案例一、王佳友、刘泽敏贩卖毒品—对有特情介入因素的案件如何量刑

　　一、基本案情

　　被告人王佳友，男，1970年4月2日出生，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2005年4月30日被逮捕。

　　被告人刘泽敏，女，1971年4月3日出生，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2005年4月30日被逮捕。

　　四川省凉山彝族自治州人民检察院以被告人王佳友、刘泽敏犯贩卖毒品罪，向四川省凉山彝族自治州中级人民法院提起公诉。

　　凉山彝族自治州中级人民法院经公开审理查明：

　　2005年3月8日下午，周明鲜和吴安学(均已判刑)到云南省昆明市官渡区前卫镇小街村被告人王佳友、刘泽敏租住房内购买毒品。王佳友以每克150元的价格卖给周、吴二人海洛因180克。随后，周、吴二人将海洛因掺假加工成395克，于3月10日在某旅馆内进行交易时被公安人员抓获。3月下旬，周明鲜为争取立功，在公安人员的监控下用电话与王佳友联系购买毒品，并委托其女友吕某某配合公安人员前往王佳友住处与王进行毒品交易。同年4月1日16时许，吕某某带公安人员到王佳友、刘泽敏的租房内进行交易时，公安人员将王佳友、刘泽敏抓获，并从其租房内搜出海洛因408克。

　　凉山彝族自治州中级人民法院认为，被告人王佳友、刘泽敏明知海洛因是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。二被告人系共同犯罪，王佳友起主要作用，系主犯;刘泽敏系从犯，应当从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十六条、第五十七条之规定，判决如下：

　　1.被告人王佳友犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二万元;

　　2.被告人刘泽敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五千元。

　　一审宣判后，王佳友提出上诉，主要理由是，一审判决没有充分考虑特情引诱的情节。其辩护人提出，本案有特情引诱，不应判处王佳友死刑立即执行。

　　四川省高级人民法院经审理认为，被告人王佳友明知海洛因是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于王佳友及其辩护人所提本案有特情引诱，不应判处死刑的辩解和辩护意见，经查，王佳友贩卖毒品180克时，没有特情介入;因二人曾贩过毒，主观上存在贩毒的故意，通话监控记录又证实王佳友称“货随时都有”，故其被引诱贩卖海洛因408克的辩解和辩护意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法将本案报请最高人民法院核准。

　　最高人民法院经复核认为，被告人王佳友伙同他人共同贩卖海洛因，两次共计588克，其行为已构成贩卖毒品罪。王佳友贩卖海洛因数量大，且系主犯，应依法惩处。鉴于王佳友第二起贩卖的408克海洛因，因特情介入，犯罪行为处在公安机关的控制之下，毒品也被查获，没有继续流入社会;被告人归案后认罪态度较好，对其可不判处死刑立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条的规定，裁定如下：

　　1.不核准四川省高级人民法院维持第一审对王佳友以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二万元的刑事裁定;

　　2.撤销四川省高级人民法院维持第一审对王佳友以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二万元的刑事裁定;

　　3.发回四川省高级人民法院重新审判。

　　二、主要问题

　　1.本案是否存在特情引诱?

　　2.对有特情介入的毒品犯罪案件如何量刑?

　　三、裁判理由

　　(一)本案虽有特情介入，但不属于特情引诱

　　运用特情侦破案件是依法打击毒品犯罪的有效手段，也是世界各国的普遍做法，实践中许多毒品案件在侦破过程中存在不同程度的特情介入因素。特情介入有多种情况，有的属于犯罪分子已持有毒品待售或者已准备实施大宗毒品犯罪，而仅仅通过特情来贴靠、接洽毒品犯罪分子;有的则属于特情引诱。特情引诱包括“犯意引诱”和“数量引诱”。“犯意引诱”是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施了毒品犯罪;“数量引诱”是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪。

　　最高人民法院2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对特情引诱问题作了进一步规定，指出对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理。对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。

　　本案中，被告人王佳友先后实施了两起贩卖毒品行为，第一起没有特情介入因素，第二起贩卖408克海洛因有特情介入因素，即周明鲜在公安人员的监控下用电话与王佳友联系购买毒品，并委托其女友吕某某配合公安人员前往王佳友住处与王进行毒品交易，但该特情介入因素尚不能认定为特情引诱。因为，首先，王佳友、刘泽敏二人曾贩过毒，主观上本有贩毒的故意，即使不卖给周明鲜，也会卖给其他人。通话监控记录也证实，王佳友称“货随时都有”，证明其有贩卖毒品的概括性故意，故本案不属于犯意引诱;其次，现有证据不能认定王佳友本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，而受特情引诱实施了数量较大的贩卖毒品行为，故本案也不能认定为数量引诱。

　　(二)对被告人王佳友量刑时应当考虑特情介入这一因素。

　　本案中，被告人王佳友共有两起贩卖毒品的事实，其中第一起贩卖180克海洛因达不到当地实际掌握的判处死刑立即执行的标准，加上第二起有特情介入因素的贩卖408克海洛因才达到当地毒品案件实际掌握的判处死刑的数量标准。王佳友贩卖408克海洛因是周明鲜为了争取立功而主动同其联系，并由公安人员冒充买主去和王佳友进行毒品交易，虽不能认定为数量引诱，但确是公安机关为抓获王佳友而在周明鲜的配合下进行的，数量也是冒充买主的公安人员提出来的，且系王佳友犯罪的主要犯罪事实，故应作为量刑情节予以考虑。同时，王佳友被当场抓获并起获全部毒品，毒品没有继续流人社会造成进一步危害，亦应作为量刑情节予以考虑。据此，在充分考虑到本案有特请介入的情况下，最高人民法院裁定不核准被告人王佳友死刑，将本案发回重审。

　　(撰稿：最高人民法院刑五庭 王光坤 审编：最高人民法院刑五庭 王勇)

　　来源：《刑事审判参考》2009年第2集(总第67集)
 

　
　案例二、吴某某、努某某等五人走私毒品案—有特情介入的毒品犯罪案件是否必然存在特情引诱

　　【基本案情】

　　吴某某、努某某(均系缅甸人)准备了一批毒品海洛因准备走私到我国境内。12月9日，吴某某、努某某辗转经过他人介绍，邀约了彭某某充当翻译，到我国A市与中方买主商谈海洛因贩卖事宜，并叫吴某把一块海洛因样品拿来给中方买主验看，后双方商定以人民币36000元，购买2块的单价，成交40块海洛因，成交时间定于12月10日，地点定在A市。12月10日，当吴某某、努某某、彭某某、吴某、温某在A市嘉欣招待所203房间交易毒品时，被公安机关现行查获。缴获海洛因20块，计重7260克。

　　【被告人供述与辩解】

　　吴某某供认被指控的犯罪事实，未作辩解。吴某某的辩护人认为，本案系特情诱人犯罪，现有证据足以证实特情不但有数量引诱，而且严重的是犯意引诱，因此本案对于被告人而言，仅仅只能构成犯罪的预备。同时，吴某某在犯罪预备中，是为他人介绍，属从犯，没有前科，认罪态度好，又系双上肢严重残疾的残疾人，应酌情予以从轻处罚。

　　努某某供认被指控的犯罪事实，未作辩解。其辩护人认为，努某某参与他人毒品犯罪活动，系从犯，本案存在严重的特情诱人犯罪，表现在犯意和数量上，存在着严重的诱人犯罪的问题，同时由于公安机关的介入，本案不可能得逞，应认定为犯罪未遂，建议给予努某某减轻处罚。

　　彭某某供认被指控的犯罪事实，未作辩解。其辩护人认为，彭某某在犯罪过程中，充当翻译，并没有经手具体犯罪，系从犯，本案从开始就在公安机关的严密控制下，不可能得逞，犯罪形态只可能处于预备阶段，被告人彭某某认罪态度比较好，请求给予彭某某减轻处罚。

　　吴某供认被指控的犯罪事实，未作辩解。吴某的辩护人提出辩护意见认为，吴某受他人指使参与毒品犯罪，系从犯，认罪态度比较好，请求给予从轻处罚。温某供认被指控的犯罪事实，未作辩解。其辩护人认为，温某受他人指使参与毒品犯罪，系从犯，又系初犯、偶犯，认罪态度比较好，请求给予从轻处罚。

　　【一审裁判要旨与判决情况】

　　1.裁判要旨：一审法院认为，辩护人所提特情诱人犯罪的观点不能成立，在特情介入前，被告人吴某某已经组织了一批毒品要出售并叫人帮联系买主，辩护人认为本案犯罪形态处于预备、未遂的观点不成立。至于毒品数量差异，是在双方存在语言障碍的前提下，又通过第三人居间翻译，其数量词的表述不一所致，且公诉机关指控的定案数量依据是以实际查获的数量为准，双方商定的数量仅作为界定犯罪事实的具体经过予以表述。

　　2.裁判情况：一审法院以走私毒品罪判处吴某某死刑，缓期二年执行，并处没收个人全部财产。以走私毒品罪判处努某某死刑，缓期二年执行，并处没收个人全部财产。以走私毒品罪判处彭某无期徒刑，并处没收个人全部财产。以走私毒品罪判处吴某无期徒刑，并处没收个人全部财产。以走私毒品罪判处温某有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。刑满释放后，并处驱逐出境。

　　【简要评析】

　　本案中最大的争议就在于案件存在特情介入，因此控辩双方在被告人犯意的大小、本案犯罪形态如何等两个问题上存在较大的争议，如何解决上述两个问题也是司法实践中的难点之一。

　　毒品犯罪不同于一般刑事犯罪，通常是在极为隐蔽的状态下完成的，其他人很难得知，也少有知情人检举、揭发。因此，运用特情，往往是发现、掌握毒品犯罪线索，侦破、打击毒品犯罪的有效手段。

　　审判实践中，特情介入的毒品案件，有时会出现特情引诱犯罪的情形。为此，最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中对毒品犯罪案件中存在特情介入和可能存在特情引诱的问题及其类型的认定与处理原则都作了比较详尽的规定。实践中，有人认为，有特情介入的案件，就一定存在特情引诱问题。也有的人认为，有特情介入的毒品案件，毒品的流向就必然在公安机关的控制之下，不可能构成既遂，因此，社会危害程度不大，对被告人就应当予以从轻处罚。上述观点在认识上是片面的，不符合《纪要》规定的精神。特情介入并不等于特情引诱。对具体案件是否认定存在特情引诱，必须严格以《纪要》规定为依据。同时，对特情介入的案件在量刑时，也要看案件中的毒品，在行为人自己的意志支配下，是否构成犯罪既遂状态。

　　本案中，就被告人的犯意大小问题，辩护人提出了犯意引诱的辩护意见。从本案的相关证据来判定，被告人吴某某在特情介入前，已经组织了一批毒品准备出售，并请人帮联系买主。中间人李某与特情联系后，特情才介入案件的。因此，并非特情主动联系吴某某要求向其购买毒品。吴某某在特情介入前已经有出售毒品的犯意，其犯罪行为已经开始实施，不存在犯意引诱。

　　其次，就本案的犯罪形态问题上，辩护人提出了案件在公安机关的监控下，不可能成立犯罪既遂，本案是犯罪预备、未遂的观点。从本案查实的证据可以认定，吴某某、努某某具有出售毒品的犯意，并且在境外组织好毒品，通过被告人彭某某、吴某、温某不同程度的帮助，走私入境到达瑞丽，其入境方式和入境时间并非在公安机关掌控之中，只是入境后才对其进行监控。因此，当毒品进入我国境内时，就走私毒品这一犯罪行为而言，已经构成犯罪既遂。综上，吴某某等人走私毒品的犯罪行为属于《纪要》中“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件”情形，该案件不存在犯罪引诱，应当依法处理。但鉴于公安机关已经侦知其犯罪活动，毒品进入我国内，即可对其严密监控，社会危害性已经得到有效抑制，因此可酌情对被告人吴某某、努某某、彭某某、吴某、温某予以从宽处理。

　　案例评析三：“特情引诱”导致毒品犯罪的量刑探究

　　案情简介：2010年12月8日晚，特情人员胡某某经怀远县公安局许可以电话联系被告人孙某某购买毒品。次日下午，被告人孙某某按双方约定携带毒品乘车到蚌埠市张公山新村准备与胡某某进行毒品交易，其刚下车即被在此等候的公安民警抓获，当场从其挎包内缴获毒品20。3克。经鉴定：毒品中检出海洛因成分。

　　法院审理：一审法院经审理认为，被告人孙某某明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人孙某某实施的该起毒品犯罪是公安机关利用特情引诱破获的，其犯罪行为处在公安机关的掌控之中，涉案毒品不会实际完成交易和流入社会造成危害，且客观上，在其尚未进行毒品交易时即被等候的公安民警抓获，应当认定为犯罪未遂，可比照既遂犯从轻、减轻处罚。同时参照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于利用特情引诱破获的毒品犯罪案件可从轻处罚的规定，综合考虑对其适当减轻处罚。合议庭根据本案的事实、情节，于2011年12月10日依法作出如下判决：被告人孙某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币15000元。

　　一审宣判后，孙某某不服，以其行为不构成贩卖毒品罪以及原判量刑过重等为由，提出上诉。

　　二审法院经审理依法终审裁定：驳回上诉，维持原判。

　　意见分歧：

　　本案争议的焦点在于：在特情引诱下贩卖毒品的行为应如何定罪量刑?对此有两种不同的处理意见：(1)被告人的行为构成贩卖毒品罪既遂，鉴于被告人贩卖毒品海洛因的数量较大，依据刑法第347条的规定，可对孙某某判处七年以上有期徒刑，并处罚金。(2)被告人的行为属于贩卖毒品罪未遂，应当根据刑法的规定，对其行为比照既遂犯予以从轻或减轻处罚。

　　律师评析：本网站 成都专业毒品犯罪辩护律师 提出以下法律意见，以供参考。

　　笔者赞同第二种意见。向公安特情人员出售毒品，依法构成贩卖毒品罪;因为行为人从一开始就不可能实现其贩毒毒品的犯罪目的，故依法成立犯罪未遂，可比照既遂犯予以从轻或减轻处罚。

　　本案的特殊性在于公安特情人员介入了被告人的犯罪过程，从而引起各方对该起犯罪行为量刑甚至定性的争议。

　　(一)、什么是“特情引诱”

　　所谓特情引诱，是指为了侦破某些特殊案件，侦查人员或其授权的特情人员，设计某种情景、条件和环境，主动接近正在着手实施或者有可能参与这类犯罪的人，为其提供犯罪机会或者对其进行某种程度的引诱，侦查机关则在其实施犯罪行为时将其抓获的一种特殊的侦查方法。这种利用公安特情进行案件侦破的方法，也被称做“诱惑侦查”，或者 “卧底侦查”、“诱饵侦查”等，

　　近年来，毒品犯罪在我国呈现上升趋势，其往往具有复杂的组织网络，犯罪人之间的联系方式隐蔽、特殊，交易各环节具有对抗侦查的一致性，而能够作为重要物证的毒品往往又以极快的速度在非法交易的各个环节流通，因此，使用传统的侦查手段，往往难以破获毒品犯罪，即使能够抓获犯罪人，也会因不能查获相关罪证而难以对其定罪处罚。基于毒品犯罪有着不同于一般案件的特点，目前，特情侦查方法较多地运用于毒品犯罪案件的侦破。特情侦查手段的运用，具有信息灵通，打击准确，获取证据及时等明显优势，能够收到常规手段难以达到的破案效果，现已成为公安机关打击毒品犯罪不可或缺的方法。在“九五”公安工作纲要中，明确提出“要充分发挥刑事特情、刑事技术、技术侦查手段和违法犯罪情报资料的作用，大力提高侦破现行案件的能力”，并且将毒品犯罪作为运用特情侦破的重点案件。

　　现行的刑事诉讼法中没有明确规定诱惑侦查方法，理论界一般认为特情诱惑侦查是公安机关的一种秘密侦查手段，由公安机关的内部规定加以规范和认可，被认为是公安机关所行使的不同于侦查权的另一种打击犯罪的权力，是侦查权的一项重要内容。而人民法院作为国家的审判机关，必须严格依照国家的刑事法律进行审判，这就产生了一个问题，即在审判活动中如何定位诱惑侦查，对采用这种手段获取的证据能否以无法律依据而拒绝采信?笔者认为，运用特情侦破案件是有效打击毒品犯罪的手段，虽然尚未在刑事诉讼法中加以规定，但侦查机关所使用的这种侦查手段亦有一定的行政性法规作为依据，人民法院在审理相关案件时不宜简单地对其加以否定。不加区别和分析地完全否定，显然是不符合当前打击毒品犯罪现状的。在审判实践中需要注意的是，有时会存在特情人员未严格遵守有关规定，在介入侦破案件时有对他人实施毒品犯罪进行犯意引诱和数量引诱等不规范行为，对此在审理时应给予重视，并依法作出处理。

　　(二)、在贩卖毒品犯罪中存在“特情引诱”情况时如何定罪量刑

　　由于我国对诱惑侦查没有立法，对使用诱惑侦查方法抓获并进行审判的被告人如何定罪处罚，目前尚未形成统一的、完善的处理机制，这也是本案在审理时出现争议的原因。所以，有必要结合个案，对诱惑侦查对定罪量刑的影响和司法裁量等实务问题作相对深入的分析和研讨，形成法律适用上的共识意见，以有效地指导审判实践。

　　由于诱惑侦查对犯罪的发生具有不可推却的“责任”，为了保护公民包括每一个犯罪嫌疑人的合法权利，对于特情引诱犯罪的定罪量刑应当是慎之又慎的。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中曾指出，运用特情侦破案件是有效打击犯罪的手段，但在审判实践中应当注意的是，有时存在被使用的特情未严格遵循有关规定情况，在介入侦破案件中有对他人实施毒品犯罪的“犯意引诱”和“数量引诱”等问题。对具有“犯意引诱”情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品数量多大，都不应当判处死刑立即执行。对具有“数量引诱”情况的被告人，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行。这给全国法院系统审理有特情参与的毒品案件制定了一个相对统一的尺度，也说明了审判此类案件的特殊性。

　　根据我国毒品犯罪的现状和司法实践，在审查属“特情引诱”的毒品案件时，应根据刑事立法的精神，针对不同案件的具体情况，根据特情引诱对被诱惑者主观上的影响不同，区分不同情形犯罪行为人的刑事责任。

　　通说认为诱惑侦查分为“犯意诱发型”诱惑侦查和“机会提供型”诱惑侦查。犯意诱发型诱惑侦查的主要特征是：被诱惑者本身没有犯罪意图;被诱惑者是在诱惑者(采取了“主动行为”或“积极行为”)强烈的诱惑下实施犯罪行为。机会提供型诱惑侦查的特征是：被诱惑者本身已产生有犯罪意图，甚至已有犯罪行为，诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的特定条件和机会。此时，侦查机关的行为是被动的和消极的，所以并不存在诱发无罪者犯罪的倾向。

　　但是，面对纷繁复杂的司法实践，以“犯意引诱”和“机会提供”的两分法对诱惑侦查的合法性进行界定过于简单，难以有效处理实际问题，鉴于此，笔者认为应对诱惑侦查进行细分，完善诱惑侦查合法性判断的标准，可以分成三种情况:

　　一是对没有犯意的引诱。即被告人根本没有犯罪的故意，被告人实施犯罪是经侦查人员主动的积极的多次劝说，或提供非通常的犯罪条件、制造非通常的犯罪情境，如诱以暴利、既假冒买主又假冒卖主等，从而使被告人实施了犯罪行为，这属于没有犯意的引诱。该引诱类型与二分法中的“犯意引诱”具有相同含义，因此也可以称为“犯意引诱”，这种引诱当属于非法诱惑，应予以禁止，或者归于违法性阻却事由。

　　二是犯意确定的引诱。即被告人的犯意确定无疑，并且无论如何都会犯罪，只是缺少机会，比如毒贩已有毒品，正在四处寻找买主，侦查人员假扮买主而使交易成功并抓获贩卖毒品之人。在这种引诱中，侦查人员或其代理人只是实施了消极的、被动的引诱行为，并且引诱时提供通常的犯罪条件、制造通常的犯罪情境，而被告人被引诱了，这种情况属于犯意确定的诱惑侦查，应属合法的诱惑侦查，在法律的容许范围内。

　　三是犯意不确定的引诱。实践中有部分贩毒人员有犯意，但并不强烈，其犯意强度在没有犯意与犯意确定之间，其犯意是徘徊的、不确定的和犹豫不决的，有条件、有机会就有可能实施犯罪行为，没有条件、没有机会就可能不实施犯罪行为，也即其并不必然实施犯罪。而侦查机关的诱惑行为可能强化其犯意，坚定其犯罪意图，而不仅仅是提供一些机会。但同时，侦查机关的诱惑行为又不是属于超常诱惑，即不足以使一个普通的理性的人实施犯罪行为，这就可归入到不确定犯意引诱中。这种情况合法性的确定，应综合考虑被告人实施犯罪的行为及被告人犯罪前和犯罪后的表现以及侦查机关诱惑行为本身的妥当性和合理性，由法官自由裁量。此外，在没有充分证据证明是属于无犯意引诱或有确定犯意引诱的情况下，也可归入不确定犯意引诱的类型，其合法性交由法官自由裁量。

　　这种分类，实质上是把“两分法”中的“机会提供型”一分为二，即分为“犯意确定型”和“犯意不确定型”，这种进一步细分的好处至少体现在三个方面，一是划定更细的诱惑侦查行为标准，给侦查机关的诱惑侦查提供了更好的行为准则，减少诱惑侦查中侦查人员及其代理人的不当诱惑行为;二是更合理地追究被告人的刑事责任，主要体现在追究不确定犯意诱惑中被告人的刑事责任时，应当考虑诱惑者行为的不合理性，从而酌情减轻其刑事责任，这也是“罪刑相适应”原则的一种体现;三是更为明确地突出了该标准是以“犯意”为标准划分的。三种情况都是以犯意程度加以区分，也体现了诱惑犯罪中被告人犯罪的归责基础。

　　按照笔者提出的三分法，对上述三种诱惑侦查在司法实践中的处理又有不同。对“犯意诱发型”诱惑侦查可参照域外一些国家和地区的做法，或认定其为非法侦查对被诱惑者不予追究刑事责任，或认定其为违法性阻却事由，与正当防卫、紧急避险等具有相同法律效果，允许被诱惑者以此为由进行抗辩。对“犯意确定型”诱惑侦查应认定为合法侦查，运用此种方法侦查的案件对被告人不予从轻、减轻处罚，收集到的证据为合法证据。而对于“犯意不确定型”的诱惑侦查，在综合考虑被告人的行为、犯罪前后的表现以及侦查机关诱惑行为本身的妥当性、合理性后，如确属非法侦查的，可以对被告人从轻、减轻处罚，特殊情况下可按无罪论处。

　　犯意诱发型侦查在侦查机关内部监管上被普遍认为是一种严重违规的情况。但由于我国法律对诱惑侦查没有明确的规定，对被诱惑者是否应负刑事责任，理论界和实务界则存在认识分歧。有观点主张，从实体法角度看，基于犯意诱发型诱惑侦查而产生的犯罪嫌疑人不应受到刑事处罚;从程度法角度看，对基于犯意诱发型诱惑侦查而获取的犯罪证据应当视为非法证据予以排除。也有观点主张，行为人原无涉毒犯罪的行为，只因受特情侦查行为引发，出于贪利而购进毒品进行贩卖的，不宜定贩卖毒品罪，但可考虑以非法持有毒品罪定罪处罚。2000年4月4日最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》认为对具有特情引诱情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应判处死刑立即执行”。可见，最高人民法院对犯意引诱的特殊性进行了充分考虑，提出了慎重量刑的意见，应当说，这是在目前司法现状下采取的一种折中的方法。从刑事政策的角度考虑，“诱惑侦查”本来是国家为了有效抗制一些具有隐蔽性、严密组织性、严重社会危害性等犯罪的一种不得已的“两害相权取其轻”的选择。“犯意诱发型”诱惑侦查带来的危害超过了打击犯罪保卫社会的利益，从程序上看它是非正义的，所以应当从法律评价上对其加以否定和谴责，而对被引诱的行为人从宽处理，特殊情况下可按无罪论处。