【毒品辩护律师】摘要：诱惑侦查手段在犯罪侦查中存在合法性不足的问题，在实践中的运行处于封闭状态，不符合侦查法治化原则。学界对诱惑侦查合法性界定的“两分法”标准存在缺陷，不能合理地解决诱惑侦查手段在毒品犯罪侦查中的合法性及被告人的刑事责任问题，对诱惑侦查合法性标准实行“三分法”，可以较好弥补“两分法”标准的不足。最后以“数量引诱”和“打预谋”侦查方法为例，分析其合法性及其刑事责任。

　　诱惑侦查作为秘密侦查手段的一种，尽管一直受到各种非议和质疑，但由于其在侦查中取证及抓获犯罪嫌疑人的高效、准确而深受侦查机关青睐，在当前各国毒品犯罪的犯罪侦查中，已被普遍运用。然而诱惑侦查手段本身具有无法克服的缺陷，如侵犯公民隐私权和人格自主权、易被侦查机关滥用而制造犯罪、可能使人们对侦查方法的公正性失去信赖等，各国对诱惑侦查手段尽管都在司法实践中使用，但对合法性如何把握却是各有看法。我国在毒品犯罪的侦查中，也广泛采用诱惑侦查手段，但诱惑侦查手段在我国法律中并无明确规定，而司法实践中的运用也比较混乱。本文拟对在毒品犯罪侦查中运用诱惑侦查手段的合法性进行具体分析。

　　一、目前诱惑侦查在毒品犯罪侦查中存在的问题

　　(一)从实在法角度来看，诱惑侦查的合法性不足

　　诱惑侦查作为一种易于侵犯公民人权的侦查手段，目前我国相关法律并没有明确授权侦查机关可以采用诱惑侦查手段进行侦查，而在侦查实践中却大量运用这种手段进行侦查，这与侦查法治原则相违背。《人民警察法》第16条规定了：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”人们往往以此作为公安机关实施诱惑侦查的根据，但是技侦手段多指电话监听、密搜密取，能否包括诱惑侦查行为尚值得怀疑。并且《人民警察法》仅仅是一部行政组织法，并非专门规范刑事诉讼行为的程序法，即使此处的技术侦察措施包括诱惑侦查手段，其合法性根据也不足。另一方面，诱惑侦查手段的运用也与现行的《刑事诉讼法》相关规定相违背。《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方式收集证据。”而诱惑侦查手段显然具有引诱和欺骗因素，因此从严格的意义上而言，诱惑侦查手段与此禁止性规定是相背离的。

　　(二)诱惑侦查在侦查实践中存在的问题

　　由于诱惑侦查手段作为一种秘密侦查手段，在我国司法实践中的运用处于封闭状态，从侦查法治化原则的要求来看，它在执行程序和实体把握两方面都存在问题。从程序的角度来看，主要表现为以下几个方面：一是缺乏严格的程序规制。诱惑侦查的适用基本上是由侦查部门自己掌握，其适用的条件、执行的程序、适用的对象以及时间和地点都由侦查机关自己决定，缺乏严格的法定程序和明确的操作流程，因而难以避免其主观随意性;二是不受司法审查。国外在适用诱惑侦查手段时，一般都要得到独立于侦查机关以外的有关司法机关批准，或检察机关或由法院审查，以保证诱惑侦查在法制轨道内合理运用。但我国诱惑侦查手段的运用，其执行的是内部审批程序，封闭运行，基本不接受外部监督，由侦查机关自我决策、自我执行和自我监督，同时也自我负责，其运用的公正性难以保证。对于这种状况，人们不得不担忧权力会被侦查机关滥用，侦查机关可能侵害公民权利，甚至制造犯罪，在司法实践中也确实出现过这样的情况;三是诱惑侦查所获得的证据运用受限。由于法律缺乏明确的规定，在诱惑侦查过程中的获得的证据往往不能直接用于证实犯罪，如通过技侦手段获得的监听资料不会直接向法庭出示，要进行复杂的转化程序;侦查人员或有关特情人员不直接出庭作证，甚至“诱惑者”不会在同案审理中出现，而是以另案处理的方式予以回避，法官对诱惑侦查实施的具体情况也不清楚，从而可能导致对全案事实认定的困难。而证据不能有效运用，也会导致打击犯罪不力。另一方面，由于缺乏适当的透明度，被告和律师不清楚诱惑侦查手段的具体实施情况，甚至可能根本不知道在案件中是否运用了该手段，因此，被告也就不可能在这方面提出有效抗辩，这与公正审判的要求是相违背的。

　　二、对诱惑侦查合法性标准的反思与完善

　　从实体上如何把握诱惑侦查行为的合法性，也即诱惑侦查合法性的实质性标准是什么，不但在实践中缺乏统一的合理的把握，在学界中也歧见纷呈，缺乏共识。国外对诱惑侦查的法律规制，往往也是对诱惑侦查手段的适用进行程序性控制，在程序控制方面也有比较成熟的立法经验可资借鉴，然而对于诱惑侦查合法性的实体性标准，也无定论。诱惑侦查的合法性标准把握，一直是一个难题。侦查机关不能“制造犯罪”被认为是实施诱惑侦查的合法性底线，但在实践中如何判定侦查机关是在“制造犯罪”还是在“打击犯罪”，就是这个标准也往往难以把握。对于诱惑侦查，传统的“机会提供型”和“犯意诱发型”的标准面对复杂的毒品犯罪，并不能有效地解决其合法性问题，有时甚至不能回答侦查机关是否在“制造犯罪”，从而在追究被告人刑事责任方面显得不合理，但这种标准依然为我们提供了一个分析问题的路径，下面对这个标准予以简单分析。

　　(一)对一个通行的诱惑侦查合法性标准的评析

　　在有关合法性标准的理论中，以“犯意诱发”和“机会提供”为标准界定诱惑侦查的合法性在学界受认可程度最高，这里以此标准为例，对诱惑侦查的合法性问题作一剖析。“犯意诱发”和“机会提供”标准是日本在借鉴美国的“陷阱法理”后所作的分类。所谓“犯意诱发型”是指诱饵者鼓动被诱饵者，诱发其犯罪意图，促使他实施犯罪;“机会提供型”是指诱饵者向已经产生了犯罪意图的被诱饵者提供实行犯罪的机会。一般认为，犯意诱发型的诱惑侦查是非法的，而“机会提供型”的诱惑侦查是合法的。其基本理由是犯意诱发是危害个人人格权利的，是属于强制处分。即使是任意处分也有一定的界限，而诱发犯意超过了任意侦查的“必要限度”，因此是不允许的。提供机会型是任意处分，只要不超过任意侦查的界限就可以使用。这两者之间的区别是，被诱饵者的罪责取决于他“在事前是否存在犯罪意图”，这一点参考了英美法的“陷阱”理论。这一界限的把握在我国学界颇有市场，也可以说绝大多数学者接受了这一合法性标准。

　　然而笔者认为，“犯意诱发”和“机会提供”为标准作为诱惑侦查的界限，有其合理之处，但同时也有其不完善之处。其合理之处体现在两个方面：一是以被告人的主观意图而不是客观行为为依据来区分诱惑侦查的合法性是比较准确的。在实施诱惑侦查手段的犯罪中，犯罪行为的实施是在侦查机关的控制之下，一般而言不可能产生危害社会的结果，探讨被告的客观犯罪行为意义不大，因此，以被告的主观上是否本来具有恶性为标准来界定其行为的合法性

　　就比较合理。在考虑追究当事人的刑事责任时，主要是依据当事人的主观恶性来界定的，无犯意则无责任，它也与国家不能制造犯罪的“底线法则”也是相吻合的;二是把“犯意诱发”型诱惑侦查剥离出来，认定其为非法侦查，不追究被告人的刑事责任，这无疑也是一种进步。因为在这之前，在诱惑犯罪中一律要追究被告人刑事责任，而无论是否是“犯意诱发”型犯罪，这显然缺乏基本法理支持的。

　　然而这种合法性界限，也有不完善之处，它至少体现在以下两个方面：

　　其一，以“犯意诱发”和“机会提供”为合法性界限过于粗线条，不利于合理确定被告人的刑事责任。这种“两分法”根据有无犯意，把诱惑侦查分为合法和非法的侦查行为，犯意诱发型中的被告不承担刑事责任，而机会提供型中的被告则承担全部刑事责任。无犯意则无需承担刑事责任自不必言，但有犯意，不论是何种程度的犯意都要承担全部刑事责任，笔者认为这有失偏颇。在实践中，一个人有犯意，并不意味着必然实施犯罪。很多人产生犯意时都会因条件不具备或其他原因而并不付诸行动，只有极少部分产生犯意的人会付诸行动。但对那些在犯罪边缘徘徊的人，如果受到侦查机关的积极诱导或提供较现实的犯罪条件，他也就可能将犯意付诸实施了，在这种情况下犯罪的发生，无疑侦查机关也应承担一定的责任。正如有的自杀者，在选择生和死之间犹豫，如果旁观者积极怂恿，他可能就果真选择自杀，此时怂恿者无疑要对自杀者的死亡承担一定的责任。而且从这种做法有违侦查机关的法定职责，侦查机关作为国家的执法机关，其主要任务是打击犯罪和消灭犯罪，当犯罪没有发生时，则应该预防犯罪，而不是通过引诱制造犯罪。特别是在侦查机关明确特定的人具有犯意的情况下，完全可以揭露其犯罪意图，瓦解其犯罪行为，从而将犯罪行为扼杀在萌芽状态，避免犯罪行为的发生，不一定非要通过“诱惑”，通过陷人入罪来打击犯罪。正是基于这一点考虑，诱惑侦查行为的正当性颇受学者指责。而在这种情况下，要求被告人承担其所犯罪行全部的刑事责任，显然有失公允。而另一方面，如果对侦查机关的诱惑行为，予以过宽的容许度，这个后果将是可怕的，因为即使是将诱惑侦查限制在极少数犯罪类型上，除了那些“轻率的犯罪者”(unwary criminal)之外，也必将有大量的“轻率的无辜者”(unwary innocent)被引诱，罪犯的数量必将激增。从这个角度来看，将诱惑侦查手段的合法性界限用“两分法”界定，无疑有失简单之嫌。

　　其二，区别“犯意诱发”和“机会提供”的标准不完善。目前判断侦查机关的诱惑行为是“犯意诱发”还是“机会提供”，有两个标准，一是主观标准，一是客观标准。主观标准源自美国的索罗斯一谢尔曼准则(Sorrels-Sherman Test)，它在美国的陷阱理论中占有主流地位，美国联邦司法系统和多数州法院在判断诱惑侦查行为是否合法时，均采用此标准。即判断诱惑侦查是否合法，应查明犯罪是否因警察或政府代理人的诱惑而实施，并审查被诱惑者在参与犯罪之前有无实施该犯罪的心理倾向或主观意图(Predisposi-tion)，也即是否有犯意。美国司法实践中判断被告犯罪之前是否有犯意主要从这样几个方面来把握：过去是否具有类似行为;被诱惑时的表现;犯罪后的行为及言论;被告人的品格及名声;被告人的犯罪能力等，通过这几个标准综合考虑被告被引诱是“犯意诱发”还是“机会提供”。这种标准受到的指责是，用过去的犯罪记录来证明被告人后来存在犯罪心理倾向，无异于承认“天生犯人”或者“犯人无法矫正”这种已经遭到否定的犯罪学理论;犯罪心理倾向很难确定，给法官留下了过大的自由裁量权;用主观标准随意性太大，无法阻止侦查机关不当地运用诱惑侦查行为;并且在证明被告人是否有犯意时，所引用的证据包括名声、传闻、怀疑作为证据，这类证据不但不可靠，而且极易引起偏见，这些显然是不合理的。正如弗兰克福特(Frankfurter)法官在谢尔曼(Sherman)一案中所指出的那样：“可以肯定，如果两个嫌疑人在同一时间以同一方式被说服去实施某种犯罪，其中之一就可能因为有犯罪记录而被投入监狱。”另一个标准则是客观标准。客观标准的含义是，如果要界定诱惑侦查行为是否合法，应当以诱惑行为本身为标准，即侦查机关提供的诱惑行为在客观上是否超出了通常的诱惑范围而使被告产生了犯罪意图，在诱惑行为与犯罪行为之间是否存在因果关系。该标准的要旨在于侦查人员的侦查行为是否处于“某一标准”，实施此一标准的行为是否会引诱正常的、理智的普通人犯罪，如果能引起普通人犯罪，则是“犯意引诱”，如果不能，则是“机会提供”。与主观标准不同的是，客观标准将证明标准的焦点集中于诱惑侦查行为本身，从而将其变为了由法官决定的一个法律问题，而主观标准则将证明焦点集中于被诱惑者的心理状态，实质上是要证明一个事实问题。这种客观标准的缺陷在于这样几个方面：其一是认为过分强调对侦查机关诱惑行为的正当性考察，会促使法院关注执法部门的执法技术，而不是去确认侦查机关的侦查行为在执法过程中是违法还是违宪，而执法技术本身是否应当受到谴责还是一个问题，因为法官不是侦查专家，很难对技术的妥当性做出判断，这里涉及到司法控制的局限性问题。其二是如果将重点集中在诱惑侦查行为本身，而不考察被告人的主观恶性，就可能减轻被告的责任，从而导致一些顽固的犯罪分子逃脱惩罚，从而削弱刑罚的威慑作用，并且有悖于公正审判观念。其三，从客观标准来看，何谓“正常的、理智的普通人”是难以界定的，并且即使以此标准进行引诱，也可能有失公正，如对正常的、理智的普通人而言可能缺乏回应的贩卖毒品的引诱，对特殊群体如吸毒人员进行引诱就可能取得成功，他们将在引诱下成为犯罪分子，但如果没有这种引诱，他们可能停留在吸毒行为而不是贩毒行为上，如果将其“引诱”为罪犯，实在有失公正。总之，单纯用这两个标准来判断诱惑侦查行为的合法性，都是不妥当的。

　　(二)诱惑侦查合法性标准的完善

　　完善诱惑侦查合法性判断的标准，笔者认为可以从两个方面进行，一是对诱惑侦查合法与非法的界限进行重新设定，二是对区别合法与非法界限的标准予以完善。

　　首先，从诱惑侦查合法性的界定来看，笔者认为，以“犯意引诱”和“机会提供”的两分法对诱惑侦查的合法性界定过于简单，也与纷繁复杂的实践不相符合，应更为细分，可以分成三种情况：一是对没有犯意的引诱。即被告人根本没有犯罪的故意，被告人实施犯罪是经侦查人员主动的积极的多次劝说，或提供非通常的犯罪条件、制造非通常的犯罪情境，如诱以暴利、既假冒买主又假冒卖主等，从而使被告实施了犯罪行为，这属于没有犯意的引诱。该引诱类型与二分法中的“犯意引诱”具有相同含义，因此也可以称为“犯意引诱”，这种引诱当属于非法诱惑，应予以禁止，或者归于违法阻却事由;二是犯意确定的引诱。即被告的犯意

　　确定无疑，并且无论如何都会犯罪，只是缺少机会，比如毒贩已有毒品，正在四处寻找买主，侦查人员假扮买主而使交易成功并抓获贩卖毒品之人。在这种引诱中，侦查人员或其代理人只是实施了消极的、被动的引诱行为，并且引诱时运用的是通常的犯罪手段、制造通常的犯罪情境，而被告人被引诱了，这种情况属于犯意确定的引诱。犯意确定的诱惑侦查，属于合法的诱惑侦查，应在法律的容许范围内;三是犯意不确定的引诱。实践中有部分贩毒人员有犯意，但并不强烈，其犯意强度在没有犯意与犯意确定之间，其犯意是徘徊的、不确定的和犹豫不决的，有条件、有机会就有可能实施犯罪行为，没有条件、机会就可能不实施犯罪行为，也即并不必然实施犯罪。而侦查机关的诱惑行为可能强化其犯意，坚定其犯罪意图，而不仅仅是提供一些机会。但同时，侦查机关的诱惑行为又不是属于超常诱惑，即不足以使一个普通的明智的人实施犯罪行为，这就可归入到不确定犯意引诱中。这种情况合法性的确定，应根据被告人实施犯罪的行为及被告人犯罪前和犯罪后的表现以及侦查机关诱惑行为本身的妥当性和合理性，由法官综合这些情况进行自由裁量。此外，在没有充分证据证明是属于无犯意引诱或有确定犯意引诱的情况下，也可归入不确定犯意引诱的类型，其合法性交由法官自由裁量。

　　这种分类，实质上是把“两分法”中的“机会提供型”一分为二，即分为“犯意确定型”和“犯意不确定型”，这种进一步细分的好处至少体现在三个方面，一是划定更细的诱惑侦查行为标准给侦查机关的诱惑侦查提供了更好的行为准则，减少诱惑侦查中侦查人员及其代理人的不当诱惑行为;二是更合理追究被告的刑事责任，主要体现在追究不确定犯意诱惑中被告刑事责任时，应当考虑诱惑者行为的不合理性，从而酌情减轻其刑事责任，这也是“罪刑相适应”原则的一种体现;三是更为明确地突出了该标准是以“犯意”为标准划分的，三种情况都是以犯意程度加以区分，也体现了诱惑犯罪中被告犯罪的归责基础。

　　第二，对合法性判断的标准的完善。前面已介绍，对诱惑侦查合法性判断的标准主要有两种，一是主观标准，一是客观标准，这两种标准都各有缺陷。比较好的解决办法，应当是对两种标准的融合，即根据主客观因素综合考察诱惑侦查行为的合法性，既考虑被诱惑者的主观犯罪倾向的有无及其强度，又要考虑侦查人员及其代理人诱惑行为的合理性和妥当性。这样可能对单独采两标准所存在的放纵罪犯的弊端和侦查人员不当运用诱惑行为的弊端都有所克服，从而对主观标准和客观标准进行修正。其实，有的学者已经敏锐地认识到这两个标准的各自缺陷，并提出了类似的观点，如龙宗智教授认为：“从总体而论，确定诱惑侦查的合法性，应当采用确定诱惑对象的犯意有无的主观说并兼采诱惑者是否采取了诱发他人犯意行为的客观说，即采双重检验标准，但客观标准只是在主观标准难以判定的情况下才适用。”这种观点，就是对独立的主观标准或客观标准的一种修正，笔者赞同此观点。

　　三、对毒品犯罪侦查中两种特殊的诱惑行为分析

　　毒品犯罪在实践中表现为多种多样的情形，在毒品犯罪侦查中还经常运用“数量引诱”和“打预谋”的手段，如何对这两种手段的合法性及归责问题进行判断，下面做一简单分析。

　　(一)“数量引诱”的合法性及刑事责任问题分析

　　所谓“数量引诱”，是指一些贩毒人员平时交易数量较少，比如一般只有几克，不做大宗交易，但在侦查人员或其代理人的引诱下，贩毒人员扩大交易额度，实施了数量较大的贩毒行为，数量甚至达到可以判处死刑要求的数量，这种情况称为数量引诱。笔者认为“数量引诱”作为一种侦查手段一般情况下应当禁止，因为它与犯意诱发并没有本质区别，被告尽管对其通常的交易具有确定的犯意，但对于扩大的交易量却并没有犯意，因此一般情况下应予以禁止。但有时为打击贩毒集团，或为了引出贩毒者幕后的大毒枭，侦查中可能需要长期经营，放线侦查，作为特殊情况下的运用有其实践合理性。然而这种实践合理性并不能否定其本质上的非法性，因为侦查机关对扩大交易可能诱发了犯意。被告本没有想做大额交易的故意，其做大宗交易的犯意如纯粹是在侦查人员或其代理人的引诱下形成的，其性质与“犯意诱发”是相同的，即应认定为非法引诱，至少在数量增大部分对其应作如此认定。这里就产生了实践合理性与行为的非法性相冲突的问题。笔者认为，对于这种冲突可以有两种解决方式，一是严格限制“数量引诱”侦查手段的适用范围，严格适用程序、条件，以防止滥用，并在实践中尽可能少地运用数量引诱;二是认定被数量引诱者的刑事责任时，需要具体考虑。追究数量引诱的被告刑事责任，应以其平常的交易量进行追究，对于扩大交易的数量不应追究被告人的刑事责任。至于扩大交易量多少才算是“数量引诱”，要根据被告通常的交易量来确定。当然，如果被告在交易数次后，自己主动提出扩大数量，可以不作为“数量引诱”情形处理，而是作为一般犯罪行为追究其刑事责任。

　　(二)关于“打预谋犯罪”的合法性及刑事责任分析

　　所谓“打预谋犯罪”，是指针对有人想购买毒品，公安机关或其代理人用公安机关缴获的毒品去引诱其购买，从而将其抓获的一种侦查行为，也即是一种“假卖”的行为。根据有关文件，这种做法目前只允许在云南的八个边境地州和昆明、大理两市运用，其他地区不得使用。目前该种侦查手段在毒品犯罪侦查中被有限的、谨慎的运用，并且限制了地域，但这并不影响我们对这个问题的思考。这种侦查手段到底有没有法理许容性，被告的刑事责任该如何追究值得分析。实践中无疑存在着部分毒贩，手持巨额毒资寻找毒源的情况，如果不对他们进行打击，则可能造成大量毒品流入境内，人民币流向境外的严重后果。从犯罪构成的角度来说，毒贩为了销售毒品而购买毒品，已经着手实施了贩卖毒品的行为，其被抓获属于犯罪未遂。因此从其犯罪后果和犯罪构成来看，对持毒资购买毒品这种情况实施诱惑与对销售毒品的诱惑侦查并没有本质区别，只是运用在被告实施犯罪的不同阶段而已，因此这种引诱侦查手段的实施是具有法理许容性的。然而，这种诱惑侦查手段的运用又蕴藏着巨大的危险，因为有强大的利益驱动，侦查人员及其代理人甚至是侦查机关有可能单纯为了“搞毒资”而去“打预谋犯罪”，侦查人员可能许以高额回报去引诱无贩毒意图的人实施犯罪，从而逾越侦查机关的职权范围，制造犯罪，这种情况应当是绝对禁止的。因此，尽管“打预谋犯罪”具有一定的法理许容性，但应严格限制使用。如果能对“打预谋犯罪”制定一整套严格的程序予以保障，它的适用不应受地域的限制，目前这种以地域为界的适用是不合理的。就被告人的刑事责任而言，他应当承担刑事责任，但作为一种未遂犯罪，应比照既遂犯从轻处理。