【毒品辩护律师】毒品犯罪中的推定(荐)
作者:东方法眼 李富成 周向阳律师编辑 时间:2012-09-18 来源:网络

  【成都毒品辩护律师按】本文节选自东方法眼总编辑、李富成博士的博士论文《刑事推定研究》(中国人民公安大学出版社2008 年4月出版,“十一五”国家重点图书出版规划项目、中国法律适用文库),为便于阅读,本律师在不改变内容的前提下做了编辑。本文是周向阳律师重点研读的文章之一,推荐毒品辩护律师阅读。

  一、毒品犯罪中证据的特点

  毒品犯罪与其它犯罪相比,有其特殊性:犯罪双方都是自愿的,没有通常意义上的被害人,缺少被害人报案;毒品交易隐秘性强,很难被外人发现;毒品犯罪往往是跨国、跨地区的长途贩运,流动性强,呈现出点多、面广、线长的特点,缺少犯罪现场;情报工作和技术手段在侦破毒品犯罪中起重要作用。毒品犯罪证据与其它普通犯罪证据相比具有以下特点:

  1.缺少被害人陈述

  在普通刑事犯罪中,大多有被告人和被害人。被害人基于对被告人的憎恨,通常会主动向司法机关举发犯罪。在普通刑事犯罪中,被害人陈述是一项重要证据。

  毒品犯罪主要目的在于通过买卖毒品赚取巨额的利润,其它种植、制造、贩运毒品等犯罪都是为买卖毒品犯罪服务的。买卖毒品犯罪在本质上是一种特殊商品买卖活动,抛开它的违法性,毒品买卖完全符合商品买卖的一般特点:双方必须有合意,一个愿买,一个愿卖,毒品交易才能成功。不过,普通商品买卖大多是公开进行的,而毒品买卖通常是在不为人们觉察的环境中进行的。大老板通常隐藏于幕后,遥控指挥,由各自的“马仔”具体实施毒品买卖。根据我国法律规定,无论是贩卖毒品还是买受毒品,都是刑罚重点打击的对象。基于自身利益的考虑,毒品买卖双方通常不会主动举报犯罪。尽管毒品买卖有巨大的社会危害性,但对于毒品买卖双方来说都能给其带来巨额的非法利润,除非内部倾轧,他们一般不会相互举发犯罪。因而,在毒品犯罪中缺少普通犯罪意义上的被害人。在普通犯罪中,被害人陈述作为法定七种证据中的一种,无论是在侦查、起诉、还是审判中,都有其独特作用和价值。被害人陈述能准确地指明犯罪是否发生,犯罪嫌疑人、被告人是谁,在普通犯罪中,被害人陈述的作用和价值是其它证据无法取代的。

  由于毒品犯罪中缺少被害人陈述,这给公安、司法机关侦查、起诉、审判毒品犯罪造成巨大困难。

  2.缺少证人证言

  贩卖毒品能够为犯罪分子带来暴利,也能把犯罪分子送上断头台。基于逃避刑罚惩罚的目的,毒品犯罪分子对犯罪时间与地点的选择通常会深思熟虑。毒品犯罪大多发生在相对封闭,不为人们觉察的环境中。毒品犯罪的隐秘性,决定了在毒品犯罪中证人证言相对较少,而在其它普通犯罪中通常都会有证人证言。按照我国法律规定证人是当事人之外知道案情的第三人,证人与案件处理结果没有直接利害关系,在通常情况下证人证言的客观性较强,对查明案件事实能起到重要的作用。

  从毒品犯罪的规模看,有国际大毒枭组织的跨国毒品犯罪,有家族式的毒品犯罪集团,也有“以贩养吸”的零星贩卖毒品。从毒品贩运的方式看,有采用“人货分离”、“人体藏毒”、“蚂蚁搬家”式贩卖,最近北京又发现“衣物浸毒”的新型贩运毒品的方式。从毒品交接方法看,有先验货,后交款,有先交款,后取货,“快速交货”,“指示交货”,“境内交货、境外付款”等。毒品犯罪多采取单线联系,交易的对象多限于熟人的圈子内。无论毒品犯罪规模大小和贩运方式如何,犯罪行为通常都是非常隐秘的,隐秘性是毒品犯罪的共同特点。毒品犯罪隐秘的具体方式难以列举,凡是人类智力所及的范围,毒品犯罪分子都能想到。犯罪分子采取如此隐秘的方式贩卖毒品,目的只有一个:其行为“不足为外人道也”。缺少证人证言,这是毒品犯罪证据中的一个重要特点。

  毒品犯罪有一个从制造到运输,再到贩卖的过程。在这个过程中,犯罪嫌疑人的蛛丝马迹也可能被周围人群所觉察,群众举报能为侦查部门侦破案件提供线索。但这类证人证言的质量总体不高,普通证人所能接触的多是一些外围证据和案件线索。无论对侦查犯罪还是指控犯罪,仅靠外围的证言是很难奏效的。每一起大的毒品案件侦破,基本上都是侦查部门长期经营的结果。在侦查毒品犯罪中,主要是通过技术侦查、卧底侦查和依靠“特情”提供线索等方式,使毒品犯罪得以侦破。但通过卧底和“特情”所获得的证言与普通意义上的证人证言有巨大的差别,难以在法庭上公开使用,其合法性还存在一个如何转化的问题。

  3.无法勘查犯罪现场

  普通犯罪都会留有犯罪现场,有的犯罪还不止留有一个犯罪现场。普通犯罪中的犯罪行为在侦查人员开始侦查前大多结束,犯罪现场已经固定化和静止化,侦查人员勘查犯罪现场能够获得丰富的证据。我国资深刑侦专家武和平曾言,刑事案件的侦破是“五分现场、三分思考、一分追捕、一分运气”,1 现场在普通刑事案件中的重要性无论怎样强调都不为过。

  毒品犯罪特点是点多,线长,面广,除了制造毒品和种植毒品原植物外,走私、贩卖、运输毒品犯罪的流动性强,几乎没有固定的犯罪现场。即使是零星贩卖毒品,毒品犯罪分子为了逃避打击也不断地变换犯罪地点,毒品犯罪的交易过程非常短暂。犯罪分子根据事先约定的交易方法,可以在擦肩而过的瞬间完成毒品交易,几达惊鸿一现的效果。毒品交易的快捷性,使得毒品犯罪现场几无证据可资利用,这给侦查部门打击犯罪造成一定的困难。一起大宗毒品犯罪往往会涉及到不同国家、不同省份、不同地区,长途贩运几千里,犯罪行为才得以完成。毒品犯罪的侦破主要是在运输环节和贩卖环节,由于毒品运输、贩卖过程的流动性大,没有具体的犯罪现场,侦查部门无法对犯罪现场进行勘验检查,由此决定了现场在侦破毒品犯罪中起不到重大作用。正是因为毒品案件没有具体、特定的犯罪现场,毒品交易时很少留下痕迹和物证。在毒品犯罪中,通过现场勘验难以提取到有价值的痕迹、物证,很难通过指纹鉴定、痕迹鉴定等同一认定的方法证明犯罪。

  4.物证种类单一

  物证特点是它的客观性强,不易伪造,在大多数情况下它又是间接证据,不能单独证明案件主要事实,必须与其它证据相结合才能证明主要案情。普通犯罪中物证种类非常丰富,难以一一列举。毒品犯罪中,物证主要集中在毒品、毒资上。在毒品犯罪中,单靠物证无法形成证据锁链证明犯罪。哪怕是在犯罪嫌疑人身上发现毒品,他也可以狡辩不知道所携带的物品是毒品,而是朋友委托携带的普通物品。特别是在犯罪嫌疑人采取人货分离,雇人贩运时,仅靠查获的毒品、毒资是很难成功地证明犯罪。在查处毒品犯罪中,既要注重对毒品、毒资的查缉,也要重视对其它补强证据的收集,这样才能有效地打击毒品犯罪。

  【案例】2002年7月1日,昭通市公安局大水塘警务站从一辆昆明至盐津的客车上的最后一排上铺的床垫下,查获用方便面袋包装的可疑物两块,经鉴定均为海洛因,重达730克。坐在上铺的宋国兴有重大的嫌疑,但在公安机关对其审讯过程中,宋国兴的回答是什么也不知道。2

  在本案中,警方在客车上当场查获了毒品,并锁定犯罪嫌疑人,但犯罪嫌疑人却说自己什么也不知道。就证据来说,毒品已经被查获,但不能认定毒品就是坐在上铺的宋国兴持有的。最后,公安机关通过对毒品外包装的纸张进行检验,发现纸张上留有宋国兴的指纹,宋国兴才被迫交待犯罪事实。在本案中,尽管当场缉获了毒品,但毒品是哑巴证据,它不能告诉侦查人员是谁将其携带上车的。如果不是侦查人员收集到毒品外包装上的指纹,单靠查获的毒品很难证明毒品是宋国兴持有的。

  在缉毒实战中,不少侦查人员认为查处毒品犯罪,重要的就是要缉获毒品、毒资。这种认识有一定道理,但具有片面性。基于这种片面的认识,有些同志往往认为,只要缴获了毒品,抓住了犯罪嫌疑人就算是破了案。下一步主要任务就是加大审讯力度,获取犯罪嫌疑人口供,深挖余罪的问题。如果犯罪嫌疑人交待了,就认为是大功告成了。这种破案方式,往往留有后遗症:当被告人在法庭上翻供,辩解自己交待是侦查人员刑讯逼供的结果。此时,在法庭上能够证明被告人有罪的证据仅剩下毒品一种物证,按照孤证不能定案的理念,公诉部门指控犯罪的目的就会化为泡影。

  二、 毒品犯罪证明上的困难

  1. 证明被告人是否明知的困难

  我国现行刑法规定的毒品犯罪都属于故意犯罪,故意犯罪成立的重要条件必须证明被告人主观上具有明知。如何证明被告人明知运输或贩卖的物品就是毒品,成为能否有效打击毒品犯罪的关键。在司法实践中,往往因无法证明被告人主观是否明知,不得不轻纵被告人。

  【案例】2002年3月18日晚10时许,宜宾市公安局禁毒支队在宜宾市普安乡检查站设卡查缉毒品,对一辆由云南昭通开往成都的卧铺客车进行例行检查。从一号铺位下面搜出一个圆形皮带轮,并且是用焊条全部焊死。侦查人员怀疑有问题,便用电钻将皮带轮钻个洞,结果发现内藏海洛因2780克。在侦查中,警方锁定犯罪嫌疑人:何哈录与陈牙黑牙。在侦查讯问阶段,何哈录交待一个叫伍十三的老乡让他把这个东西带到成都;陈牙黑牙交待是伍十三让他监视何哈录把1公斤的海洛因带到成都。但到了起诉阶段,陈牙黑牙改变口供,称伍十三是叫他监视何哈录,但运输的并不是毒品而是1公斤黄金。宜宾市人民检察院认为陈牙黑牙已经改变了口供,能够证明其明知毒品的证据不足,建议撤销此案。最后,公安机关只好将两名犯罪嫌疑人全部放掉。3

  运输、贩卖毒品属于故意犯罪,当被告人被初步确定后,要认定他构成运输或贩卖毒品的犯罪,必须证明其主观上具有明知:即明知运输或贩卖的物品是毒品。如何判断被告人是否明知,不同的人有不同的理解。司法实践中对如何认定被告人是否明知没有一个统一标准,通行的做法是看被告人是否交待,被告人交待了就认为他是明知的,给以严厉的处罚。反之,则不能认定被告人明知,最终,司法机关只能放人。根据被告人口供认定明知,会造成这样的结果:主动交待的被告人被处以重刑,甚至是死刑;拒不交待,或交待以后又翻供的被告人,往往被认定无罪。这种以被告人是否交待作为认定明知的标准,既背离我国“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策,又影响到对毒品犯罪的有效打击。

  (1)证明持有还是贩卖的困难

  为了全面地打击毒品犯罪,我国刑法不仅规定了贩卖毒品犯罪,而且规定了非法持有毒品犯罪,非法持有毒品与贩卖毒品在量刑上有重大的差别。立法的本意在于毒品犯罪是一种严重犯罪,哪怕是持有少量的毒品也要加以处罚。但在司法实践中,立法规定的持有毒品犯罪反倒成了贩卖毒品分子逃避法律制裁的合法借口。由于非法持有毒品与贩卖毒品在外表上极为相似,犯罪嫌疑人贩卖毒品被现场抓获时,为逃避打击往往把贩卖毒品说成是持有毒品。非法持有毒品与贩卖毒品的共同点是犯罪嫌疑人必须对毒品现实占有,然后才能进行贩卖或供自己吸食。我国对非法持有毒品数量没有上限的规定,从理论上讲哪怕是犯罪嫌疑人持有一吨的毒品,如果不能证明他有贩卖毒品的故意,只能对他以非法持有毒品罪进行处罚。从立法看,如何区分非法持有毒品还是贩卖毒品缺少具体规定;从司法实践看,区分非法持有毒品还是贩卖毒品的根据是被告人主观上内容:如果被告人以营利为目的进行毒品交易就属于贩卖毒品,如果以供自己吸食为目的占有毒品就属于持有毒品。

  【案例】在毒品犯罪中,犯罪嫌疑人为了逃避打击,常采取零星贩卖的方式进行毒品交易,当其贩卖毒品被公安机关现场抓获时,则会辩解自己持有毒品是为了吸食而不是为了贩卖。如,在甘肃省公安机关查获的王建伟贩卖毒品案件中,在犯罪嫌疑人王建伟的手提包中当场查获1小包毒品(约0.5克)。随后,侦查人员对王建伟家中进行搜查,查获海洛因231.19克,现金人民币10万元,港币3500元,17.7万元的存折一本。但王建伟交待在其家中查获的231.19克毒品是供自己吸食的,而不是为了贩卖。由于难以收集到其它证据证明王建伟有贩卖毒品的故意,检察机关只得以非法持有毒品罪对其提起公诉。4

  在本案中,被告人贩卖毒品的故意非常明显:在被告人身边发现1小包毒品,在其家中又查获了231.19克毒品。由于司法机关将被告人是否承认贩卖作为区分贩卖毒品与持有毒品的标准,在被告人拒不承认贩卖毒品时,司法机关只能退而求其次,以非法持有毒品罪追究王建伟的刑事责任,让本该受到法律严惩的被告人逃脱了法律制裁。如何准确区分被告人是贩卖毒品还是非法持有毒品,是司法实践中一个亟待解决的难题。

  (2)证明运输还是持有的困难

  按照我国刑法规定运输毒品与贩卖毒品的量刑属同一个档次,运输与贩卖毒品的法定最高刑可处死刑,刑法对持有毒品犯罪的量刑则低得多。运输毒品与持有毒品在外形上具有相似性:都必须现实地占有毒品,然后才谈得上运输或持有。被告人为了逃避刑罚的打击,在没有确凿证据证明其运输毒品时,会将运输毒品诡称为持有毒品。

  【案例】2000年3月8日,甘肃庆阳市公安机关接到“特情”反映,有一个叫郑川荣的人有重大贩毒嫌疑。5月9日晚11时,当郑川荣乘坐M-06140号班车到达西峰市育才路站下车时,侦查人员将其抓获,从其携带的一双皮鞋后根搜出可疑物43.9克,经鉴定为海洛因。在本案中,公安机关是以运输、贩卖毒品罪报请检察机关起诉的,检察机关以持有毒品罪向法院提起公诉的,法院也是以持有毒品罪对被告人进行量刑,判处被告人3年有期徒刑。5

  就本案而言,对被告人应定为运输、贩卖毒品罪,而不应定为非法持有毒品罪。被告人利用交通工具携带大量毒品长途贩运,主观上又明知所携带的物品是毒品,完全符合运输、贩卖毒品罪的犯罪构成。由于不同的司法机关在被告人是构成运输毒品犯罪,还是构成持有毒品犯罪方面存在分歧,最后以持有毒品罪对被告人量刑。轻罪重判固然不对,重罪轻判却也不妥,如此做法都背离了“罪刑相当”原则。

  犯罪分子一方面要进行毒品犯罪,另一方面又要逃避法律对其严厉打击。钻法律漏洞是犯罪分子逃避刑罚打击的常用方法。从司法实践看,毒品犯罪分子钻法律漏洞的方法主要有以下方面:一是否认自己明知,坚称不知道自己携带的物品是毒品;二是把贩卖、运输毒品说成是持有毒品。按照我国法律规定,故意犯罪的构成必须证明被告人主观上具有明知。如果能否定对毒品的明知就可以使自己合法地逃避法律打击。在否定不了明知是毒品时,被告人就会退而求其次,把运输、贩卖毒品诡称为持有毒品,减轻刑罚对其打击的力度。按照我国法律规定:运输、贩卖海洛因50克以上就可以判处死刑,持有海洛因50克以上可以判处7年以上有期徒刑。“两害相权取其轻”,犯罪嫌疑人在其贩卖或运输毒品被抓获时,往往把运输、贩卖毒品诡称为持有毒品。

  在处理毒品犯罪中,如何准确区分被告人对毒品是否明知,被告人是运输、贩卖毒品还是持有毒品,这是能否有效打击毒品犯罪的前提。被告人是否明知是毒品,被告人是持有毒品还是贩卖毒品,都涉及到被告人主观上的内容。对主观内容的认定一是靠自认,二是靠推定。人是利己的,在毒品犯罪中,犯罪嫌疑人、被告人大多是罪大恶极之人、良心泯灭之人,通常不会主动承认明知所携带或贩卖的物品是毒品,在犯罪嫌疑人、被告人拒绝自认明知时,只能靠推定来认定他们是否明知。

  (3)证明共同犯罪的困难

  按照我国刑法规定:构成共同犯罪必须有共同犯罪故意和共同犯罪行为。司法机关要认定被告人构成共同贩卖毒品的犯罪,必须证明被告人具有共同贩卖毒品的行为和共同贩卖毒品的故意。犯罪行为具有外显性,能为人们所感知,并对客观世界产生一定的影响,可以用证据证明。犯罪故意属于内隐的东西,不为人们直接所感知,很难用证据证明。在普通共同犯罪中,犯罪嫌疑人、被告人基于相互间的利益冲突,或为了宽大处理,有可能互相揭发。司法机关通过犯罪嫌疑人、被告人的相互揭发、检举可以认定犯罪嫌疑人、被告人是否有共同的犯罪故意。毒品犯罪的风险很大,犯罪成员之间须具备一定的人身信赖关系,才能降低互相被出卖的风险。在共同的毒品犯罪中,犯罪嫌疑人、被告人基于特殊的人身信赖关系往往不会互相揭发,反而会相互包庇。在毒品犯罪被查缉时,共同犯罪人一方否认明知,另一方出于包庇的目的又宣称对方不知道在贩卖毒品。这给司法机关认定共同犯罪造成极大的困难,意味着依靠口供的方式难以认定犯罪嫌疑人是否具有共同的故意。

  【案例】有这样一起案例:2000年3月12日晚,苏某和叶某在昆明机场欲乘飞机前往广州,民警怀疑她们体内藏毒,便将二人带到昆明市第一人民医院进行X光透视,医生认定两女子体内都有异物。但是,办案民警没有向医生索取透视报告单,遂将两女子带回审查,并将她们用一副手铐铐在一起,由保安看守。当晚,两女子提出要上厕所,保安竟同意她们一同去。后来民警在便坑内的排泄物中发现了16坨海洛因,苏、叶两人分别承认了8坨。次日,苏、叶 两人又被带到医院透视,苏某被透视出体内还有异物并于当天又排出3坨,叶某没有再排出。这样,民警认定苏某携带11坨海洛因共83克,叶某携带8坨海洛因共56克,以运输毒品罪将二人移送起诉。6

  在昆明市中级法院开庭审理时,叶某当庭翻供,说自己根本就没带过毒品。苏某也提出,公安人员查获的139克海洛因都是她一个人带的,与叶某无关。法院最终判决处:苏某犯运输毒品罪,判处有期徒刑15年,并处没收财产人民币2万元,叶某无罪。这是一起很明显的共同贩卖毒品的案件,由于司法人员取证上存在缺陷,外加被告人的包庇,使得叶某逃脱了刑罚制裁。

  三、 如何推定毒品犯罪

  基于证明上的困难,对毒品犯罪的打击存在一定程度的不足。为了扭转对毒品犯罪难以打击,以及打击不力的现状,立法机关或司法机关可通过立法或司法解释的形式,规定只要符合一定的情况,可以推定被告人有罪。

  1、推定贩卖毒品的法律规定

  在我国刑事法律中,很少规定推定犯罪。但在毒品犯罪中,最高人民检察院以司法解释的形式规定可以运用推定来认定犯罪嫌疑人、被告人主观上是否明知:“推定‘明知’应当慎重使用。对于具有下列情形之一且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的,可推定其明知,但有相反证据的除外:(1)故意选择没有海关和边防检查站的边境路段绕行出境的;(2)经过海关或边检站时,以假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避海关、边防检查的;(3)采用假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避邮检;(4)采用体内藏毒的方法运输毒品的。对于具有下列情形之一的,能否推定明知还需结合其他证据予以综合判断:(1)受委托或雇佣携带毒品,获利明显超过正常标准的;(2)犯罪嫌疑人、被告人所有物、住宅、院落里藏有毒品的;(3)毒品包装物上留下的指纹与犯罪嫌疑人、被告人的指纹经鉴定一致的;(4)犯罪嫌疑人、被告人持有毒品的。”7  严格地讲,最高人民检察院有关职能部门做出的解释能否称之司法解释是值得推敲的,并且该解释也仅仅局限于主观明知方面进行推定。对是持有毒品还是贩卖毒品、持有毒品还是运输如何推定?没有做出精细的规定,所以,该解释还有待于进一步完善。

  香港2002年修订后的《危险药物条例》(注:香港所称危险药物是指毒品)明确规定在若干情况下的推定。

  第45条[制造危险药物的推定]:任何人经证明曾制造危险药物或曾作出准备制造危险药物的作为,则直至相反证明成立为止,须被推定为已知悉该药物性质。

  第47条[管有及知悉危险药物的推定]:任何人经证明实质管有(a)任何容载或支承危险药物的对象;(b)任何容载危险药物的行李、公文包、盒子、箱子、碗柜、抽屉、保险箱、夹万或其它类似的盛器的锁匙,则直至相反证明成立为止,须被推定为管有该药物。

  任何人经证明或被推定管有危险药物,则直至相反证明成立为止,须被推定为已知悉该药物的性质。

  本条规定的推定,不得籍证明被告人从未实质管有该危险药物而被推翻。8

  香港地区的《危险药物条例》所规定的推定范围要比大陆为广,按照香港法律规定,在毒品犯罪中,不仅可以推定明知,还可以推定毒品管有人,推定毒品制造人。由法律直接规定在符合一定的条件下,可以推定犯罪明知、贩卖、管有人,克服了对是否明知、贩卖、管有人证明上的困难,有利于打击毒品犯罪。

  毒品犯罪是一种难以证明的犯罪,又是一种危害极大的犯罪,必须通过立法或司法解释的途径来减轻控方证明上的困难,才能加大对毒品犯罪的打击,减少毒品犯罪的发生。大陆与香港地区有关法律对推定毒品犯罪的规定存在以下区别:大陆对推定毒品犯罪持相当谨慎的态度,推定适用的范围要比香港地区小得多,并且规定推定的法律级别相当低――仅是以司法解释的形式做出规定。其原因可能是大陆的法律在传统上属于大陆法系,更加注重发现案件客观真实,不愿用推定替代证据证明,而香港法律在传统上受英国法系的影响,法律中存在大量的推定规则。

  毒品犯罪的社会危害性非常大,在证据的运用上有其不同于普通犯罪的特殊性。为了克服对被告人主观上是否明知认定上的困难,以及被告人是持有毒品还是贩卖毒品难以区别的客观困难,大陆法律可以借鉴香港地区法律的有关规定,把推定毒品犯罪的范围扩大到明知、持有、制造等方面。

  2、如何推定明知

  我国刑罚以打击故意犯罪为原则,打击过失犯罪为例外。故意犯罪的成立是以明知为构成要件,证明被告人是否明知是公诉机关的重要任务。但明知属于人类内心的东西,无法用证据直接证明。

  【案例】有这样一个案例:被告人张帆、梁马飞、沈荣等人分别于2000年1月、2000年9月、2001年1月从江苏省昆山香料化工研究所购买15吨胡椒基甲基酮和8.2吨苯基丙酮,分三批采用夹带的办法,逃避海关监管从天津走私出口到荷兰鹿特丹。在案件的审理过程中,被告人及其律师辩称不知道胡椒基甲基酮是国家管制的特殊物品,没有走私的故意,不构成犯罪。9

  在本案中,要认定被告人构成走私易制毒化学物品罪,必须证明被告人具有主观上的明知。在本案中有三个方面的事实已经得到证明:被告人在出口物品时采用夹带的方式,把胡椒基甲基酮混装在食用油、粉丝等食品杂货中,谎称是杂货或润滑油添加剂;证人证明被告人知道出口胡椒基甲基酮需要出口许可证;从海关的报关单上发现犯罪嫌疑人是以食品杂货的名义出口的,而不是以真实品名胡椒基甲基酮出口的。法院据此推定被告人知道所出口的物品是国家管制的易制毒化学物品,一审法院分别判处被告人三至四年半有期徒刑。在本案中,法院善于运用推定明知的方式,较好地解决了如何认定被告人主观是否明知的问题。

  在毒品犯罪中,推定被告人是否明知可从以下方面着手:

  (1)根据犯罪方法推定明知

  被告人为了实施毒品犯罪,总得借助具体的犯罪方法,不同的犯罪方法反映了被告人不同的主观心态。在张帆等人走私案件中,被告人在出口国家禁止易制毒化学物品时,不采取正常的方式出口,而是以夹带的方式出口。采用夹带的方式出口国家禁止的易制毒物品,说明被告人对其所出口的物品在刻意隐藏着什么?至少可以推定出被告人知道胡椒基甲基酮是不允许公开出口的。否则,被告人何以要把胡椒基甲基酮夹带在普通的物品之中呢?当然,在具体犯罪中仅仅依靠某一个犯罪行为,还是很难准确地推定被告人主观上是否明知、故意或具有目的。在本案中,被告人不仅使用夹带的方法出口国家禁止易制毒物品,而且在填写海关报关中故意伪造事实,这就更进一步印证被告人对其所出口物品的违法性是明知的。如果说被告人第一次把胡椒基甲基酮夹带在普通的食用物品中,被告人还可以狡辩为自己粗心把物品装错了,当他在海关报关单上再一次填写伪造的事实,如果再以粗心为借口进行辩解,从情理上是很难说得通的。加之,此前已有证人证明被告人知道国家对胡椒基甲基酮出口是实行管制的。在本案中,根据被告人走私易制毒物品的具体方法,可以推定被告人明知所出口的物品属于国家管制的易制毒化学物品。

  (2)根据发现毒品的环境推定明知

  尽管毒品犯罪的流动性大,缺少可供勘查的犯罪现场,证据难以收集,但不等于不可以利用发现毒品的具体环境来推定明知。比如说,在犯罪嫌疑人随身携带的手提包中发现了毒品,而且手提包只有犯罪嫌疑人可以打开,在此情况下可以推定犯罪嫌疑人对其手提包中的物品是明知的。当然,犯罪嫌疑人可以提出证据证明自己确实不知道手提包中所存放的物品是毒品。推定犯罪嫌疑人是否明知要具体问题具体分析,不能因为犯罪嫌疑人对某一环境有暂时的控制权就推定他明知环境中发生的一切事情。比如,在一辆装运重达20吨货物的长途货车上,警察搜查发现货物中夹带了1000克海洛因,司机辩称他不知情,就不能推定司机对该车货物所夹带的毒品是明知的。因为,司机不可能对20吨的物品一一检查,但他必须对这批货物货主是谁?由谁装运上车的具体情况做出说明。如果司机对此不能说明,可以推定他对货物中所夹带的毒品是明知的。如果在犯罪嫌疑人的腰部或体内发现可疑物品,经鉴定为海洛因,犯罪嫌疑人却辩解:不知道这些东西是毒品。这样的辩解明显地违情悖理,可直接推定犯罪嫌疑人明知所携带的物品是毒品。在此类案件中,根据犯罪嫌疑人运输、携带毒品的具体环境,直接推定犯罪嫌疑人明知所携带的物品是毒品。

  (3)根据被告人的经历推定明知

  一个人对某一行业的知识是否了解通常与他的经历有关,如果被告人有制造、走私、贩卖、运输毒品的经历,可以推定他对制造、走私、贩卖、运输毒品的性质是否明知。

  香港地区2002年修改后的《危险药物条例》第45条规定:“任何人经证明曾经制造危险药物或曾作出准备制造危险药物的行为,则直至相反证明成立为止,须被推定为已知悉该药物的性质。”10 一个人曾经贩卖过毒品,或者正在制造毒品,推定他知道该药物的性质。香港法律如此规定推定明知,目的在于减轻控方的举证责任,加强对毒品犯罪的打击。从日常经验看,一个有贩卖毒品经历的人,他应该知悉毒品的性质。一个人正在制造毒品,他应该了解毒品的性质。制造毒品需要一定的技术含量,一个对毒品毫无所知的人,是不可能制造出高质量的毒品。所以,如果发现某人正在制造毒品,可以推定他明知毒品的性质,而不能按照他是否承认来认定明知。

  3、如何推定贩运毒品

  在司法实践中,如何区分贩运毒品还是持有毒品?是一个值得深入研究的问题。笔者认为可以借助推定的方法,对贩卖毒品还是持有毒品加以区分。

  (1)是否借助于交通工具

  【案例】2002年11月14日,成都市公安局禁毒处侦查一队得到情报:有一贩毒团伙将从缅甸购毒过境至云南瑞丽,后取道成都运往广州。2002年11月14日晚,成都市公安局禁毒处干警发现一个可疑女子从攀枝花开往北京的K-118的列车上下车,遂对其盘查,发现该女子腰部用不干胶裹着的长粒状的海洛因。但该女子辩称自己不知道捆在其身上的东西是毒品,最终人民法院没有认定该女子运输毒品罪,仅以持有毒品罪对其处以轻刑。11

  就本案而言,被告人把毒品捆绑于腰间,乘坐由攀枝花开往北京的K-118次列车,在成都火车站下车,在火车站被抓获,当场从其身上查获毒品重达1000克,符合贩运毒品的犯罪构成。仅仅因为被告人不承认明知,就对其降格处理,这是毫无道理的,本案完全可以根据被告人乘坐的交通工具推定其是贩运毒品。

  贩运毒品,顾名思义是要把毒品从甲地运往乙地,特别是跨国贩运、走私毒品,更离不开交通工具。如果在交通工具上查获毒品,不管被告人是把毒品放在包内,绑在身体,甚至是体内藏毒,只要证明毒品由被告人持有或控制,都可以推定被告人是贩运毒品而不是持有毒品。被告人乘坐交通工具的行为,足以证明他具有运输毒品的故意。对交通工具要作广义理解,不仅包括机动车辆,而且包括非机动车辆。当然,如果被告人携带毒品数量非常微小,可以认定为持有毒品。

  (2)从行走路线与运输方式推定

  毒品犯罪分子为了逃避打击,往往会有固定的行走线路,这些线路多是人迹罕至,或没有海关监管。如果发现犯罪嫌疑人舍近求远,选择没有海关监管的线路行走,在犯罪嫌疑人乘坐的车辆中发现了毒品,可以推定犯罪嫌疑人是在运输毒品。作为一个理性人,从事一项活动是要计算成本的。舍近求远,选择人迹罕至的路线行走,尽管运输成本增加,但它降低了毒品被查获的风险。

  【案例】在青海省化隆县公安局查获的康永龙、马林贩毒案件中,犯罪嫌疑人从甘肃临夏市出发,分段乘坐公共汽车,经甘肃省兰州市、青海省西宁市。囊谦县、西藏昌都、云南省德钦、六库等地到达云南省德宏州潞西市。在购得毒品后,又沿原路返回。12 这一路往返数千公里,如同万里长征。如果是为了取得普通物品,何须付出“西天取经”般的艰苦。根据缉毒实战经验,如果在特定的路线上发现犯罪嫌疑人携带毒品,可以直接推定他是贩卖毒品,而不是持有毒品。

  从毒品贩运的方式看,有采用人体藏毒,货中夹带,人货分离等方式,其共同点是对所贩运的毒品百般隐藏,不让缉毒人员发现。如果在犯罪嫌疑人身体隐蔽处发现了毒品,可以直接推定犯罪嫌疑人是贩运毒品。2002年11月14日,成都市公安局禁毒处干警在贩毒嫌疑人黄某的腰部发现了用透明胶带包裹着的毒品。黄某把毒品隐藏于腰部的行为,说明黄某知道此物不可公之于众,由此可以推定黄某知道隐藏于自己腰间之物是为国家法律所禁止的。特别是犯罪嫌疑人把毒品隐藏在胸罩内、阴道等身体隐秘处,行为人携带毒品的独特方式足以说明她意图逃避执法机关的检查,明知所携带的物品是毒品,具有贩运的故意。

  (3)从携带毒品数量推定

  由于持有毒品与贩卖毒品在行为上极为相似,在司法实践通常是以犯罪嫌疑人是否交待作为区别贩卖毒品与持有毒品的根据。如此认定方法,在司法实践中是不足取的。如果犯罪嫌疑人在审讯中拒不交待,实际上是很难认定犯罪嫌疑人是贩卖毒品的。随着刑事诉讼法对人权保障的加强,程序正义日见彰显,侦查部门取得犯罪嫌疑人口供是越来越困难。即便在侦查阶段取得了犯罪嫌疑人口供,到了法庭审理阶段,被告人又会以在侦查阶段受到刑讯逼供为由推翻自己所做的口供。在司法实践中必须改变以被告人是否承认作为区别贩卖毒品与持有毒品的根据,比较可行的方法是以被告人持有毒品数量多少作为区分持有毒品还是贩卖毒品的根据。如果被告人持有少量的毒品,除非他自认,否则,应认为他是持有毒品。如果被告人持有大量毒品,他又不承认自己是贩卖毒品时,可推定他是贩卖毒品。需要注意的是:计算毒品数量时,不限于在犯罪嫌疑人、被告人身边所发现的毒品,而且包括在犯罪嫌疑人、被告人家中,或在其它属于犯罪嫌疑人、被告人可控制场所中发现的毒品。

  以犯罪嫌疑人、被告人持有毒品数量多少作为推定他是持有毒品还是贩卖毒品的根据,符合经验法则。试想,一个犯罪嫌疑人、被告人持有1000克以上的毒品,他辩解是为了自己吸食,而不是为了贩卖,他的辩解就站不住脚。以一个人每天消耗0.3克毒品计算,1年也仅需100克左右毒品,1000克毒品可供犯罪嫌疑人、被告人个人消耗10年,有谁愿意化费如此巨资屯集10年的毒品供自己消费?所以,在将来修改立法时,可明确规定犯罪嫌疑人、被告人持有一定数量以上的毒品推定为贩卖毒品。至于犯罪嫌疑人、被告人携带多少克毒品就可以直接推定是贩卖毒品,又需仔细研究,防止犯罪人利用法律规定的漏洞恶意地逃避惩罚。在规定持有毒品具体数量时,可参考我国香港地区立法经验。香港《管制色情及不雅物品条例》第32条规定:“如藏有拟用于制造或复制色情及不雅物品作发行用途,或藏有同一物品超过两份,应推定为藏有色情或不雅物品作发行用途。”13 香港地区立法根据个人携带色情物品的数量,直接推定被告人是否具有营利目的,具有立法上的合理性和司法上的可行性。试想,如果色情物品是用于个人娱乐,只需一份就足矣,超过的部分只能推定是用来谋利。

  笔者主张,对持有毒品数量的规定原则上是以吸毒人员3天平均吸食量为标准,凡个人持有毒品超过3天平均吸食量推定为贩卖毒品。如果犯罪嫌疑人、被告人在近期内曾经贩卖毒品,自己又没有吸毒历史,尽管他持有的毒品低于3天平均的吸食量,仍可直接推定其是贩卖毒品,这是对数量标准的补充。如果犯罪嫌疑人、被告人在一天内多次携带不足三天平均吸食量的毒品,对毒品的数量应当累计计算。同时,对持有毒品规定配套的行政处罚措施,防止犯罪嫌疑人、被告人恶意地钻法律漏洞。

  (4)从距离上推定是否贩运

  贩卖毒品必须有距离上的移动,如果犯罪嫌疑人、被告人携带毒品作长距离的运动,可以推定犯罪嫌疑人、被告人是贩卖毒品。

  【案例】“犯罪嫌疑人钟世君受杨东(另案处理)指使,携带冰毒294.4克于2005年9月8日乘坐列车由广州到了北京西站。到站后,钟世君与事先约好在西客站等候的许伟东接头,两人欲将毒品共同运送至杨东住处时,被公安人员抓获。钟世君在法庭上否认其犯运输毒品罪,他去广州取的是‘性’药,他不知道携带的物品是毒品。但是,钟世君在侦查阶段则供述说,去年8月中旬,杨东让他从广州往北京带冰毒。8月20日左右,钟世君去广州和一个叫‘大伟’的人联系后,‘大伟’给了他一些冰毒,他把冰毒带回北京后交给了杨东。9月初,杨东给了他两千元,他又坐火车去了广州,并于9月8日在广州家乐福商场门口从‘大伟’手中拿了一个装有3包冰毒的塑料袋,并于当天坐T16次火车回到北京。北京市第一中级人民法院以运输毒品罪判处钟世君无期徒刑。”14

  钟世君到广州是去取“性药”,还是运输毒品呢?不仅事关定罪,而且涉及到量刑。尽管被告人钟世君在侦查阶段交待到广州是贩卖毒品,但到了法庭庭审阶段,他又推翻在侦查阶段的供述,认定被告人贩卖毒品的证据明显不足。不过,审理此案的法官巧妙地运用推定,克服了本案证据不足的困难,以贩卖毒品罪对其定罪量刑。法官根据被告人的运动距离,推定被告人知道其所购买的物品是毒品,而不是“性药”。如果是购买“性药”,在北京很方便买到,杨东没有必要花2500元的车费让钟世君去广州和他人接头并运到北京。2500元的车费足够让本案另一被告杨东在北京就地购买“性药”,被告人钟世君的辩解明显是没有道理的。加之,被告人在过去曾有过到广东贩运毒品的经历,他对毒品的性质应当是明知的。根据已查明的事实和证据,法庭推定钟世君明知携带的物品是毒品,主观上具有运输毒品的故意,符合运输毒品罪的犯罪构成。在本案中,北京市第一中级人民法院没有依照被告人的口供认定他携带的物品是“性药”还是毒品,而是从距离和被告人过去贩运毒品的经历上,推定被告人应该知道其所购买的物品是毒品,遂以运输毒品罪对其定罪量刑。

  推定被告人是贩卖毒品还是持有毒品,必须综合考虑以上要素。

  4、如何推定持有

  在打击毒品犯罪中,司法人员经常遇到的困难是在犯罪嫌疑人身边或住处发现了毒品,根据常识和经验可以肯定毒品就是犯罪嫌疑人持有或控制的。犯罪嫌疑人为了逃避法律制裁,即使是在当场被查获了毒品,如果没有其它证据相佐证,犯罪嫌疑人也会辩解毒品不是自己持有或控制的,自己也不知道毒品是从何而来。如,海关官员在例行检查中,在犯罪嫌疑人的箱包中发现了毒品,犯罪嫌疑人却说:不知道是谁放进的。造成这种状况的原因,在于我国的立法中缺少推定持有的规定。将来修改刑事立法时,应明确规定在犯罪嫌疑人的箱包、身体等私人控制的场所发现毒品,由犯罪嫌疑人承担举证责任,如果犯罪嫌疑人不能对在这些特殊地方发现的毒品做出合理说明,推定毒品是其持有。我国香港2002年修订后的《危险药物条例》第47条规定:任何人经证明实质管有(a)任何容载或支承危险药物对象;(b)任何容载危险药物的行李、公文包、盒子、箱子、碗柜、抽屉、保险箱、夹万或其它类似盛器的锁匙,则直至相反证明成立为止,须推定为管有该药物。按照香港法律的规定,在一个被私人控制的特定空间内发现毒品,推定毒品是该人管有。该推定是可以反驳的,只要当事人对自己私人空间中存在的毒品做出合理的解释,就可以推翻该推定。

  推定毒品持有人的关键是对犯罪嫌疑人、被告人所控制的空间范围做出准确的界定,范围不能太大,范围太大了可能会伤及无辜。如,不能因为在咖啡店中发现毒品,就推定毒品是店主人持有或控制的。因为咖啡店是一个公开的场所,人员流动性大,店主人并不能控制店中的所有活动。在咖啡店中发现的毒品,还必须要结合其它因素才能准确推定毒品的持有人。香港法律把推定的范围限制在行李、保险柜、公文包等狭小的空间。这样的空间内属于私人控制下的特定空间,以此作为推定的根据,基本上不会伤及无辜。在大陆的司法实践中,如何确定推定所依据的空间大小?要看私人与毒品存在空间的紧密程度。凡是在犯罪嫌疑人、被告人独自控制的地方发现了毒品,就可以推定毒品属于犯罪嫌疑人、被告人持有,推定持有毒品的空间大体可限定在箱柜、公文包、保险柜之类的物品上。在具体案件中,推定持有毒品空间范围的大小可由法官自由裁量。当然,法官自由裁量也必须考虑民众的心理认同度。

  在司法实践中难以认定是在公共交通工具上发现毒品,如何确定毒品持有人的问题。在运输贩卖毒品中,犯罪嫌疑人、被告人为逃避打击,常常借用公共交通工具,采用人货分离的方式贩卖毒品。当毒品被查缉时,由于车辆上人员众多,旅客之间并不熟悉,难以确定毒品持有人。此时,可用事实推定的方法。推定条件是:在公交工具上的毒品已经查证属实;有人证明箱包是由犯罪嫌疑人、被告人拿上车的或与他有关的人送上车的;有人证明犯罪嫌疑人、被告人曾控制过箱包;在毒品的包装上发现了犯罪嫌疑人、被告人的指纹;装有毒品的箱包与犯罪嫌疑人、被告人距离较近;犯罪嫌疑人、被告人的个人身份和籍贯,如一个打工仔乘坐火车的软卧回家,在其座位附近发现了毒品,基本上可以推定毒品是他持有;辅之以排除法,把不具备贩卖毒品条件的人员排除在外。在综合以上因素后,可推定毒品持有人,但犯罪嫌疑人、被告人可以反驳对其不利推定。

  5、如何推定共同犯罪

  【案例】“2005年8月17日,沈阳市中级人民法院对刘某、赵某涉嫌运输、贩卖毒品案进行审判。赵某对自己的罪行供认不讳,刘某辩称自己去广州只是为了看一个朋友,交易都是她(赵某)去的,自己什么都不知道。法庭审理查明:刘某、赵某夫妻从2003年开始贩卖摇头丸,同时还吸食摇头丸。2005年3月,他们收到某市毒贩‘二宝’(在逃)的消息,称自己手中有一大批货。夫妻二人卖掉了房子,凑了16万元钱。他们揣着这些钱坐飞机去了某市,住进当地一家宾馆。他们与‘二宝’取得联系后,于第二天完成交易:买回熊猫状摇头丸。把毒品分成小包藏在内衣裤里,当晚坐火车返回沈阳,二人刚到沈阳北站就被抓获。”15

  这是一起明显的共同贩卖毒品案件,由于被告人是夫妻关系,一方辩称不知道贩运的是毒品,另一方出于庇护对方的目的予以默认,这给司法机关认定共同犯罪造成一定的困难。不过,根据推定的基本理论,可以推定出赵某与刘某是共同贩运毒品。

  (1) 从双方的关系推定

  刘某作为丈夫应该知道妻子赵某贩运毒品的行为,英国法律曾规定:如果丈夫在场而妻子犯罪,推定妻子受到了丈夫的压迫。16 尽管它不具有普遍性,但它至少说明了根据人们之间的特殊关系可以做出知情的推定。一般来说,人们关系越亲密,相互知道的事情就越多。夫妻关系是家庭生活中重要的人伦关系之一,我国古代称之为“夫妇一体”,意指妻子的所作所为可以代表丈夫的所作所为。根据日常生活经验,关系良好的夫妻是没有什么隐私可言的。在通常情况下,作为丈夫对妻子的所作所为应该是知情的。在本案中,赵某与刘某是夫妻,关系良好,双方共同前往广州,推定刘某知道妻子是在贩运毒品。在毒品犯罪中,确实存在一方雇佣另一方贩运毒品,受雇方并不知道所携带的物品是毒品的情况。但也存在一方为了减轻责任,伪装自己不知情,另一方出于包庇目的自认对方并不知情。可根据当事人的亲密程度推定相互是否知情,一般来说,如果是父子、兄弟、夫妻、姐妹等至亲共同贩运毒品,可推定互相知情。基于人类天性,父子、兄弟、夫妻、姐妹等至亲之间没有必要相互隐瞒。

  (2) 根据具体行为推定

  在本案中,赵某、刘某夫妻在购买毒品之前进行了较长时间的准备工作:把家中的房屋卖掉筹集毒资,怀揣16万元的巨款前往广州购买毒品,在宾馆同住一个房间,在购得毒品后,又一同乘坐火车返回。如果相互间不知情,他们是不可能共同进退的。根据赵某与刘某的具体行为,可以推定双方是相互知情的。毒品犯罪分子为了逃避打击,必须相互配合。配合得越天衣无缝,逃避打击的可能性就越大,相互知情的可能性随之增大。在司法实践中,可根据犯罪嫌疑人、被告人行为的关联程度推定相互是否知情。

  (3) 根据贩运毒品的方式推定

  本案中,侦查人员是在被告人的内裤中发现毒品的。把购得的物品放在内裤之中,说明被告人在刻意隐藏着什么,至少他们知道所购得的物品是不能让司法人员发现的。被告人独特的运毒方式,足以推定被告人知道各自贩运的物品属于违禁物品,否则,没有必要把巨款购得的物品隐藏在内裤之中。加之,本案中的被告人都有吸毒的历史,对各类毒品的形状与特性应该是非常熟悉的。根据被告人贩运毒品的特殊方式,以及他们过去贩运毒品的经历,可以推定相互知道各自所携带的物品是毒品。

  毒品犯罪属于故意犯罪,其社会危害性特别严重,是我国刑法重点打击的对象。犯罪嫌疑人、被告人为了逃避刑罚的打击,往往否认对毒品的明知、故意、目的。能否成功证明犯罪嫌疑人、被告人对毒品犯罪是否明知、故意或具有目的,直接影响到对毒品犯罪的有效打击。为了有效地遏制毒品犯罪,司法人员必须改变单纯依靠口供认定犯罪嫌疑人、被告人是否明知、故意、目的的习惯,掌握推定的方法来认定犯罪嫌疑人、被告人是否明知毒品、是否持有毒品。

  1参见武和平: “洞烛幽微,决胜千里”[R]. 中国人民公安大学, 2005-05-12.

  2参见崔敏, 陈存仪主编. 毒品证据运用典型案例评析[M ]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2004. 248.

  3见崔敏,陈存仪主编. 毒品证据运用典型案例评析[M ]. 北京:中国人民公安大学出版社, 2004. 257-258.

  4参见 崔敏, 陈存仪主编. 毒品证据运用典型案例评析[C ]. 北京:中国人民公安大学出版社, 2004. 378-380.

  5参见崔敏, 陈存仪主编. 毒品证据运用典型案例评析[M ]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2004. 383-384.

  6崔敏, 王刚. 毒品犯罪案件的特殊性及证据运用的特点[J ]. 中国人民公安大学学报, 2003(4):108—113.

  7参见最高人民检察院公诉厅2005年4月25日关于《毒品案件公诉证据标准指导意见》的通知.

  8转引自崔敏. 香港毒品犯罪调查的证据运用----与香港缉毒警察的对话[J ]. 中国人民公安大学学报, 2004(2):22-26.

  9参见崔敏, 陈存仪主编. 毒品证据运用典型案例评析[M ]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2004. 84-87.

  10转引自崔敏. 香港毒品犯罪调查的证据运用---与香港缉毒警察的对话[J ]. 中国人民公安大学学报, 2004(2):22-26.

  11参见 崔敏, 陈存仪主编. 毒品证据运用典型案例评析[M ]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2004. 253-254.

  12崔敏, 陈存仪主编. 毒品证据运用典型案例评析[M]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2004. 265-267.

  13参见李泽沛主编. 香港法律大全[M]. 北京: 法律出版社, 1992. 832.

  14王文波. 千里运毒却称取性药 两千运费换来重刑[Z ]. http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=208355.2007-03-18

  15夫妻俩内裤里藏4000粒摇头丸 妻子认罪丈夫推责 [Z]. http://news.tom.com/1006/4820/2005818-2397499.html.2007-03-26.

  16这条法律现已被废除,但它说明了根据人们之间的特殊关系,可进行相应的推定。如,一对热恋中的男女朋友,可推定相互知道对方的手机号码。

 



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