【案情简介】被告人林某某与邱某持火车票在昆明火车站进站时被查获身上携带毒品共计90余克，昆明铁路运输检察院以运输毒品罪提起公诉，笔者接受第一被告林某某亲属委托担任辩护人。庭审时，笔者提出本案应当认定为未遂，提出辩护意见如下：

　　刑法理论上，对运输毒品的既遂和未遂有多种学说，实务中也存在不少争议，那么，在审判实践活动中，如何选择和对待这些学说和争议，辩护人认为，思考的出发点应当是刑法的基本原则所确立的基本精神：

　　1.“罪刑法定”原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

　　该原则对于“法律明文规定”和“法律没有明文规定”两种情形作出处理，能或不能定罪处刑，然而，实践中经常出现的情况是，法律虽然有明文规定，但是这些规定并不十分明确具体，这就需要审判人员根据法律原理和精神进行一定的裁量。如何裁量?我们认为，根据新旧刑法适用的“从旧兼从轻”原则和刑事诉讼法的“无罪推定”和“疑罪从无”原则，刑事法律无疑确立了这样一种精神：有利于犯罪嫌疑人或者被告人!根据该法律精神，在法律规定不明确的情况下，应当作出有利于犯罪嫌疑人或者被告人的理解和处理!

　　那么，对于运输毒品犯罪的既遂和未遂并没有法律的明确规定，存在争议的情况下，就应当根据有利于被告人的法律精神，选择对被告人有利的学说和理论来解决问题：认定毒品未起运的行为为未遂!

　　2.“罪刑相适应”原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

　　任何违法行为的本质特征都是其社会危害性，犯罪行为的本质特征在于其严重的社会危害性，“罪刑相适应”原则要求根据行为人犯罪的事实、性质、情节以及社会危害性的大小，决定所处刑罚的轻重、即罪轻刑轻，罪重刑重，罪刑相当，罚当其罪。

　　从运输毒品的犯罪过程分析，运输毒品的完整环节是行为人商谈运输价格和目的地、接收毒品准备运输、具体实施运输行为(如步行或乘车)、运至目的地交付毒品。行为人将毒品从甲地运到乙地，必须是一定距离的运输而不是短距离移动毒品的行为。如果距离较短，如在同城内移动，则不是一般意义上的运输，而是毒品的转移过程。刚刚起运毒品与犯罪分子接到毒品以后，运输到某个目的地的犯罪情节有很大的区别。起运之前被查获，行为人对社会的危害性已经降到最低。毒品被运到目的地被查获的，对社会的危害性相对就较大，如果毒品被运到目的地，运输行为得逞，毒品被转入贩卖环节，对社会的危害性就更大了。如果将毒品已经交付其他犯罪分子手中，社会的危害是最大的。所以，行为人准备运输但一起运就被查获和运输到达目的地两种情形，其社会危害性方面的区别是非常明显的。如果无视毒品运输各个阶段的社会危害性的区别，那势必是鼓励犯罪分子必然将毒品犯罪行为实施到底。显然这与立法目的是相违背的。

　　本案中，被告人在进站口即被抓捕，毒品随即被查获，并未发生运输毒品所要求的位移，甚至并未与交通工具进行结合，并未起运，其社会危害性只是相当于“非法持有毒品”，如果按照既遂犯罪来处罚，明显与刑法的罪刑相适应原则相悖，对被告人显失公正，不能令人信服!