诉机关：贵州省遵义市人民检察院。

　　被告人：丁某。

　　原审一审、第一次重审、第二次重审认定：2008年初，被告人丁某来遵义时，因返回昆明的火车票紧张，在找人买票时认识了杨某(特情)。2008年12月11日凌晨2时许，被告人丁某与其岳母单某从昆明来到遵义，入住遵义火车站某酒店1106号房间。在公安机关的安排下，杨某在当日13时许在该酒店开了508号房间，并与被告人丁某在饭后进入该房间。当日14时许，侦查人员吴某化装成毒品买家来到508号房间，丁某从卫生间拿出毒品疑似物给吴某验货后，双方最后商定交易地点在杨某家中.款到账上后方能取货。16时许，丁某将毒品带到杨某家中藏于电视柜下，与杨某、吴某在遵义医学院对面寻找付款银行时被公安民警抓获，随后在杨某家中查获毒品疑似物10包，净重271.53克。经检验，所查获的毒品疑似物中含有甲基苯丙胺成分，含量分别为12.37%、13.42%。

　　认定上述事实有现场勘查笔录及照片、扣押物品清单及照片、毒品称量笔录及照片、手机通话清单、毒品鉴定书、酒店监控录像及公安机关情况说明、抓获经过及公安机关情况说明、证人杨某、吴某的证言、被告人丁某的供述和辩解i等证据予以佐证。

　　被告人辩解称其没有贩毒。 辩护人提出丁某不构成贩卖l毒品罪的辩护意见，并提交了杨某的电话录音及手机短信。杨某在电话及短信里向丁某家属索要钱财.称丁某没有犯法，只要拿钱其即可让公安机关放人。
 

　　【审判】
 

　　贵州省遵义市中级人民法院l原审一审、第一次重审、第二次重l审认为，被告人丁某明知是毒品，违反国家毒品管理制度而进行贩l卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于被告人没有贩毒的辩解理由及辩护人的辩护意见，经查：第一，丁某在侦查机关称自己在遵义除认识唐某以外，还认识杨某，但手机通话清单显示，丁某在到达遵义之前的2008年12月9日凌晨46分，使用其号码用手机主动呼叫侦查人员龚某某的手机，通话时长362秒。丁某在2008年12月11日到达遵义后与龚某某还有三次通话记录，足以认定丁某与龚某某就毒品交易进行电话商谈的事实。第二，丁某辩称其在酒店508房间的卫生间垃圾桶内将“货”拿出来供对方“验货”，对方还说“货色不错”，他取出的“货”是烟丝。根据最高人民法院《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》关于“采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式”的规定，被告人不能做出合理解释的，可以认定其应当知道。被告人丁某辩称其不知道从卫生间垃圾桶中拿出的“货”是毒品的辩解理由不符合情理。第三，酒店的监控录像客观反映了丁某在酒店内的活动轨迹，故对丁某的辩解理由及辩护人的辩护意见不予采纳。鉴于毒品未流入社会造成危害后果和该案的具体情况.可对被告人丁某从轻处罚。据此，依照刑法第三百四十七条第二款第(一)项、第五十六条、第五十五条之规定，判决如下：被告人丁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年，并处没收财产。

　　宣判后，被告人丁某三次均不服，丁某与其辩护人三次均以毒品系从杨某家提取，提取毒品时丁某并不在现场，毒品的种类、数量与其无关;本案证人吴某、杨某均系特情，二人的证言不能作为证据使用：办案单位诱骗丁某在毒品称量、照像及检验单上签字属非法取证行为：丁某来遵义是为收取唐某所欠的3万元债务：本案严重超期羁押，丁某无罪等为理由提出上诉。

　　贵州省高级人民法院三次均以事实不清、证据不足为由撤销原判，发回重审。

　　贵州省遵义市中级人民法院第三次重审认为，公诉机关为证明被告人丁某贩卖毒品的犯罪事实.出示了杨某的证言、现场勘验检查笔录、抓获经过、通话记录、监控视频、辨认笔录等证据材料，但杨某的证言前后矛盾，且无相关证据印证：现场勘验检查笔录系事后补写，对补写的原因不能作出合理的说明：通话记录只能证明与相对手机通话的情况，证明不了毒品交易的事实;抓获经过、监控视频只能证明被告人丁某到遵义的情况，无法证明毒品是从被告人丁菜身上搜缴所得，更不能说明被告人丁某从云南携带毒品到遵义进行贩卖的事实：被告人丁某对贩卖毒品的事实自始至终予以否认。综观全案，现有证据材料不能形成证据锁链，不具有排他性，不能证明被告人丁某贩卖毒品的事实，故公诉机关指控被告人丁某犯贩卖毒品罪的证据不足，应宣告无罪。据此，依照刑事诉讼法第一百六十二条第(三)项之规定，判决被告人丁某无罪。宣判后，遵义市人民检察院认为判决不当，提出抗诉。贵州省人民检察院经审查，认为抗诉不当，决定撤回抗诉。贵州省高级人民法院裁定准许贵州省人民检察院撤回抗诉。
 

　　【评析】
 

　　本案的审理过程较为曲折.控辩双方在罪与非罪的问题上激烈交锋，在审理过程中，形成两种意见。第一种意见认为，丁某构成犯罪，因丁某在酒店508房间拿出了“烟丝”，其不可能不明知该“烟丝”系毒品：酒店监控录像证实丁某在酒店1106号房间与508号房间之间反复出入，丁某本人不能对此作出合理解释：丁某在交易过程中要求将手机全部交出不符合常理.其供述有很多无法自圆其说的地方：侦查员吴某全程化装参与毒品交易，其证言可信度高。种种证据和迹象足以使人产生内心确信：丁某是在贩毒。第二种意见认为，本案事实不清。证据不足，疑点太多，对特情的证言应慎重采信.应疑罪从无，宣告丁某无罪。笔者同意第二种意见，理由如下：

　　一、涉案毒品的来源不清.且与丁某缺乏关联.认定丁某系涉案毒品货主的证据不足。

　　丁某在所有的供述中均否认携带毒品贩毒，其在侦查阶段的供述中称，参与杨某的“烟丝”交易，在508房间的垃圾桶里拿过“烟丝”;在特情杨某的家中看见过“烟丝”;酒店监控录像不能看清丁某是否携带毒品在1106房间和508房间之间走动，亦不能看清其是否携带毒品出入酒店;没有在涉案毒品的包装物蓝色塑料袋上提取到被告人丁某的生物痕迹;508房间系公安安排特情杨某所开，丁某供述称，在中午吃饭时，杨某将508房间的钥匙给了丁某，但杨某的证言证实，其并没有把房间的钥匙交给丁某。监控录像证实，丁某第一次进入508房间是与杨某一起进入的，此后几次出入杨某均在该房间内，且监控录像无法看清丁某出入该房间时是否携带了毒品：丁某自始至终拒绝在载有毒品疑似物的扣押清单上签字，并称其在毒品称量笔录上盖手印是因为受到公安机关的刑讯逼供和引诱.因为公安机关称可早曰放其回家。被告人丁某曾供述称.其被抓获后被公安带到过现场，但公安在现场并没有提取到毒品。据侦查机关的现场勘查笔录及照片看，照片上没有任何勘查人员，亦没有被告人丁某指认现场的照片，丁某没有在提取物品清单上签字，只能表明公安机关确实提取了毒品，但提取的毒品与丁某仍旧缺乏联系。

　　针对丁某与涉案毒品缺乏关联的问题，公安机关曾出具说明称.排除侦查员自己携带毒品进入508房间的可能.因特情杨某在侦查员的控制范围和观察范围内，亦不可能携带毒品进入508房间.否定酒店内部存在藏匿毒品的事实，可以肯定毒品系丁某带入508房间。公安机关运用排除法进行的推理显然没有充分的说服力，不能令人信服。

　　二、特情杨某的证言与本案其他证据存在矛盾.其证言不宜采信。

　　在原审一审庭审时，丁某的辩护人提交了杨某与丁某的亲属进行通话的录音及杨某向丁某的亲属发送的短消息。杨某在录音及短消息里称：丁某没有犯法，只要他(杨某)站出来说句真话就行了，并数次要求丁某的亲属往其银行卡内存钱。杨某在录音及短消息里的说法与其在公安机关作证的证言相互矛盾，且杨某在本案案发后不久，即因涉嫌其他诈骗犯罪被追究刑事责任。杨某在本案中的证言与其他证据的矛盾还体现在：杨某在2011年3月29日称，丁某的亲属曾与之联系，说拿30万给他(杨某)，要求他(杨某)改变证言，帮助丁某翻案。他为了搪塞，假装答应。杨某此证言与电话录音及短消息内容相互矛盾：杨某在证言中称，其在案发当天中午与丁某吃饭时.没有将508房间的钥匙拿给丁某，但丁某在供述中称，吃饭时杨某拿了一把508房间的钥匙给他。种种疑点表明.杨某证言虚假的可能性极大.且缺乏有力的证据与其证言相印证.故对其证言应谨慎判断，不宜采信。

　　三、本案侦查机关在侦破案件过程中存在诸多难以解释的疑点，无法排除合理怀疑。

　　(一)现场勘查存在的问题

　　1.现场勘查笔录存在瑕疵。本案的现场勘查笔录系在案发半年后的2009年6月22日由公安补送(公安说明称相关人员出差，故未及时移送)，现场勘查笔录记载的时间是2008年12月11日17时40分至18时30分.制作现场勘查照片的时间是2009年12月11日(时间间隔一年，公安说明系笔误)，且照片图像显示无任何勘查人员。现场勘查笔录记载，勘查人员只有技术科的两名干警，没有侦查人员。

　　2.现场勘查笔录与其他证据存在矛盾。

　　现场勘查笔录、现场照片证实毒品查获地点在杨某家中电视柜下，有毒品疑似物两包，但化装侦查员吴某曾在庭审中证实.毒品是三包。吴菜证实的毒品数量与现场勘查笔录、照片证实的数量相互矛盾：现场勘查笔录记载，除有毒品疑似物两包外，对现场其他房间勘查未发现异常情况，但特情杨某、化装侦查员吴某均证实，将杨某、吴某、丁某三人各自使用的手机关闭后存放在杨某家。杨某、吴某证实存放手机的情况与现场勘查笔录记载的情况相互矛盾。

　　3.现场勘查时被告人没有指认现场。

　　从抓获经过看.丁某是在下午16时在去银行查账时在遵义医学院马路对面被抓获的。现场勘查笔录记载，刑侦队侦查员打电话请公安技术科出勘现场的时间是17时25分，技术科勘查现场的时间是17时40分至18时30分.民警在丁某被抓获后近一个小时才打电话请求出勘现场，且在勘查现场时没有将丁某带到现场进行指认.不符合常理。

　　对现场勘查笔录存在的这些问题.法院多次要求公安机关予以解释说明.但公安的说明均含糊不清，无实际意义。

　　(二)侦查机关未收集关键证据

　　1.未将毒品包装物送检。本案毒品系由蓝色塑料袋包装，但是公安机关自始至终都没有将该塑料袋送检，使得该塑料袋上可能存在的被告人丁某的生物痕迹无法提取。

　　2.未收集、固定关键录音证据。公安机关于2009年3月17日出具情况说明称有与丁菜通话内容的录音，其后又出具说明称，该录音系被告人丁某和化装成毒品买家的龚某的通话。原审一审的公诉人亦称听过该录音，但是没有证据价值，所以没有作为证据使用。发回重审期间，法院工作人员曾前往遵义市公安局技术支队要求调取并复听录音，工作人员核实后表示该录音确实存在过，但由于时间较久，储存录音的数据库储存量有限，该录音已经不存在。这是一份至关重要的可以直接指控丁某构成犯罪的证据.不管有无证据价值.侦查机关都应该收集，交由审判机关判断其证据价值。但侦查机关没有及时调取、保存，导致关键录音证据灭失。

　　3.未对关键涉案人物进行调查。丁某一直辩称，其与岳母一起来遵义，是为了找唐某收债。之所以带岳母来，是打算在唐某不还债的情况下，让岳母留下来讨债。丁某之岳母单某亦证实来遵义是为找唐某收债。丁某及其辩护人还提供了唐某的借条、手机号码、住址，及唐某在遵义所开办的公司的名称，借款时在场人马某、董某的证言，特情杨某也证实是通过唐某介绍才认识丁某的。因此，唐某是一个关键人物，应该调查核实相关情况。但公安出具说明称，在公安信息网上查找，符合唐某年龄、特征的人员共有21人，无法从中确定涉案的唐某。既然能确定到21人，且被告人及其辩护人提供了唐某的详细信息，为何不进一步核实涉案唐某的情况?公安的解释难以令人信服。

　　4.未收集被告人丁某与特情杨某、化装成“马仔”的侦查员吴某的通话清单以印证杨某、吴某的陈述和丁某的供述。

　　(三)本案不能排除犯意引诱的可能

　　本案属特情介入的案件，根据最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知的要求，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意.进而实施毒品犯罪的，属于犯意引诱 。对因犯意引诱实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。行为人在特情既为其安排上线又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。根据侦查员龚某出具的本案的侦破过程，特情杨某在2008年12月初即向龚某报告称.有一云南人要携带毒品来遵义贩卖。龚某要求杨某进一步核实，并同意杨某去云南了解详细情况。杨某去云南后，通过手机向龚某报告称情况属实。通话清单显示，案发前的2008年12月9曰凌晨46分，侦查员龚某的手机号码与被告人丁某的手机号码通话362秒。12月10日左右，公安得知丁某携带毒品来到遵义并入住酒店，便制定抓捕方案.由侦查员龚某充当老板与丁某电话商议毒品交易事宜(龚某与丁某在12月9日、12月11日先后六次通话).由侦查员吴某冒充“马仔”出面与丁某见面，当发现毒品时或在交易时进行抓捕。公安机关接受刑事案件登记表证明,2008年12月11日，公安机关接特情杨某报案称有一伙云南人来遵义贩毒。针对线索来源时间的矛盾，公安出具说明称因之前并未查实线索，故未立案，2008年12月11日已将线索查实.故才于当日登记立案。在公安于12月11日立案并抓获丁某之前.特情杨某亲自前往云南核实情况.侦查员龚某亦与丁某有过通话.丁某到遵义后，特情杨某、化装侦查员吴某与丁某密切接触，丁某与龚某还数次通话。综合来看，由于特情杨某的证言的真实性可疑.且在丁某到达遵义前.既与侦查员龚某有过通话，故本案难以排除侦查人员与特情杨某对丁某进行犯意引诱的可能。

　　四、对全案证据的综合分析

　　本案也存在一部分指向丁某构成犯罪的证据：全程参与同丁某面谈、交易毒品的化装侦查员吴某的证言：丁某在供述中曾承认参与特情杨某的烟丝生意：酒店监控录像证实其在508号房间与1106号房间之间来回出入等。但仅有的这些证据不足以认定丁某构成贩卖毒品罪。公安始终不能提供丁某与涉案毒品联系的证据，丁某始终与涉案毒品缺乏关联.使得本案的证据体系欠缺最为重要的一环：作为本案最重要证人的杨某.其证言却在关键问题上互相矛盾;另外，公安机关为何不提取可直接证明丁某贩毒的录音?为何不调查核实丁某及其辩护人提供的唐某的信息?本案证据严重不足.除侦查员吴某的证言可直接证明丁某贩毒外，几乎没有其他具有可信度的证据可证明丁某贩毒，侦查机关的现场勘查漏洞百出，也无法解释为何没有调取关键证据。种种情况令人生疑.无法排除公安对丁某实施了犯意引诱或者本案另有隐情的情况，综合全案证据，难以得出唯一、排他的结论.难以形成丁某构成贩卖毒品罪的内心确信.只能认定为证据不足.疑罪从无.宣告被告人无罪。

　　五、本案延伸出的问题

　　本案中.特情杨某的证言互相矛盾，且涉嫌敲诈丁某家属，又因另案被追究刑事责任.暴露出公安机关特情筛选不严格等问题。运用特情侦破毒品案件.是依法打击毒品犯罪的有效手段，在某些地方.特情甚至是侦破毒品案件必不可少的手段。如何对特情进行筛选、使用、管理，目前有公安部制定的《刑事特情侦查工作细则》、《刑事特情工作规定》等文件进行规范，在刑事诉讼法及司法解释层面，仍旧没有对此进行规范，执法部门对特情问题的疏忽和随意.是应该予以关注的问题。

　　(作者单位：贵州省高级人民法院 杨锐，本文来源：《人民司法》第673期)