【成都毒品辩护律师】引 言

　　近年来，我国毒品犯罪案件呈高发势头，人民法院受理的毒品犯罪案件逐年呈上升趋势。法院在审理毒品案件过程中，不仅面临着案件数量的冲击，而且由于我国刑法立法的粗疏及司法解释的不配套，法院在适用刑法三百四十七条过程中，对犯罪形态的标准掌握上各地标准不一，导致同一问题不同的法院出现不同的判决，比如说毒品犯罪的既未遂认定，理论界及司法实务界认识不一，给司法工作带来相当的混乱，影响司法的权威，给司法公正造成不利影响。试举两例说明：

　　案例一：张某某给被告人杨某某介绍有人要买15克毒品海洛因，并约定每克毒品1200元。二人去酒店送货，在酒店大厅，张某某称拿1克毒品去给买货人看货，被告人杨某某给张某某1克毒品，后被告人杨某某被公安机关查获，在其身上查获可疑毒品14克，经鉴定为毒品海洛因。陕西某县法院经审理认为，被告人杨某某构成了贩卖毒品罪，但毒品交易尚未完成，毒品未交付买毒人，故被告人的行为属犯罪未遂，依法可减轻处罚。故判决被告人杨某某有期徒刑五年，并处罚金6000元。

　　案例二：陕西榆林市榆阳区被告人孙某某从宁夏购回海洛因12克，并雇佣李某某的桑塔纳小轿车准备前往陕西神木县进行贩卖时被公安机关查获。该案起诉到法院后，某县法院审理认为，被告人的行为构成贩卖毒品罪，其出于贩卖毒品的主观故意而购买毒品，并准备出售，其行为应属犯罪既遂，应予惩处。据此判决被告人孙某某有期徒刑八年，并处罚金10000元。

　　以上，案例中被告人杨某某的行为已进入毒品交易阶段，但法院以毒品的交付作为犯罪既遂的标准，认定被告人的行为构成犯罪未遂。案例二被告人孙某某已购回毒品，并起运准备贩卖，但未联系到具体的买毒人，但法院以一经购买毒品即为既遂为标准，认定被告人的行为属犯罪既遂。案例二中被告人贩卖毒品的行为进程均不及案例一中的被告人的行为，案例二中的行为未进入毒品交易而被法院认定为既遂，而案例一中被告人的行为已进入交易被法院认定为未遂。两个案例由于认定毒品犯罪既遂未遂的标准不一，而出现了截然不同的两种判决结果。

　　在目前，尚无相关法律及司法解释统一毒品犯罪既遂与未遂标准的情况下，很难说上述认定孰对孰错。但从理论上研究、探讨该问题，以求得一个科学、合理的结论，在理论上和司法实践中有着重要的意义。本文笔者拟从以下几方面对毒品犯罪里的既遂未遂问题探析论述。
 

　　第一部分 走私、贩卖、运输、制造毒品罪既遂未遂之概述

　　一、犯罪既遂与未遂之区分标准

　　刑法第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，为犯罪未遂。区分犯罪既遂与未遂应以该条规定为依据。刑法规定的犯罪未遂有三个基本特征，一是已经着手实施犯罪行为;二是犯罪没有得逞;三是犯罪没有得逞的原因是出自于犯罪分子意志以外的原因。这也是认定犯罪未遂的基本条件。三个必要条件缺一不可，只有符合这三个条件，才能够认定犯罪未遂。按照刑法的通行理论，只有故意犯罪才存在犯罪形态的划分。犯罪没有得逞是犯罪未遂区别于犯罪既遂的根本特征，也区分犯罪既遂与未遂的标准，这是学界的共识，但是，如何确认犯罪未得逞，如何区分既遂与未遂，刑法理论界有以下三种不同的学说：

　　1、犯罪目的说。该说以预期的犯罪目的是否达到作为区分既遂与未遂的标准。行为人着手实行行为后，达到预期的犯罪目的就是既遂犯。由于意志以外的原因未达到预期的犯罪目的，就是未遂犯。犯罪目的说在多数情况下是正确的，但其有很多不足之处：(1)犯罪目的与犯罪结果并不总是一致，两者不一致时同样可能成立既遂形态。如故意杀人犯的犯罪目的是杀死甲，却误将其妻乙杀死，仍是犯罪既遂。(2)犯罪目的是行为人的主观心理态度，具有强烈的主观色彩，犯罪人总可以为自己的危害行为造成的犯罪结果没有达到自己的目的而找借口，而司法机关要证明行为人实施的行为达到了犯罪目的存在诸多困难。因此，该“犯罪目的说”无论在理论上还是在实践中，都无法得到真正的贯彻实施。

　　2、犯罪结果说。该说认为以发生犯罪结果作为犯罪既遂的标准，即犯罪行为发生了犯罪结果的是犯罪既遂;否则，行为人着手实行行为后，由于意志以外的原因未发生犯罪结果的，是犯罪的未遂。因此，犯罪既遂是指故意实施犯罪行为并造成了法律规定的犯罪结果的行为。对于犯罪结果的界定是一个基本问题。犯罪结果含义宽泛，并非发生任何危害结果都会成立犯罪既遂。一般认为犯罪结果分为广义的犯罪结果和狭义的犯罪结果。广义的犯罪结果是指刑法规定的特定犯罪的法定犯罪结果。它是较为抽象性的和一般性的。如故意杀人罪的犯罪结果是他人的死亡。这种犯罪结果说认为，犯罪既遂就是犯罪已经得逞，即行为人完成犯罪，发生了特定的法定犯罪结果。但是法定的犯罪结果在刑法中并不一定有明确的规定。同时，某些特殊的犯罪的法定结果并不是十分明确的，还需具体分析才能把握。狭义的犯罪结果是特定的行为人所追求的犯罪结果，即目的结果。它相对于广义的犯罪结果来说是具体的犯罪结果。因此，该种观点与犯罪目的说本质上是一致的，因为行为人所追求的犯罪结果实质上就是行为人所要达到的犯罪目的。　　因此，“犯罪结果说”把犯罪结果的出现作为认定既遂的标准，为正确认定犯罪既遂提供了客观依据，但其本身也存在一些缺陷，只能适用于我国刑法规定的结果犯，对于其他犯罪，“犯罪结果说”面临如何确定犯罪结果的问题。同样的犯罪行为可能造成不同的犯罪结果，如放火罪既可能造成人员伤亡，也可能造成重大的公私财产损失。在想象竞合犯中，一个犯罪会造成多个犯罪结果，以哪个犯罪结果为标准界定犯罪既遂呢?可见，“犯罪结果说”也不能作为犯罪既遂的判断标准，这种学说对于结果犯而言完全是正确的，对于行为犯和危险犯而言，就是不科学的。

　　3、犯罪构成要件齐备说。该说认为犯罪行为以是否齐备犯罪构成要件作为划分犯罪既遂与未遂的标准。行为人着手实行行为后，齐备犯罪构成要件的为犯罪既遂，由于意志以外的原因未齐备犯罪构成要件的为犯罪未遂。该说以犯罪构成理论为基础，准确把握了犯罪既遂与未遂的特征，并且指出犯罪既遂在不同类型的直接故意犯罪中具有不同的含义和表现形式。在以法定的犯罪结果作为犯罪既遂标志的犯罪里，犯罪构成要件的齐备就表现为法定的犯罪结果的发生;在以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪里，犯罪构成要件齐备就表现为犯罪行为的完成;在以法定的危险状态的具备作为犯罪既遂标志的犯罪里，犯罪构成要件的齐备就表现为具备法定的危险状态。 该说是我国刑法理论界的通说，为多数学者所接受。但近年来，该学说遭到不少学者的质疑，认为犯罪构成理论是认定罪与非罪的标准，而非认定犯罪既遂与未遂的标准。笔者基本赞同此种学说。但笔者认为“犯罪构成要件齐备说”在概念表述上不尽科学、合理。在我国刑法学上，犯罪构成要件是行为成立犯罪的主客观要件之和，认定一行为是否构成犯罪的唯一标准就是行为是否具备法定的犯罪构成要件。

　　所以，在我国刑法学上，任何一种犯罪形态都是行为已经成立犯罪之后对行为的发展状态的一种法律评价，它们都齐备了犯罪构成的全部要件。以“犯罪构成要件齐备说”作为认定犯罪既遂的标准，其言外之意就是犯罪未遂、中止、预备等未完成形态不具备犯罪构成的全部要件。这是把是否齐备了犯罪构成的全部要件当成了区分犯罪完成形态与未完成形态的标准。但是，按照我国刑法学界的通说，是否具备犯罪构成要件是区分罪与非罪的标准，而不是区分犯罪既遂与未遂的标准。这种观点显然是把犯罪构成与犯罪形态放在同一层次进行讨论，将犯罪成立与犯罪形态相混淆。 笔者认为，同一个罪的不同犯罪形态有着相同的犯罪构成，不管是犯罪预备、中止、未遂还是既遂，其犯罪构成都是相同的，都具备主体、主观方面、客体、客观方面四个方面的要件。这四个要件具有整体性和主客观统一性，四个要件缺一不可。这是犯罪构成的第一层次的内容。但是不同的犯罪形态在犯罪构成要件的要素结构上又有着一定的差别。这种差别是犯罪构成第二次层次方面的内容。具体而言，犯罪主体要件(仅就自然人而言)包括责任能力和主体的特殊身份两个构成要件要素;犯罪主观要件包括罪过(故意或过失)和特定的犯罪目的两个构成要件要素;犯罪客观要件则包括了危害行为、危害后果、特定的犯罪对象、以及特定的时间、地点及方法、手段等多个构成要件要素。以对每一种犯罪成立是否必不可少为标准，可以将上述构成要素区分为必备要素和选择要素。则在犯罪主体要件中责任能力是必备要素，特定的犯罪目的是选择要素;在犯罪主观要件中，罪过是必备要素，特定的犯罪目的则是选择要素;而在犯罪客观要件中，只有危害行为是必备要素，危害结果、特定的犯罪对象等均为选择要素。故意犯罪的完成形态与未完成形态的区别，并不在于是否具备第一层次的主体、主观、客观、客体四个方面的要件，而是在于不同的停止形态对满足这四个方面要件构成要素的要求有所不同。成立犯罪既遂，要求充足刑法所规定的某种犯罪构成要件的全部构成要素，而在犯罪预备、未遂、中止等各种犯罪的未完成形态犯罪构成要件所涉要素不齐备。正因为这种要素结构的不同，我们才得以认识未完成形态犯罪的社会危害性可能要比完成犯罪的社会危害性要小，才得以认识不同的未完成形态中其要素之结构也存在着差别，并由此在一定程度上决定了不同的未完成形态社会危害性程度也有所不同。犯罪既遂与犯罪未完成形态的犯罪构成要件要素结构的不同，具体而言即是：犯罪预备、未遂与中止，虽然也和犯罪既遂形态一样具有犯罪构成的全部要件，但在某个要件或某几个要件内部的组成因素及表现形式上有所不同。如犯罪预备以及预备阶段的犯罪中止，它们都具备了犯罪构成的全部要件，但是，它们在犯罪客观要件方面缺少实行行为和危害结果这两个因素;而犯罪未遂，通常只是缺少犯罪结果这一个因素。

　　但是，某一要件的某一要素不齐备，并不影响其犯罪构成要件的存在，它只要符合犯罪构成，就仍然是犯罪构成要件齐备的行为。 所以，笔者认为，犯罪既遂是“犯罪构成要件齐备”的行为这种说法当然不能说是错的，因为这是一切犯罪形态存在的基础;而只有犯罪构成要件要素的齐备，才是犯罪既遂区别于其他未完成形态的标志。

　　4、法益损害说。该说认为：犯罪的本质是侵犯合法权益，刑法的目的则是保护合法权益。因此，犯罪既遂理应以犯罪行为给刑法所保护的合法权益造成实害为根本标准。 区分犯罪既遂与犯罪未遂的法定界限是犯罪是否“得逞”，而得逞与否的实质在于犯罪行为对刑法所意图保护的权益是否造成了实际损害。这种观点是站在刑法目的的高度论述犯罪既遂的标准，颇有一定的道理，因而影响也比较大，但它同样存在实际中难以认定的问题。权益是否受到实际损害，其中有的可以通过行为对象表现出来，如出现物质性危害结果;有的是无法通过行为对象表现出来，如非物质性危害结果的犯罪。权益受到实际损害，并能够通过行为对象表现出来的那部分犯罪，是可以用此观点去界定行为是否构成犯罪既遂，不过，这种标准实质上与结果说无异;权益受到实际损害，但不能通过行为对象表现出来的那部分犯罪，用此观点就无法界定行为是否构成犯罪既遂。
 

　　第二部分  走私、贩卖、运输、制造毒品罪既遂未遂之一般分析

　　(一)犯罪既遂的类型分析

　　根据犯罪构成要件全部要素齐备说，犯罪既遂是指犯罪行为具备具体犯罪构成要件所涉的全部要素。在什么情况下，一个具体的犯罪才算齐备犯罪构成的全部要素?理论上，按齐备犯罪构成全部要素的标志形式，把既遂犯划分为以下三种：

　　1、结果犯，即指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须具备法定的犯罪结果，才构成犯罪的既遂，其犯罪既遂的标志是法定的犯罪结果的发生。如故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等。故意杀人罪以发生法定的被害人死亡的结果，为犯罪既遂;出于行为人意志之外的原因，如行为人实施杀人行为，自认为被害人已经死亡，但被害人被路人发现及时送到医院抢救而未死亡的，即属犯罪未遂。诈骗罪以法定的诈骗的财物得手为犯罪既遂，若行为人实施了诈骗行为，但未骗得受害人的财物，即属犯罪未遂。

　　2、行为犯，即行为人着手实行犯罪的实行行为，虽不要求造成有形的犯罪结果，但须达到一定程度才能视为完成犯罪，行为人从而构成既遂的犯罪。其犯罪既遂的标志是犯罪行为的完成，如强迫他人吸毒罪、容留他人吸毒罪。

　　3、危险犯，即以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种犯罪结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。如放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏易燃易爆设备罪、暴力危及飞行安全罪等，都是典型的危险犯，它们是因为使用的犯罪方法特别危险或者侵害的对象特殊而受到刑罚处罚。如破坏交通工具罪，只要行为人破坏汽车的刹车设备，致使该汽车行驶过程中有倾覆危险的，即为该罪的既遂。危险犯的社会危害性表现在行为虽未造成实际的损害结果，但使法益面临威胁，足以使不特定或者多数人的生命、健康和重大财产安全陷入危险，所以法律规定要按既遂犯处理。

　　4、举动犯，即行为人一旦具有着手实行行为之举动即告犯罪完成，从而构成犯罪的既遂。举动犯之范围，一是原本为预备性质的犯罪行为，在刑法分则中被犯立成罪，被赋予完整的犯罪构成，如原本为制造毒品的预备行为的非法买卖制毒物品罪，原本为非法种植毒品原植物之预备行为的非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪。二为教唆煽动性质的犯罪，如引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪。

　　(二)本罪存在未遂形态

　　在讨论毒品犯罪的犯罪形态时，有人认为走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪案件按刑法理论存有未遂形态，有人认为本罪不存在未遂形态。司法实践中，有的法院按刑法未遂理论处理本犯罪案件，有的法院不按理论而直接按既遂处理。由于本罪既遂未遂认定标准不一，导致在量刑上互不平衡，相互比较甚至大起大落。

　　在目前，司法界有观点认为除了犯罪分子不知道是假毒品而予以贩卖，属对象不能犯认定是犯罪未遂外，对于贩卖毒品罪中的其它情形则一概认定为既遂，究其原因主要有以下几点：其一，对“贩卖”一词发生误解，认为犯罪分子只要实施了“买”或者“卖”的行为之一就是“贩卖”，就算完成了贩卖毒品罪的全部构成要件，就是既遂。其二，认为贩卖毒品罪所侵犯的客体是社会管理秩序，犯罪分子只要实施了贩卖毒品的行为，就妨害了社会管理秩序即国家对毒品管制的规定，就构成犯罪既遂，所以不存在犯罪未遂这种形态。其三，认为毒品犯罪是一种危害比较大的国际性犯罪，也是我国目前重点打击的对象，如按犯罪未遂处理可能会造成打击不力。

　　上述三种观点，笔者认为都是不正确的，应加以澄清，才有利于对这一犯罪进行准确的处理。刑法之所以在总则中规定了犯罪未遂这种犯罪形态，就是考虑到它与既遂犯相比，社会危害性要相对小一些，可以按其社会危害程度比照既遂犯从轻或者减轻处罚，同时刑法第二十三条规定的也是可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，对于那些社会危害性大的犯罪分子也可以不从轻或者减轻处罚，因此认定了犯罪未遂决不会影响对毒品犯罪的打击力度，反而会使我们的司法审判更符合罪刑相适应的原则。

　　笔者认为，本罪存在着既遂未遂形态之区分。根据我国刑法第二十三条之规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”根据这一规定，结合刑法理论，未遂形态只存于故意犯罪之中，过失犯罪不存在未遂形态，因为根据我国刑法规定，过失犯罪发生犯罪结果的才构成过失犯罪，而且刑法明确规定的才负刑事责任，故未遂犯要求未发生行为人所追求的犯罪结果，这与过失犯罪理论相悖，故过失犯罪不存在未遂形态。此外，故意犯罪包括直接故意犯罪和间接故意犯罪。间接故意犯罪按目前的刑法理论，也无未遂形态，其理由是间接故意犯罪其主观方面的特点，并不表现为一定要造成特定犯罪结果的主观意志，即不是希望、追求特定结果的心理状态，而是表现为对自己的行为可能造成的一定危害结果的发生与否持放任的心理态度，即听之任之，发生与否都可以的心理态度。行为人对犯罪结果根本无所谓追求，是否发生犯罪结果都符合其心理，故从心理特征分析，间接故意犯罪不存在未遂形态。故只有直接故意犯罪才存在未遂形态。根据刑法第三百四十七条的规定，分析行为人的主观方面，可以得出该条所涉犯罪为直接故意犯罪，故该条犯罪在刑法第二十三条所规定范围内，存在未遂形态。

　　(三)本罪既遂所属类型

　　如上所述，既遂犯罪形态有结果犯既遂、行为犯既遂、危险犯既遂和举动犯既遂之分，从我国刑法对走私、贩卖、运输、制造毒品罪的规定来看，该罪属行为犯，理由如下：

　　1、本罪显然不属于危险犯。我国刑法对本罪没有规定足以造成某种危险状态就追究刑事责任。本罪也不是结果犯，因为结果犯要求造成法定的有形的犯罪结果才能认为是犯罪既遂，而本罪法律并无规定犯罪结果作为犯罪既遂的标志。

　　2、那种认为只要犯罪分子实施了贩卖毒品的行为就妨害了国家毒品管制的秩序，就是犯罪既遂的观点，显然是混淆了举动犯和行为犯的区别。举动犯就是按照法律要求一着手实行犯罪行为就算既遂，而本罪则不是一着手实施犯罪行为就告犯罪既遂，其犯罪实行必须要有一个实行的过程。如走私毒品罪表现违反海关法规和毒品管制规定，着手寻找运输工具或找人携带毒品到毒品过境，才算犯罪行为的完成。贩卖毒品罪行为的完成，往往是先行购进毒品，后寻找买家，约定交易时间及地点，后实际交易，所以其行为也是一个较长的过程，也就是说法律要求的犯罪构成客观要件的全部要素条件满足才算既遂，否则只能算是犯罪的未完成形态(包括未遂)。故走私、贩卖、运输、制造毒品罪是行为犯，以这样的一般观念来理解，实际上一方面有利于鼓励犯罪分子及时中止犯罪，尽量减少犯罪的社会危害;另一方面容易对行为的危害性进行具体衡量界定并采取相应的刑罚，以更好地贯彻罪责刑相适应原则。
 

　　第三部分 走私、贩卖、运输、制造毒品罪既未遂形态之具体分析

　　一、走私毒品罪的既未遂认定

　　走私毒品罪，是指违反海关法规和毒品管理法规，逃避海关监管、检查，非法运输、携带、邮寄毒品进出国(边)境的行为。从该罪的行为特征来看，走私毒品罪的本质是逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄毒品进出国境。该罪的实行行为是非法运输、携带、邮寄毒品进出国境的行为。该罪不是行为一着手即告既遂的举动犯，而是必须要完成一定的行为才告既遂的行为犯。那么该行为犯从着手实施走私行为到什么程度才算是犯罪既遂呢?有学者主张以走私毒品越过边界为准，毒品一旦过了边界，即算既遂，未过边界即被查获的为未遂。 此种主张基本上是合理性的，但因过于笼统，不能有效解释实践当中的问题。笔者认为，应根据走私毒品的具体方式来确定走私犯罪的既遂与未遂认定。关于走私的既遂标准，应区分陆路走私、海路走私及空路走私来讨论：

　　(一)关于陆路走私。该种走私有两种形式，即通关走私和绕关走私。在通关走私情形下，行为人运输、携带、邮寄毒品通关验放的为既遂，由于意志以外的原因未能通关的为未遂。在绕关走私情形下，行为人一旦运输毒品跨过国境线，即为既遂。出于意志以外的原因，行为人携带毒品未越过国境线的，为犯罪未遂。 (二)关于海路、空路走私。关于该两种走私方式，学说界有以下几种观点：一是领海、领空说，即装载毒品的船舶或者航空器进人本国领海或领空时作为既遂，否则为未遂;二是登陆说，即将毒品从船舶转移到本国领土境内时，将毒品由航空器转移到地面时为既遂，否则为未遂;三是关税线说，即毒品经由保税区等海关支配、管理的地域时，毒品转移到保税区外才是既遂，否则为未遂;四是搬出可能说，即装载毒品的船舶或者航空器在本国港口停靠或在机场着陆后，出现可能将毒品搬出航空器或船舶外状态的为既遂，否则为未遂;五是到达说，即装载毒品的船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂，否则为未遂。 以上几种观点未区分通关走私和绕关走私两种情形。因为二者采取的走私方式不同，在认定犯罪形态方面也是不一样的。笔者认为，在通关走私情形下，以海路、空路走私，以通过海关为既遂，未通过的为未遂。在绕关走私情形下，以海路、空路走私，走私毒品进入我国的领海、领空，并摆脱海关边境监管时，即为犯罪既遂。由于意志以外的原因，走私的毒品未进入我国领海、领空的为未遂。至于通过邮寄行为走私的，则应根据毒品本身的特性，应以邮件通过海关为既遂。另外，根据我国刑法第五条及《最高法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的解释》的规定，走私毒品还包括直接向走私人非法收购走私进口的毒品，或者在内海、领海收购、运输、贩卖毒品的行为。据此，走私毒品行为作为走私罪的具体情形，当然也应当包括这种间接走私行为。对这种间接走私行为，其既遂、未遂的标准显然不能再适用国边境说。笔者认为，在此领域运输、收购、贩卖毒品的行为一经实施，行为人走私毒品入境的目的即可得逞，故其行为属举动犯，因此不存在未遂形态。误认为其他物品为毒品，而实施走私的，按犯罪未遂处罚。

　　二、贩卖毒品罪的未遂形态之认定

　　所谓贩卖毒品罪，贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，向贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品的，也构成贩卖毒品罪。

　　(一)本罪既遂未遂认定之理论争议及评析根据我国刑法第三百四十七条之规定，贩卖毒品数量无论多少，都要追究刑事责任，可见其严重的社会危害性。根据我国刑法关于犯罪未遂的定义，可以得出，贩卖毒品罪的未遂是指着手实施贩卖毒品的行为，由于意志以外的原因而未得逞的犯罪形态。贩卖毒品罪的未遂与既遂是对立统一的，只要搞清楚贩卖毒品罪既遂的认定标准，那么其未遂的问题就显而易见了。目前学说界关于贩卖毒品的既遂有不同的主张：

　　(1)“成交说”，又称“契约说”，主张以毒品买卖双方交易毒品意思达成一致，即买卖双方契约的达成为既遂。至于是否实际成交，已经交货或者付款，在所不管。

　　(2)卖出说或交易行为完成说。主张以行为人将毒品贩卖出去或交易完成为既遂。至于贩卖人是否得到钱财，是否发货，或者尚在运输中，因毒品交易行为已经完成，都不影响既遂的成立。

　　(3)实行行为说。主张行为人只要实施了贩卖毒品这一实行行为，就应视为完成犯罪过程即既遂。但认为以下情况属于未遂:行为人购买的毒品未到手就被查获的;‚以买进以外的手段获得的毒品，着手实施卖毒行为，尚未卖出就被查获的;ƒ误假为真贩卖毒品的。

　　(4)转移说。主张以毒品实际转移给买方为既遂，至于转移毒品后行为人是否已获取了利益，不影响既遂的成立。毒品实际上未转移时，即使已达成转移的协议，或已获得利益，都不能认定是既遂。

　　(5)出手及控制说。近年来，有的同志提出:行为人所有毒品的，只要向他人卖出，即可构成贩卖毒品罪的既遂;行为人为了贩卖毒品而先行买进毒品，只要将毒品买到手和实际已控制该毒品，即为既遂。如果行为人在买卖毒品过程中被现场抓获，均构成既遂。

　　(6)进人交易说。主张以毒品是否进入交易为准，至于是否已实际成交、是否获利，不影响既遂之成立。

　　(7)买入说。这种观点认为贩卖毒品通常包括两个阶段，第一阶段为低价买进毒品，第二阶段将买进的毒品卖出去。本罪的客体是国家对毒品的管制，无论是买还是卖都侵害了这一客体，因此只要买入了毒品，就构成了本罪既遂。

　　(8)以贩卖的目的持有说。认为出于走私、贩卖、运输、制造毒品的主观故意而持有毒品的，一律应认定为既遂。 笔者对上述观点，实际上都以构成要件齐备说为立论基础，分歧只不过在贩卖毒品的行为应达到何种程度才构成既遂问题上展开。上述第一种观点契约说与第二种观点卖出或交易行为完成说，本质是上是一致的，都是成交说的不同表述而已。契约说将买卖双方的合意作为犯罪完成的标志，时间上过于提前，只要双方达成协议就是既遂，哪怕卖方本身无毒品，而为了贩卖而购进毒品的过程中被查获的，都要认定为既遂，不符合贩卖毒品罪的行为特征。第二种卖出说或交易行为完成说，与民法上理论相悖。在民法上，未拿到货款或未发货，均属于合同履行过程，不属于交易行为已经完成，故不能得出出卖或交易行为已完成的结论。故该种观点也不可取。第三种观点实行行为说，将实行行为认定为既遂的情况下，提出三种例外。该学说忽略了贩卖毒品罪既遂中“得逞”状态的分析，不符合贩卖毒品的行为特征。且该学说把贩卖毒品作为举动犯分析也是不妥的。第四种观点转移说从字面理解，符合该罪的行为特征，行为人贩卖毒品的目的就是为了达到毒品所有权的转移。但该观点的运用会使毒品犯罪的既遂认定标准大大后移，不利于打击毒品犯罪。因为实践中大部分毒品犯罪案件是在毒品交易过程中被查获的，很少有毒品交易完成后被查获的。鉴于毒品犯罪的严重态势，笔者也认为，应放弃使用该标准。第五种观点出手及控制说对行为人所有的毒品卖出认定为既遂是正确的，但对于行为人为贩卖毒品购进毒品认定为既遂不妥。因为，对于贩卖毒品而言，虽然根据最高人民法院的司法解释，为贩卖毒品而买进毒品也属于贩卖毒品的行为之一，属贩卖毒品罪的实行行为，但仅有该实行行为，不能构成贩卖毒品的既遂。因为，贩卖毒品罪的中心环节是出卖，买进毒品是为了出卖，故把毒品出卖才属既遂。买进毒品即被查获的，应属犯罪未遂。上述第七种观点买入说的缺点是只考虑到贩卖毒品中的以贩卖为目的的买入行为，而忽略了出售以买入方式以外的其他方式取得的毒品的行为，具有严重片面性。而且买入应当在什么情况下行为才算完成，没有进一步确定标准，不利于具体认定。第八种以贩卖的目的持有说混淆了不同罪名的既遂标准。因为非法持有毒品罪与其他几种毒品犯罪对法益的侵害程度和方式不同，所以不能将持有毒品作为几种犯罪共同的既遂标准。持有毒品的目的是存在于行为人内心的东西，如果没有行为人外在行为的印证和体现，则该目的的确定只能求助于行为人的供述。另外，对于拾得者或者以受赠等非购买方式取得毒品的人来说，其持有毒品的目的可能是复杂的、渐变的。如果行为人实际上一直没有实施出售行为，但曾经有过出卖的想法，我们就根据“贩卖的目的持有说”来认定行为人构成贩卖毒品罪既遂，则明显不符合法理。关于上述第六种观点进入交易说。笔者认为，该学说从打击毒品犯罪的实际出发，能较好地把握贩卖毒品罪这一行为犯的客观特征，但该学说也有其不足之处，如毒品进入交易，但在商谈价格过程中双方谈裂的，如何进行认定?按照该学说，因进入了交易环节应认定为既遂，但最后实际贩卖行为未完成，显然不是犯罪既遂。所以应对该学说作进一定的完善。

　　(二)本罪既遂标准之我见(重点)

　　笔者认为，界定贩卖毒品罪的既遂标准，首先应当符合法律和司法解释规定的精神。根据最高人民法院对贩卖毒品罪的规定，贩卖毒品罪应当包括出售毒品和以贩卖为目的收买毒品的行为。因此，我们界定贩卖毒品罪的既遂标准就要综合考虑两种行为的特征。其次，我们所确定的既遂标准，要在符合法律的基础上，与社会生活习惯大体相符，使社会大众具有可预测性。第三，所确定的标准要符合贩卖毒品罪的特点，能正确回答和解决实践中出现的各种复杂问题，具有较强的可操作性。根据以上要求，笔者认为，贩卖毒品罪的既遂标准应是“出卖毒品实际交易”。持有毒品的卖方与买方只要就毒品交易的地点、时间、价格、交易方式达成一致，并进入实际正常交易的，如卖毒人交付毒品，买毒人将款打入卖毒人指定账户，或交易双方进入交易场所实施毒品交易的，均为进入实际交易环节，以犯罪既遂认定。以毒品出卖实际交易为标准，判断贩卖毒品罪既遂或未遂，是由于贩卖毒品的中心环节就是交易，如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题，而没有进入实际交易的履行阶段，只是着手实施贩卖，或者说是谈交易。这种情况下，持第一、三种观点的学者认为，这时贩卖毒品罪就既遂了。然而，如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品，就很难认定贩卖毒品罪，因为缺少交易不可缺少的对象——毒品作为证据，只有在交易时人赃俱获，无论其是否完成交易，均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征，又体现了毒品交易的特殊性。

　　那么在表述上，笔者为什么将上述第六种观点“进入交易说”要加以完善，表述成“出卖毒品实际交易”呢?理由是贩卖毒品罪的核心是“卖”，只有出卖正常进行或出卖成功，才会对贩卖毒品罪的客体造成侵害，对社会有机体造成危害。如买卖双方携带毒品进入交易场所，在商谈过程中，因意见不一，未达成一致的，或对出卖方携带的毒品质量有意见，而放弃购买的，该种情形，买卖双方最终未买卖毒品，从犯罪形态分析应属犯罪未遂。但根据“进入交易说”，该行为已进入交易，属犯罪既遂，显然不妥。根据笔者提出的“出卖毒品实际交易说”进行分析，便会得出不一样的结论，因买卖双方未进行实际的毒品交易，故该行为属犯罪未遂。

　　以下案例也可说明问题所在：王某去云南省瑞丽市做塑料制品生意，未赚到钱。年底回家时，他花了3000元购买了60克海洛因带回老家。通过他人介绍，王某与吸毒人员张某谈妥，作价8000元卖给张某，张某3天内筹好款取货。但第二天，王某担心事发非常害怕，在其妻规劝下将全部毒品淋上水销毁后埋在垃圾堆里。第三天，张某如约带款取货未果，遂向公安机关告发。公安机关将王某刑事拘留。对此案王某贩卖、运输毒品罪是犯罪既遂还是未遂，审判实践中有分歧。有人认为：贩卖毒品罪是行为犯，其既遂标准是毒品进入交易环节。本案中王某已购好毒品，已与张某就毒品交易达成一致，张某准备筹钱取货，约定三天后付款取货，故王某的行为已既遂，王某第二天将毒品烧毁的行为不影响犯罪既遂的认定。显然，该种观点是错误的，因为从犯罪构成主客观相统一的原则，王某主观上自动有效地放弃了犯罪，客观上，未给张某贩卖毒品，其行为应属犯罪中止。否则，把王某的行为认定为既遂，不符合刑法的公平和正义，不符合罪刑相适应原则，无形当中是鼓励犯罪，不利于犯罪的分化和瓦解。问题出在哪里呢?笔者认为就是认定犯罪既遂的标准出了问题。可见，以“进入交易说”作为贩卖毒品罪的既遂标准，是有缺陷的。笔者提出的“出卖毒品实际交易说”完全可以解决这个问题，王某与张某双方达成了买卖毒品的协议，但在履行之前，王某心理害怕自动放弃了犯罪，将毒品烧掉，故其行为属犯罪中止，其行为给社会造成的危害大大减轻，故可免予刑事处罚。 另外，我们知道贩卖毒品罪中“贩入毒品”作为该罪的实行行为，已为最高人民法院的司法解释所确认，但该行为的完成并不标志着该罪的既遂。以“进入交易环节说”作为贩卖毒品罪的既遂标准，本身所指不清，不知是“进入贩买阶段的交易环节”呢，还是“出卖阶段的交易环节”呢?如是进入购买阶段的交易环节，谈论犯罪既遂还为时尚早;如是进入贩卖阶段的交易环节，则可能成立犯罪既遂。鉴于此，笔者提出的“出卖毒品实际交易说”，把该罪的既遂明确界定在出卖阶段，只有在出卖阶段实际交易毒品的，才能认定为既遂。采用“出卖毒品实际交易说”作为认定贩卖毒品罪既遂与未遂的标准，一方面完全符合贩卖毒品罪构成要件所涉要素齐备的要求，因为贩卖毒品罪是行为犯，其核心行为是“卖”，故该行为的实施意味着该犯罪的既遂。另一方面，该认定标准的采用，也是完全考虑贩卖毒品行为的特点和打击毒品犯罪的实际需要而形成的。因为，司法实践中，大量的毒品犯罪是在交易过程中被查获的，一般都是人赃俱获，很少有毒品交付完成后被抓获的。而且完成毒品交付的毒品交易案件，一般查证比较困难，故在目前我国刑法未作修改的情况下，出于打击贩卖毒品的实际需要，将其既遂认定标准适当前移也是正确的。

　　(三)实践中几类贩毒案件既遂未遂之认定

　　正确理解“出卖毒品实际交易说”，还须注意以下几种情况：(1)为贩卖毒品而购买毒品，因意志以外的原因未能实际贩卖的，根据《最高法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的解释》的规定，该购毒行为属贩卖毒品的实行行为，故实施该购毒行为不属犯罪预备，更不属犯罪既遂，而属犯罪未遂。否则把该购买毒品的行为认定为犯罪既遂，不符合贩卖毒品罪构成客观要件所涉要素完备的要求，无异于鼓励犯罪分子一条道走到底。(2)正在进行的毒品交易，被公安机关查获，属犯罪既遂。毒品买卖双方正在验货的，或正在清点赃款时，被公安人员查获的，均属该种情况。实践中，大部分毒贩都是这样被抓获的，一般都是人赃俱获。(3)对于不知是假毒品而进行贩卖的，无论是否实施完毕贩卖行为，均应认为是贩卖毒品罪未遂。因为其所贩卖的毒品并非真毒品，不可能在社会上形成事实上的流转，其不可能构成贩卖毒品罪的既遂。其法律依据是《最高人民检察院关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》，对于不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或减轻情节，在处理时予以考虑。 (4)犯罪分子误把毒品卖给化装了的警察或者警察使用的“特情”，其行为应认定为犯罪未遂。犯罪分子把毒品误卖给化装了的警察，或者警察所使用的“特情”的行为，是刑法理论上所讲的认识错误。由于犯罪分子的错误认识，虽然贩卖毒品的行为已经完成，但犯罪分子的犯罪意图却未能实现，毒品也没有向社会非法扩散，也没有造成事实上的危害后果，与我们前面所说的犯罪分子误把非毒品当作毒品加以贩卖的性质是一样的，因此对于该种行为也应认定为犯罪未遂。

　　三、运输毒品罪的既未遂认定。

　　(一)运输毒品既遂之理论争议关于运输毒品罪的既遂认定，学说界有两种有代表性的观点：

　　(1)目的地说。主张以毒品运到目的地为既遂的标准。在运输毒品的过程中，因意志以外的原因未运到目的地，为犯罪未遂。

　　(2)起运说。主张以毒品的起运作为犯罪既遂的标准。因意志以外的原因未起运的，为犯罪未遂。

　　(3)进入运输状态说。有学者认为，运输毒品以进入正式的运输状态为既遂标准，以开始搬运毒品为运输行为的着手，因意志以外原因不能或者没有进入正式运输状态为未遂 。

　　(二)运输毒品罪既遂标准之我见。

　　以上第(3)种观点将运输毒品罪的着手行为界定为“开始搬运毒品”，与运输毒品的行为特征不符。根据该罪的犯罪构成，其着手行为应是开始运输毒品，并不是开始搬运毒品。故该学说也是不科学的。以上第(1)、(2)种观点，本质上是行为犯和举动犯的区分。笔者认为，运输毒品罪是行为犯而不是举动犯，理由如下：在刑法第三百四十七条里，走私、贩卖、运输、制造罪是一个罪名，该罪名并列四个犯罪行为，其中任何一个犯罪行为都可以单独成罪，也可以和其它犯罪行为并列成为一个罪名。立法上把运输毒品与走私、贩卖毒品并列，并确定了一档法定刑，可见其社会危害性基本相当。以上，笔者通过对走私、贩卖毒品罪的行为分析，得出一个结论，那就是走私、贩卖毒品罪是行为犯，而不是举动犯。所以运输毒品罪也应是行为犯，否则认定为举动犯，就只能说明运输毒品罪的社会危害性比贩卖毒品、走私毒品还要重，立法上出于严惩的需要才将该犯的既遂标准前移。司法实践中，不少法院都是以“起运说”处理运输毒品案件的。但笔者认为，行为犯既遂的标志是犯罪行为的完成，运输毒品罪既遂的标志就应是运输行为的完成，即将毒品运到目的地。故笔者认为，运输毒品罪的既遂标准应采“目的地说”。如果以“起运说”作为认定运输毒品犯罪的既遂标准，那么行为人一着手起运，就告犯罪既遂，表明该罪是举动犯，不存在既遂。在运输毒品犯罪里，如果犯罪情节不区分既遂和未遂，一律以认定为既遂，势必在量刑上出现罪刑不适应。从运输毒品的犯罪过程分析，运输毒品的完整环节是行为人商谈运输价格和目的地、接收毒品准备运输、具体实施运输行为(如步行或乘车)、运至目的地交付毒品。行为人将毒品从甲地运到乙地，必须是一定距离的运输而不是短距离移动毒品的行为。如果距离较短，如在同城内移动，则不是一般意义上的运输，而是毒品的转移过程。刚刚起运毒品与犯罪分子接到毒品以后，运输到某个目的地的犯罪情节有很大的区别。起运之前被查获，行为人对社会的危害性已经降到最低。毒品被运到目的地被查获的，对社会的危害性相对就较大，如果毒品被运到目的地，运输行为得逞，毒品被转入贩卖环节，对社会的危害性就更大了。如果将毒品已经交付其他犯罪分子手中，社会的危害是最大的。所以，行为人准备运输但一起运就被查获和运输到达目的地两种情形，其社会危害性方面的区别是非常明显的。这种明显的区别在刑法意义上就是犯罪形态的本质区分，即既遂和未遂之分。那种把“毒品起运”认定为既遂的观点，显然是无视毒品运输各个阶段的社会危害性的区别，那势必是鼓励犯罪分子必然将毒品犯罪行为实施到底。显然这与立法目的是相违背的。

　　(三)共同运输行为人既遂形态认定

　　司法实践中运输毒品罪常常是以共同犯罪的形式出现，因此就存在如何认定运输毒品罪共同犯罪的既遂、未遂问题。司法实践中运输毒品共同犯罪主要有以下两种情形：

　　第一种情形是，李某和王某都实施了运输行为，在途中被抓获，即李某和王某构成共同正犯，该如何认定既遂与未遂。笔者认为，李某和王某共同将毒品运输至某地，属于全部的共同正犯。在运输过程中，行为人因意志以外的原因而未完成犯罪，构成犯罪未遂。但若是一部分共同行为人完成了运输行为，而另一部分行为人尚未完成，该如何认定。根据刑法理论上的“整体既遂说”，部分行为人虽然完成了运输行为，但不能实现共同追求的犯罪目的，故整体犯罪行为属未遂。

　　第二种情形是，在运输毒品共同犯罪中，李某实施了教唆、帮助行为，王某实施了运输的实行行为，即李某是共犯，王某是正犯。对此，该如何认定各共同犯罪人的未遂形态，在刑法学说界主要有共犯独立性说、共犯从属性说及二重性说等不同主张。其中共犯从属性说认为，正犯着手实行犯罪，是成立狭义共犯的要件。如果正犯没有着手实行犯罪，就不成立狭义的共犯。共犯独立说则认为，狭义的共犯根据其自身的行为而成立，并不要求正犯的实行行为。目前，在我国刑法理论界占主导地位的二重性说认为，刑法理论坚持主客观相统一的原则，共犯和正犯的关系是独立性和从属性这二重性的有机统一。依照共犯独立性学说，教唆、帮助行都是实行行为，教唆、帮助行为的完成，就已表现出教唆者、帮助者的反社会性，构成既遂，而被教唆者、被帮助者有无实行被教唆、被帮助的行为都不会影响教唆者、帮助者的犯罪形态。依照共犯从属性说，由于教唆、帮助行为都不是实行行为，而未遂以着手实行行为为前提的，故被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪，对教唆者、帮助者不可能以未遂犯处罚，惟有当被教唆者、被帮助者着手实行犯罪后，才能对教唆犯、帮助犯予以未遂犯处罚。而依照二重性说，共犯从属性的体现是教唆犯、帮助犯从属于正犯，正犯的既遂、未遂和预备决定了教唆犯、帮助犯的既遂、未遂和预备。共犯独立性的主要根据是我国《刑法》第29条对教唆犯的规定，“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”基于此规定，对教唆犯的处罚是按照他在共同犯罪中所起的作用进行处罚，即当被教唆人没犯被教唆之罪时，即教唆者和被教唆者未成立共同犯罪时，依然处罚教唆犯，这都充分体现了教唆犯的独立性。

　　因此，在考察我国《刑法》对教唆犯的规定之后，笔者认为，二重性说符合我国实际情况，正确地揭示了我国《刑法》规定的共犯的性质，应以此学说作为评析具体案件的理论基石。具体到前述案例，李某教唆、帮助王某后，王某未着手实施运输行为，则王某不构成犯罪，李某构成运输毒品罪(未遂)。这体现了共犯的独立性。若李某教唆、帮助王某后，王某着手运输且在运输途中被抓获，根据运抵目的地构成既遂的观点，王某的实行行为因意志以外的原因而没有完成，则王某构成运输毒品罪(未遂)。而李某的教唆、帮助行为又从属于乙的运输毒品的实行行为，同样也构成运输毒品罪(未遂)，这又表现了共犯的从属性。 四、制造毒品罪的既遂与未遂之认定所谓制造毒品，是制违反毒品管理法规，非法对毒品或毒品原植物进行加工、提炼、配制、精制以得到毒品，或者利用化学原料合成毒品的行为。既包括从毒品原植物中提炼毒品，也包括对粗制毒品，如生鸦片、熟鸦片等，进行加工、提炼、配制为高级或精制的毒品;还包括利用化学合成方法加工、合成毒品。

　　它包括以下几种情况：一是将毒品以外的物作为原料，提取或制作成毒品。如将罂粟制成鸦片。二是毒品的精制，即去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更高的毒品。如去除海洛因中所含的不纯物。三是使用化学方法使一种毒品变为另一种毒品。如使用化学方法将吗啡制作成海洛因。四是使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品。如将盐酸吗啡加入蒸馏水，使之成为注射液。五是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。上述五种行为都属于制造毒品。至于制造毒品罪的既遂与未遂标准，学者们也提出了一些主张。有的主张以毒品实际制成与否为标准，制造成功的，以既遂论;因原料、配制、技术、设备等意志以外的原因未制造成功即被查获的，以未遂论，其中，先制造粗制毒品再加工为精制毒品的，前一过程即为既遂;如果将来源于他人的粗制毒品加工精制毒品，因行为人意志以外的原因加工未成的，应认定为未遂。有的主张以生产出与毒品原料性质不同的毒品为标准，只要是制成的新毒品与原毒品性质不同，就构成犯罪既遂。笔者认为上述标准大同小异，都符合本罪的行为特点。因为制毒行为，大致可概括为提炼、加工、合成三类。从毒品原植物中提炼出毒品，即以提炼方式标志着制造毒品行为之完成;将提炼出的毒品深加工成纯度更高、毒性更大的毒品，是以加工方式标志着制造毒品行为之完成;将化合物合成为毒品，是以合成方式标志着制造毒品行为之完成。无论采用何种方式，行为均已达到终结并使毒品具有危害社会的可能，应以既遂论处。如果在毒品制成前被查获，应以犯罪未遂处理。