谈“拒不认罪,从重处罚”的违法性 ​

来源:为你辩护毒品网作者:时间:2019-01-07 16:08:01

 

   我国基层审判机关普遍存在着以被告人认罪态度作为量刑情节的作法,当然认罪态度好,自愿认罪或者能够坦白等给予从轻处罚无可厚非,且法律也进行了相关的规定,但我国自建国以来并没有过拒不认罪,从重处罚的规定,即这种做法本身没有法律依据,同时这种认定也违反法律。

  下面我从几点论证一下拒不认罪从重处罚的不合法性。

  首先我们看刑事诉讼法对于需要重新审判案件的几种情形规定,拒不认罪从重处罚是否符合。

  根据《刑事诉讼法》第二百零四条,申诉符合以下四种情形之一的应重新审理。

  (一) 有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的;

  根据法律“事实确有错误”是指:案件的主要事实、重大情节方面发生了影响裁判结果的错误。而重大情节错误包括从重处罚情节认定错误。

  “拒不认罪”就是未作有罪供述,为不自证其罪行为,其不属于犯罪行为。而《刑法》及刑事审判的目的是打击犯罪行为,根据“罪刑法定”原则,除法律明文规定外,否则非犯罪行为及情节均不受刑罚,更不可作为从重处罚的依据。

  (二) 据以定罪量刑的证据不确实、不充分;

  根据法律“证据不确实、不充分”是指据以认定罪名、量刑情节的证据收集、质证、证明力、形式等方面存在不符合法律规定的情形。

  判决中“从重处罚”情节认定的证据是“拒不认罪”,但是“拒不认罪”在形式上不符合法律规定七种证据中的任意一种,同时该证据并没有经过当庭举证并质证,该证据的收集并不合法定程序。没有法律规定拒不认罪或在不自证其罪就可以认定被告人据有从重处罚情节。故判决认定从重情节的证据不合法律程序、不确实、不充分,应当排除非法证据,撤销从重处罚部分,给予改判。

  (三) 原判决、裁定适用法律确有错误的;

  根据法律“适用法律确有错误”的情形包括:引用法律错误;定性定罪错误;量刑错误。

  “引用法律错误”即违反了“罪刑法定”原则,判决所引用的法律包括条款、有关司法解释时出现了1、适用的法律与案件性质明显不符;2、确定的刑事责任明显违背法律规定;3、无法律依据或适用已经失效、尚未施行的法律;4、违反法律溯及力规定;5、违反法律适用规则;6、明显违背立法本意等情形。

  “量刑错误”即“量刑不当”,就是判处的刑罚违反“罪罚相适应”原则,超过了犯罪人应当承担的刑事责任,应从轻未予从轻、不应该从重给予从重、不应该适用附加刑适用了附加刑等情况。量刑错误包含违法对非犯罪行为进行处罚情形。

  “拒不认罪,从重处罚”没有法律依据,且明显违背“罪刑法定”及“罪罚相适应”原则,是错误认定量刑情节的结果,确为适用法律有错误,应当重新审判。

  (四) 审判人员在审理该案件的时候,有枉法裁判行为的。

  根据法律“枉法裁判行为”是指出于私情故意曲解法律,公然违背法律规定进行不公正裁判的行为。

  “拒不认罪,从重处罚”是审判人员在欲求符合其审判需要的供述而不得的情况下而作出的,有故意曲解法律,刻意对非犯罪情节进行处罚的嫌疑。

  下面我就来谈谈拒不认罪,从重处罚的违法性

  “抗拒从严”不等于“抗拒从重”;“从重处罚”的参照物是“不从重处罚”,而不是“从轻处罚”。

  最高法《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第八条 “对于国家工作人员职务犯罪商业贿赂犯罪中性质恶劣、情节严重、涉案范围广、影响面大的,或者案发后隐瞒犯罪事实、毁灭证据、订立攻守同盟、负案潜逃等拒不认罪悔罪的,要坚决依法从严惩处。”

  “拒不认罪,从重处罚”曲解了“抗拒从严”的刑事政策,事实上“抗拒从严”是相对于“坦白从宽”而言的。所谓“抗拒”,是指犯罪人行凶拒捕,消灭罪证,对检举人、证人实行威胁、报复,阻止同案人坦白交代,订立攻守同盟等。只是消极地不供述、不承认犯罪事实,不能认为是抗拒。“从严”的本意并不是“从重”,而是“不从宽”。最高法制定的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》对审判酌定情节有权威的指导意义,《意见》中对从“”是这样定义的:“主要是指对于罪行十分严重、社会危害性极大,依法应当判处重刑或死刑的,要坚决地判处重刑或死刑;对于社会危害大或者具有从重处罚情节,以及主观恶性深、人身危险性大的被告人,要依法从严惩处。”即:严格依照法律规定进行处罚,不享受“从宽”的政策和“从轻”的奖励。根据《意见》的解释,只有满足案发后隐瞒犯罪事实、毁灭证据、订立攻守同盟、负案潜逃等才可以称之为“拒不认罪”,同时规定拒不认罪的要依法从严处罚,并未准予从重处罚。

  因此,庭审中不自证其罪,并不构成“拒不认罪”,不受“从严处罚”,更不应该从重处罚。

  不自证其罪不是犯罪行为本身的情节,同时也不是有社会危害及人身危险性的表现,不应成为刑事处罚的对象。

  犯罪人的主观恶性及人身危险性主要表现在对社会的潜在危险或再犯罪的可能性方面,是指犯罪人的反社会性格或危险倾向,并不是真实存在的犯罪行为,因而不能作为刑事处罚的对象,更不能作为从重处罚的依据。我国现行《刑法》将其做为预防需要的情节,只对适用缓刑及假释有意义。如果说不自证其罪或拒不认罪存在社会危害程度或有再犯罪的可能性,那也只能是假设情况,并不是真实情节,不应受从重处罚。

  拒不认罪或不自证其罪,不构成隐瞒犯罪事实情节。

  《刑事诉讼法》第四十三条 “严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”

  第四十六条 “对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”

  第九十三条 “犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。”

  1998年10月我国签署的《公民权利和政治权利国际公约》第十四条:“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”

  根据法律,犯罪嫌疑人在侦查询问中应当如实回答,但我国法律并未就本条款作出不如实回答的处罚规定,所以应当如实回答只是软性规定,并不具有强制性。

  事实上是否隐瞒犯罪事实是考量犯罪人是否符合自首、坦白等情节的条件,与庭审不自证其罪没有关系。

  法律规定,在对被告人定罪量刑时,只有被告人供述而没有其他证据时,不能认定被告人有罪。就是说,口供不能单独定罪,在被告人认罪情况下尚且如此,显然,在被告人不认罪情况下,也就不能因此加重被告人的刑罚。

  根据法律,收集证据的过程中是不允许采用威胁等非法方式进行的。那么为了取得符合司法机关需要的供述,以“从重处罚”为手段,是否符合法律规定呢?

  被告人为自己辩护是法律赋予的权利,不应剥夺,更不应给予从重处罚。

  《宪法》第一百二十五条 “被告人有权获得辩护。”

  《刑事诉讼法》第十一条 “被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护。”

  第十四条 “人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。”

  第三十二条 “犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。”

  不自证其罪是被告人在庭审中行使辩护权的方式。不应当不供述就将不自证其罪认定为拒不认罪,更不能因此而给予从重处罚。

  人生而有说的权利,人权天授。我国法律赋予了言论及辩护的自由。庭审中如何辩护,怎么说均为被告人的权利,只允许说符合司法机关需要的陈述,不符合的就给予从重刑罚,何情?何理?何法?

  不自证其罪或“拒不认罪”均为非犯罪行为,不属于刑罚处罚范围。

  《刑法》第二条 “刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争”。

  《刑事诉讼法》第二条 “中华人民共和国刑事诉讼法的任务,是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律”。

  我国《刑法》的任务是惩罚犯罪行为。庭审中不自证其罪或拒不认罪均属于非犯罪的行为,其与犯罪事实本身没有关系,并不能够改变犯罪事实。而《刑法》的处罚范围仅为犯罪行为和法律明文规定的非犯罪情节,其他非犯罪行为均不受刑罚处罚。现阶段我国法律对拒不认罪仅是将其列为从严处罚范畴,并未准予从重刑罚。不自证其罪,行为和结果之间不存在《刑法》上的因果关系。

  不自证其罪不是证据,是否自证其罪亦不是决定刑罚时应当考虑的情节。

  《刑法》第六十一条 “对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”

  《刑事诉讼法》第四十二条 “证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”

  现行《刑法》明确取消了1979年《刑法》第三十三稿量刑原则中“参照犯罪分子的个人情况,认罪的老实程度和对犯罪的悔改态度”一句。《刑法》中关于决定刑罚时应当考虑的几方面做出明确说明,显而易见并不包含被告人的认罪态度。此条款明文说明,决定刑罚的时候,要依照《刑法》的有关规定判处。此条款是酌定情节在法律上的唯一依据,即文中的“犯罪的性质、情节”。然而该条款强调“犯罪”,即量刑酌定情节只能是犯罪本身的情节,不包括非犯罪情节。

  《刑法》第六十一条中“社会的危害程度”,根据理论为:“只能是客观犯罪事实本身固有的,反映社会危害程度的情节,不包括犯罪以外的情况。”简而言之,即犯罪行为给国家和人民利益造成了多大的危害,未发现或臆想中的危害不包含在内。法律对证据的规定是“必须与犯罪事实有关联的客观事实”,那么不进行自证其罪又能证明什么犯罪事实呢?其又属于什么形式的证据呢?

  “被告人”未经判决,何以有罪?“拒不认罪”从何谈起?

  《刑事诉讼法》第十二条 “未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”

  在我国被告人的定义为:“被控告有罪行而接受人民法院审判的人。既可能是被追究刑事责任的对象,又可能是无罪的人。”即审判过程中的被告人是尚未认定有罪的无罪身份。罪名尚未认定,何来认罪不认罪之说?只有被告人庭审前即被违法推定为有罪,才会出现定罪前是否认罪的错误认定。

  不自证其罪不属于法定从重处罚情节

  《刑法》第六十二条 “犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的,应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”

  本条款强调“本法规定”,说明只有在满足狭义的《刑法》法典中明文规定的从重处罚情节的情况下,定罪量刑才可以从重处罚。我国《刑法》现阶段从重处罚情节共36种,除累犯、危害国家安全累犯、毒品再犯等明文规定非犯罪情节外,其他条款均为犯罪情节较重、恶劣或社会危害性大,不包括不自证其罪或拒不认罪。我国法律对非犯罪情节需要酌定从重的,如累犯、毒品再犯、国家安全累犯等均以明文形式进行了规定,即一切非犯罪从重情节均为法定,不存在酌定形式。我国法律未授予法官拟制法律的权利,因此非犯罪情节从重处罚不存在法定以外情况。

  根据法律规定,对非犯罪情节我国只有法定从重。不存在酌定从重。

  根据《刑法》第六十二条规定我国法律对于非犯罪情节从重处罚只有法定从重处罚,不存在酌定从重处罚。

  根据《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的说明,酌定情节可以分为从宽情节和从严情节,并不存在从重情节。

  刑法理论中对酌定情节是这样解释的:“虽然不是法律明文规定,但是审判过程中需要酌定考虑的情节必须要足以影响犯罪对社会的危害,审判实践中需要考虑的酌定情节主要有:犯罪的动机、犯罪的手段、犯罪时的环境和条件,犯罪人的一贯表现、犯罪的损害程度、犯罪后的态度。”就是说认定酌定情节的前提是要足以影响犯罪对社会的危害,同时非明文规定不可能突破明文法规定。

  根据刑法理论“犯罪后的态度”解释为:“如真诚悔过、坦白罪行、积极退赃、主动赔偿损失、积极采取措施消除或减轻危害结果等表现,较之于拒不认罪、毁灭罪证、意图逃避罪责等表现,应当受到相对较轻的处罚”。很明显此“犯罪后的态度”是以有利于被告人的角度考虑,且与庭审时的辩护态度并不是一个概念。

  我国法律赋予并保护被告人不认罪的权利,并且没有准予可以类推给予处罚。

  《刑事诉讼法》第一百八十条 “被告人和法定代理人,不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意,可以提出上诉。”

  第二百零三条 “当事人及其法定代理人、近亲属,对已经发生法律效力的判决、裁定,可以向人民法院或者人民检察院提出申诉 ”。

  我国法律无强制被告人认罪的规定,所以为鼓励被告人坦白或自愿认罪,可以酌情给以从轻的奖励,同时法律没有准予可以依照从轻的条款类推给予不自证其罪或拒不认罪从重处罚。事实上我国法律赋予犯罪人不认罪的权利,即判决后上诉、服刑后申诉,再审除检查机关抗诉外,不加重刑罚。即单纯的不认罪、不服判并不给予或加重刑罚。且“从轻处罚”的参照是不从轻处罚,并不是从重处罚。

  “拒不认罪,予以从重处罚”,违反“罪刑法定”、“适用法律平等”和“罪罚相适应”的原则。

  《刑法》第三条 “法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”

  第四条 “对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”

  第五条 “刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

  “罪刑法定”、“适用法律平等”和“罪罚相适应”原则是我国刑事审判的基本原则,是必须严格遵守的准则。

  “罪刑法定”原则包括“罪之法定”和“刑之法定”,罪之法定不必多言,而刑之法定不是单纯指各种犯罪须在法定量刑幅度内处罚,同时也包含无法律规定不得将非犯罪情节作为从重处罚依据的原则。该原则要求:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。审判的依据是犯罪行为,除《刑法》明文规定的情节以外,任何非犯罪情节均不受刑罚处罚。

  “适用法律平等”的基本含义是,任何人都应当受到《刑法》平等的保护,一旦犯了罪,也应当平等的适用刑法。平等地适用刑法包含两层意思:一是任何人犯罪,都不允许其有超越法律的特权;二是任何人犯罪,都不能将法律未规定作为从重处罚依据的罪前、罪后、罪外表现,作为从重处罚的依据。如:国家工作人员犯罪,除非法律规定否则不能以具有国家工作人员身份为由对其从重处罚。

  “罪罚相适应”即量刑必须“以犯罪事实为依据,以《刑法》为准绳”。审判量刑中,刑罚的轻重应当与所犯罪行相适应,不可随意引用《刑法》没有规定或与犯罪事实没有关系的情节,从重判处,即“罚当其罪”。“刑罚相适应”原则涵盖了禁止违法将非犯罪情节作为从重处罚依据的内容。

 

 

 

 

首席律师

周向阳律师:成都毒品律师,毒品犯罪专业律师,擅长打毒品案件的专业律师(点击查看周向阳律师执业证),四川省律协刑辩协会委员。周向阳律师毕业于西南政法大学、四川大学法律专业,1995年首次参加全国律师资格考试便以优异的成绩通过,1996年开始从事律师职业,曾为四川时代经纬律师事务所高级合伙人、四川维信律师事务所主任律师,2016年11月,为搭建更...【详细介绍】