刑事诉讼法是规范刑事诉讼活动的基本法律。我国现行刑事诉讼法于1979年制定，1996年第八届全国人大四次会议进行了修正。实践证明，我国的刑事诉讼制度总体上是科学的、合理的。刑事诉讼法修改16年来，我国经济社会快速发展，在刑事犯罪方面也出现了一些新的情况。我国现在正处在社会转型期和矛盾凸显期，刑事案件居高不下，严重暴力犯罪案件增多，犯罪的种类和手段出现新的变化，这些都对我国社会管理和社会稳定提出了严峻挑战，在惩罚犯罪工作中面临许多新的情况，存在一些迫切需要解决的问题。同时，随着国家民主法制建设的推进和人民群众法制观念的增强，对维护司法公正和保护人权提出了更高的要求，迫切需要通过完善刑事诉讼程序，进一步保障司法机关准确及时惩治犯罪，保护公民诉讼权利和其他合法权利。

　　深化司法体制和工作机制改革，是中央从发展社会主义民主政治、加快建设社会主义法治国家的高度作出的重要战略部署。进一步规范司法行为，推进建设公正高效权威的社会主义司法制度，需要加快完善刑事诉讼制度。刑事诉讼法的修改，是贯彻落实中央深化司法体制和工作机制改革要求的具体举措。

　　自2009年起，立法机关就开始着手刑事诉讼法的修改。在刑事诉讼法修正案起草和修改工作中，对各方提出的众多刑事诉讼法需要修改的问题和建议，立法机关坚持从我国基本国情出发，循序渐进地推进我国刑事诉讼制度的完善，既要与时俱进，又不超越现阶段的实际，不盲目照搬外国的司法制度和诉讼制度;坚持统筹处理好惩治犯罪与保障人权的关系;坚持着力解决在惩治犯罪和维护司法公正方面存在的突出问题，在广泛听取全国人大代表、政法实务部门、法律专家、律师及社会各方面意见的基础上，反复与中央政法机关和有关单位共同研究，向第十一届全国人大第五次会议提出了刑事诉讼法修正案草案(以上简称“草案”)。在证据制度、辩护制度、强制措施、侦查措施、审判程序、刑罚执行程序、法律监督等诉讼制度方面进行了较大幅度的修改完善。修改后的刑事诉讼法更好地适应了经济社会发展形势，充分彰显了我国民主法制建设的巨大成就，妥善解决了司法实践中迫切需要解决的一些现实问题，对于更加有效地惩罚犯罪、更加有力地保障人权、切实维护社会和谐稳定，具有重大现实意义和深远历史意义。

　　第十一届全国人大第五次会议已于2012年3月14日通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，自2013年1月1日起施行。现将这次刑事诉讼法修改完善的主要内容简要介绍如下。
 

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                       一、将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法
 

　　“尊重和保障人权”是我国宪法确立的一项重要原则，体现了社会主义制度的本质要求。刑事诉讼法在程序设置和具体规定中都贯彻了这一宪法原则。考虑到刑事诉讼制度关系公民的人身自由等基本权利，将“尊重和保障人权”明确写入刑事诉讼法，既有利于更加充分地体现我国司法制度的社会主义性质，也有利于司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻这一宪法原则。据此，修改后的刑事诉讼法第二条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”

　　“尊重和保障人权”绝不仅仅是一个宣示性表述，它作为贯穿于刑事诉讼法始终的一条基本原则，有十分具体的内容。作为一部比较集中体现人权保障水平的法律，刑事诉讼法在本次修改过程中很多制度的设计、修改与完善，是以“尊重和保障人权”作为指导思想的。比如完善证据制度，防止刑讯逼供;扩大法律援助的范围、完善辩护制度，解决律师在执业中反映强烈的会见难、阅卷难、调查取证难等突出问题;规定讯问时录音录像制度、强化对侦查活动的监督、完善死刑复核程序等规定都体现了尊重和保障人权的基本原则。

　　将“尊重和保障人权”作为刑事诉讼法的任务之一，它明确要求公、检、法机关要将“尊重和保障人权”与“惩罚犯罪”放在同等重要的位置，在整个刑事诉讼活动中，正确处理惩罚犯罪与保障人权、实体和程序、公正与效率的关系。

　　这次刑事诉讼法的修改完善并非只注重保障人权，忽视打击犯罪。当前中国社会矛盾凸显，刑事犯罪形势严峻，严重干扰改革开放的进行。追究犯罪是刑事诉讼基本的、不能回避的任务之一。这次修改进一步完善了强制措施和侦查措施，将技术侦查和秘密侦查措施法律化，明确用技术侦查措施收集的材料可以作为证据使用;规定了对犯罪嫌疑人和被告人逃匿、死亡的，对其违法所得的财产的没收程序等，体现了尊重和保障人权与打击犯罪并重的立法指导思想。
 

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　　                    二、完善证据制度
 

　　证据是刑事诉讼的核心，全部诉讼活动涉及证据的收集、举证、质证、采信、排除等问题，实际都是围绕证据的收集和运用展开的。现行刑事诉讼法对证据方面的规定比较原则、简单，缺乏一套科学、完备的刑事证据制度，依法取证的法律意识还没有在办案机关和办案人员中牢固树立起来。实践中，一些办案人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据时有发生，侵犯了当事人合法权益，损害了司法公信力。随着人们对程序正义的日益重视，越来越强调诉讼程序方面的公正性。近年来，社会各界和全国人大代表强烈呼吁尽快建立证据收集、审查、排除、采信和证人出庭等完整的刑事证据制度，遏制刑讯逼供等非法取证行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，提高司法公信力。中央提出深化司法体制和工作机制改革，也将修改完善证据制度作为司法改革的一项重要任务。

　　近些年，立法机关经与中央政法各部门反复研究并广泛征求专家和各方面意见，在修改后的刑事诉讼法中对刑事证据制度作了比较全面的规定。

　　(一)明确了非法证据排除的范围和公检法三机关对非法证据的排除义务

　　修改后的刑事诉讼法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”本条规定明确了以下几方面的内容：

　　1.明确了以非法方法取得的言词证据无条件排除范围。草案在全国征求意见过程中，普遍认为，刑讯逼供是一种野蛮、不人道的取证手段，它严重侵犯公民的人身权利，极易导致冤假错案。针对有的地方、有的办案机关和办案人员不仅对犯罪嫌疑人和被告人实施刑讯逼供，而且对证人、被害人也使用暴力威胁手段非法取证的实际情况，本条明确了以非法方法取得的言词证据应当无条件排除的范围，即“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”所谓“应当予以排除”，就是必须无条件排除，没有商量的余地。这里，法律对于应当排除的犯罪嫌疑人和被告人供述使用了“采用刑讯逼供等非法方法”，而对证人证言和被害人陈述使用了“采用暴力、威胁等非法方法”，在手段的表述上有所不同。这主要是考虑到实际发生的非法取证行为由于对象的不同而在非法取证手段、使用暴力的程度上是有区别的，对犯罪嫌疑人和被告人更多的是表现为刑讯逼供，而对证人、被害人通常不是搞刑讯逼供，而更多表现为暴力、威胁。但是，尽管非法取证针对的对象不同、非法收集言词证据的手段不同，但在证据应当排除上是没有区别的。这样规定，不仅有针对性，而且更符合保障诉讼参与人合法权益的要求。

　　在草案讨论过程中，有意见提出：普通老百姓和一些办案人员在提到刑讯逼供时通常理解为动手打人，但实践中针对犯罪嫌疑人和被告人的非法取证行为除刑讯逼供外，还有一些变相的刑讯逼供和精神折磨手段，它不以公然使用暴力、打人的方式表现出来，而是对犯罪嫌疑人和被告人采用饿(长时间不给吃饭)、烤(强光照射)、冻(在严寒气温下在室外穿薄衣冷冻)、晒(高温下暴晒)、熬(体罚或疲劳审讯)等非法手段逼取口供，也严重侵犯了人权。建议对犯罪嫌疑人、被告人的口供排除范围除明确刑讯逼供外，再加上“或者以体罚、虐待手段”，或者采用我国已经批准的《联合国禁止酷刑公约》所禁止的“以酷刑手段获取的口供”。因为根据公约的定义，“酷刑”包含“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”，这样就可以把刑讯逼供以及体罚、虐待等变相刑讯逼供和精神折磨手段都包括在内了。但在研究过程中，绝大多数部门、专家认为：对于刑讯逼供的解释不能过于狭窄，对于情节严重的饿、烤、冻、晒、熬等非人道手段应当包括在刑讯逼供的含义中，用此手段获取的口供完全应当予以排除。还有的认为，本条规定虽然主要是针对刑讯逼供，但法律规定并不仅限于此，还包括“其他非法方法”，也应当将情节严重的体罚、虐待或者饿、烤、冻、晒、熬等非法取证手段包括进去，对获取的言词证据予以排除。

　　2.关于物证、书证的排除条件。证据排除规则的制定回避不了物证、书证的排除问题，在立法研究过程中对此大体上有三种意见：第一种意见认为，凡以非法手段取得的证据，都应当排除，实物证据和书证也不应当例外。否则，非法取证难以禁止。第二种意见认为，实物证据、书证与口供等言词证据不同，是可以证明案件事实真相的实实在在的证据，具有不可替代性。取证手段一般并不影响所取得的实物证据的证据价值。当前的重点应当是遏制刑讯逼供行为，并排除以此手段收集的言词证据，对物证、书证等实物证据不应当排除。《联合国禁止酷刑公约》规定非法证据排除的范围也仅限于言词证据，并未包括实物证据及“毒树之果”。如果因为排除真实的实物证据和书证而导致罪犯脱逃法律制裁，恐怕广大群众也很难接受。因此，不能仅因为实物证据和书证收集的方法不合法就排除，而应当看实物证据和书证本身是否真实，如果实物证据和书证本身不存在疑点且与其他证据相互印证，能够证明案件事实，就不应当排除。第三种意见认为，实物证据和书证不同于言词证据，不能简单地一概排除或者不予排除。将所有非法获得的实物证据和书证都予以排除，要求过高。如果一律不排除，也难以遏制严重侵犯当事人合法权益的非法取证行为。建议只对侦查人员有重大违法行为，亦即违法取证侵犯了公民的宪法性实体权利而获得的实物证据应当无条件排除。例如实施刑讯逼供侵犯了宪法第三十七条规定的公民人身自由权——“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”;非法监听侵犯了宪法第四十条规定的公民的通信自由权——“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”;非法进入公民住宅进行搜查侵犯了宪法第三十九条规定的公民住宅不受非法侵入权——“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”。上述非法取证行为不仅侵犯了公民的宪法性权利，而且还构成了我国刑法中的刑讯逼供罪、侵犯通信自由罪和非法侵入住宅罪等刑事犯罪。换句话讲，如果非法取证行为本身就是一种犯罪行为，由此获取的物证、书证理所应当予以排除。除此以外，以其他非法方法获取的物证、书证不应当排除。

　　立法机关在对各种意见进行认真研究之后，考虑到中国的国情和实际情况，兼顾打击犯罪与保护人权的平衡关系，认为对实物证据和书证的排除应当采取十分慎重的态度，物证、书证原则上不应当排除，对需要排除的应当规定严格的条件。

　　修改后的刑事诉讼法第五十四条对以非法方法收集的实物证据和书证的排除条件作了明确规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

　　本条规定“可能严重影响司法公正”，是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，如果允许办案人员以这种行为收集证据的话，可能会对司法机关办案的公正性、权威性以及司法公信力产生严重的损害。以非法方法收集的实物证据和书证是否排除应当综合考虑案件性质及犯罪的严重程度、非法取证的严重程度、非法取证行为对社会造成的不良影响、对司法公正造成的危害程度和社会公共利益等几方面的因素，还要结合案件的其他证据是否能够补证或者侦查机关能否作出合理解释等情况，最终决定是否予以排除。所谓“补证”，是指对取证程序上的非实质性的瑕疵进行补救，如在缺少侦查人员签名的勘验、检查笔录上签名等。“合理解释”是指对取证过程的瑕疵作出符合逻辑的解释。

　　3.明确公检法机关都负有对非法证据排除的义务。证据排除规则制定出来以后，排除非法证据既是办案机关的一种权力，也是一种义务。但是排除非法证据是法院一家的义务还是公检法三机关的共同义务，在研究中有些不同意见。一种意见认为，非法证据排除主要是法院在审判阶段由法官行使的一种权力，借以制约侦查人员的非法取证行为。因此，排除非法证据主要是法官的义务。检察官在审查起诉过程中可以参考运用证据规则。公安机关在侦查阶段主要任务是侦破案件，不应当受证据排除规则的约束。另一种意见认为，制定证据排除规则的主要目的之一是规范侦查人员的取证行为，公安机关、检察机关在办理案件过程中有义务按照证据排除规则的规定，通过合法程序收集证据。如果案件在侦查阶段或者审查起诉阶段可以不适用证据排除规则，意味着公安机关、检察机关的调查取证、审查证据的活动不受证据排除规则的约束，这对遏制侦查阶段的非法取证行为没有任何好处，制定证据排除规则的实际意义也会大打折扣。在侦查阶段，侦查机关发现有通过非法手段获取证据的，也应予以排除。在审查起诉阶段，检察机关无论是作为法律监督机关，还是从履行职责和保证起诉质量的角度出发，都应当主动排除非法证据。如果等检察机关提起公诉的案件到了审判阶段再由法官运用证据规则对非法方法取得的证据予以排除，势必造成一些本可以定罪的案件由于非法证据排除而无法定案。有些案件补充侦查由于时过境迁，证据灭失，补证已无可能，势必影响对于犯罪的打击和司法的公信力。我国虽然不采用西方那种通过法官排除非法证据的方式来控制警察的非法取证行为，但是应当明确证据排除规则对公检法三机关收集、运用证据的活动都有普遍的指导意义，公检法三机关在各自的诉讼阶段都有义务严格按照证据排除规则的要求对非法取得的证据予以排除，不应当将非法证据的排除问题都推到法庭审理阶段交由法官处理。

　　草案采纳了第二种意见。修改后的刑事诉讼法第五十四条对公检法三机关在各自诉讼阶段都负有对非法证据的排除义务作了明确规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

　　(二)明确非法证据排除的程序

　　证据合法性直接关系到证据的证明力，甚至影响着案件的定性。因此，当一方提出非法证据排除的要求时，排除程序实际上已经启动了。调研中了解到，对非法证据排除目前在程序上存在一些问题：一是在审查起诉或者法庭审理阶段，一些犯罪嫌疑人、被告人以曾受到办案人员刑讯逼供为由翻供，矢口否认所指控的犯罪事实，却不提出任何受到刑讯逼供的证据和线索，使法庭审理难以正常进行，检察机关要查明是否存在刑讯逼供，也不知从何处下手;二是检察机关由于在整个侦查阶段对公安机关的侦查活动了解不多，面对被告人提出被刑讯逼供的指控，难以拿出证明证据收集合法性的有力证据;三是法庭在调查是否存在非法取证行为时，侦查人员大多不出庭;有的只送来盖有办案机关印章的一纸“证明”、“情况说明”或者“抓捕经过”，否认在办案过程中存在非法取证行为。法官无法对办案机关证明内容的真实性作出判断，对犯罪嫌疑人、被告人提出被刑讯逼供的涉及定罪量刑的证据，处于采信和排除进退两难的尴尬境地。

　　各方面意见普遍希望刑事诉讼法修改应当对启动非法证据排除程序的证据要求、证据合法性的证明责任、证明程度和非法证据排除的条件作出规定。修改后的刑事诉讼法对这些问题作了明确规定。

　　1.提出非法证据排除的申请应当提供相关证据和线索。关于对刑讯逼供证据的审查程序如何启动，普遍认为，为了保证法庭调查程序的顺利进行，避免启动非法证据排除的随意性，被告人提出自己受到过刑讯逼供行为应当提供证据或者线索。否则，可能会造成相当多的被告人在法庭上声称被刑讯逼供。目前，实践中已经发生有些被告人无理取闹，有意拖延诉讼时间的现象。但是，要求被告方提出刑讯逼供的证据标准不能太高，只要能提供出证据或者线索，如非法取证的时间、地点、方式、造成的伤痕、其他旁证等，引起法官对可能存在非法取证行为的合理怀疑，法庭就应当进行调查，不必要求提供的证据达到充分的程度。

　　修改后的刑事诉讼法第五十六条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”

　　2.明确检察机关对证据收集合法性负有证明责任。目前，在实践中对非法言词证据难以排除，主要原因之一是由于没有对非法证据的证明责任作出规定并缺乏相关的程序规定。各方面意见普遍认为，检察机关作为代表国家对犯罪提起公诉的机关，应当对其用以指控、证明犯罪的证据收集的合法性负有证明责任。修改后的刑事诉讼法第五十七条第一款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”

　　3.明确检察机关对非法取证行为的调查权和有权要求公安机关对证据收集的合法性作出说明。在草案征求意见的过程中，检察机关提出，根据目前各界反映强烈的对侦查活动中非法取证监督不力的问题，应当明确检察机关对侦查机关的违法取证行为有调查权，并有权要求公安机关对其证据收集的合法性作出说明，这也是加强检察机关对侦查行为法律监督的迫切要求，草案采纳了这个意见。

　　修改后的刑事诉讼法第五十五条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第一百七十一条第一款规定：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料;认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。”

　　4.明确侦查人员在非法证据排除程序中的出庭义务。在研究庭审中非法证据排除时，警察出庭问题是各界普遍关心的一个问题。公安机关提出，侦查行为在案卷中已有记录，有的还有录音录像，再通知侦查人员出庭作证意义不大。而且现在警力普遍不足，警察出庭作证会给公安机关带来很大负担，在实践中不可行。但是绝大多数意见认为，为了查明侦查人员是否有刑讯逼供行为，侦查人员出庭是必要的。警察出庭作证是世界通例。很多国家刚开始实行警察出庭作证制度时，警察也不适应，但后来发现警察出庭不仅大大有利于规范警察的执法行为，提高警察的工作能力，而且有利于证明证据收集的合法性，更好地揭露犯罪、证明犯罪，履行打击犯罪的义务，在公众中树立公正执法的良好形象。因此，世界上许多国家的警察都把出庭作证看作是很正常的事了。刑事诉讼法应当明确警察的出庭义务。

　　修改后的刑事诉讼法第五十七条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”

　　本条规定了对非法证据的证明方法。首先看现有证据材料能否证明证据收集的合法性。如果现有证据材料不能证明，就需要侦查人员出庭说明情况：一是由检察院提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;二是法院也可以依职权通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;三是有关侦查人员或者其他人员也可以主动要求出庭说明情况。针对目前侦查人员普遍不出庭的情况，本条明确规定，“经人民法院通知，有关人员应当出庭。”

　　应当指出的是，过去所有出庭人员都由法院依职权通知出庭，不仅过多地承担了调查任务，也与居中审判的职责不相符。考虑到庭审过程中侦查人员主要是应检察机关要求出庭，目的是配合检察院证明证据收集的合法性，随着全社会出庭作证意识的提高，侦查人员主动要求出庭作证的情况也会增加。因此，刑事诉讼法在保留法院依职权通知出庭的基础上，增加了“人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况”和“有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况”的规定。

　　5.明确不能证明证据收集的合法性的法律后果。一些部门和专家提出，应当对排除非法证据的证明标准作出规定，对非法收集的证据不一定要“查证属实”后才予以排除，证明标准也不一定要求达到“确实、充分”，只要不能排除存在以非法方法收集证据情形的，或者有合理根据证明有非法收集证据的行为的，法庭就应当排除该证据。

　　修改后的刑事诉讼法第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”

　　上述规定明确了对排除以非法方法收集证据的证明标准。对以非法方法收集证据的证明一般可能有两种结果：能够证明或者不能证明证据收集的合法性。对于能够证明证据收集的合法性的，证据应当被采信。对于不能证明证据收集的合法性的，可能存在两种情形：一是能够确认存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据的;二是不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，换句话说，就是现有证据对存在以非法方法收集证据存有疑问或者不能排除可能的。根据修改后的刑事诉讼法第五十八条的规定，不论哪一种情形，所收集的证据都应当予以排除，不能作为定案的依据。

　　这里需要指出的是，案件中非法收集的一种证据被排除，并不意味着犯罪嫌疑人与该犯罪行为就无关了，犯罪事实就不能认定了。在非法证据排除中，绝大部分排除的都是犯罪嫌疑人的口供。口供虽然被排除，但是其他证据，如物证、书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见或者视听资料等能够证明犯罪事实的，仍然可以定罪处罚。因此，从这一点上讲，修改后的刑事诉讼法五十三条第一款规定的“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”的立法精神与非法证据排除规则是相辅相成、并行不悖的。

　　(三)明确刑事案件的证明标准

　　刑事证明标准，是指在刑事诉讼中，承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。它是决定具体案件事实是否能够认定的准则，指引诉讼各方实施正确的诉讼行为。根据刑事诉讼法的规定，侦查机关侦查终结的案件，对于事实清楚，证据确实、充分的，应当移送起诉。人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分的，应当提起公诉。在法院审判阶段，合议庭认为案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。刑事诉讼法对三个诉讼阶段规定的证明标准都是：案件事实清楚，证据确实、充分。但是公检法三机关普遍反映，这一标准不够具体，难以掌握，实践中经常出现认识上的分歧。公安机关侦查终结的案件，认为案件事实清楚，证据确实、充分，移送给检察院后，检察机关还认为没有达到标准，退回补充侦查;检察机关认为案件事实清楚，证据确实、充分的案件，起诉到法院后，法院认为没有达到标准，需要补充侦查或者证据不足，指控的犯罪难以成立。实践中公检法机关常为是否达到证明标准发生争议，建议对“证据确实、充分”的具体条件作明确规定，以便于实践中准确适用。

　　修改后的刑事诉讼法第五十三条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

　　本条规定的“证据确实、充分”有以下几层含义：

　　第一，认定案件事实，必须以证据为依据。法官对所有犯罪事实的判断和认定，都必须建立在证据之上，以区别法官的主观臆断。

　　第二，据以定罪量刑的证据均已由法庭查证属实，即用以证明犯罪事实成立的证据的合法性已被法庭确认。

　　第三，案件事实均有必要的证据证明。证据之间、证据与案件事实之间的矛盾已被排除，对案件的证明结论是唯一的、排他性的，已经排除了合理怀疑。

　　“排除合理怀疑”表示的是一种主观心理状态，很难用一种客观尺度来衡量。它要求法官在定案时，在理念上遵循一种原则，要达到“内心确信无疑”的程度。这需要法官基于司法良知，根据司法实践经验的积累，建立在对单个证据的真实性、关联性、合法性的审查采信和全案证据的综合判断，排除任何人为和非人为因素干扰的情况下，在其自身知识和经验范围内，感到对案件事实认定确有把握，而不是似是而非、疑惑不定，排除任何有根据的合理怀疑。这需要通过法官的良心和素质来达到。所谓“合理怀疑”，是指建立在一定的理由之上，有合理根据的怀疑。那些没有根据的任意猜测、怀疑或推测等，不能算合理怀疑。法律对“证据确实、充分”的证明标准作出具体规定，有利于公检法机关在办案中准确把握证明标准，正确办案，防止错案。

　　(四)完善证人、鉴定人出庭制度

　　在立法过程中普遍认为，证人证言是刑事诉讼的重要证据，对于查明案件事实真相和正确定罪量刑关系重大。现行法律对证人作证义务的规定过于笼统，对哪些证人应当出庭作证、不出庭的法律后果没有明确规定。司法实践中，证人出庭率低，导致庭审中的质证、辩论形同虚设，庭审改革流于形式。建议强化对证人作证义务的规定，明确规定证人有出庭作证的义务。同时针对证人出庭怕报复的心理，完善对证人的保护措施，加大保护力度。

　　修改后的刑事诉讼法对证人出庭作证作了以下规定：

　　1.明确了证人必须出庭的范围。规定证人有出庭作证的义务，并不意味着全部刑事案件都要求证人出庭作证，应当根据控辩双方对案件事实的争议情况来确定证人是否需要出庭作证，既保证证人能够出庭作证，又尽量做到诉讼经济。

　　修改后的刑事诉讼法第一百八十七条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”

　　根据上述规定，案件符合以下三个条件，证人必须出庭：一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议。对证言有异议，证人必须出庭接受质证，以辨明证言的真伪，这是公正审判最起码的要求。很难想象，对有异议的证人证言不经过质证，仍然以该证言作为定罪量刑的证据的审判在形式上能称得上是一个完美无缺的公正审判。二是该证人证言对案件定罪量刑有重大影响。有时候一个案件证人的证言多达几十份，有的对定罪量刑有重大影响，有的与定罪量刑没有多大关系。但是，其证言对定罪量刑有重大影响的证人应当出庭接受质证，这是保证公正审判所必需的。三是人民法院认为证人有必要出庭作证的。在研究过程中，也有意见对第三个条件的必要性提出质疑，认为只要符合前两个条件的，证人就都必须出庭，法院也没有任何理由不让证人出庭。因此，只要规定前两个条件就可以了。但是，另一种意见认为，在庭审过程中，控辩双方对于哪些属于对定罪量刑有重大影响的证言会常常看法不一，发生争执。一方认为该证人的证言无关紧要，但另一方可能认为对定罪量刑有重大影响。在这种情况下，到底是否属于对定罪量刑有重大影响，证人是否有必要出庭作证就应当由法官作出决定，将“人民法院认为证人有必要出庭作证”作为一个出庭判断条件之一在司法实践中有实际意义。草案采纳了这个意见。

　　2.明确控辩双方对鉴定意见有异议的，鉴定人必须出庭。在草案起草过程中，各方意见普遍认为，目前，鉴定制度在实践中存在的突出问题是多头鉴定、重复鉴定，使有的案件久拖不决，损害了当事人的合法利益，影响了司法的权威。目前实践中由于鉴定人都不出庭，法官在法庭上只宣读简短的鉴定结论，对其科学性无法提出质疑，特别是在一个案件有不同鉴定结论的情况下，无法展开辩论，法官也无法作决断。因此，有些法官就以鉴定机构的级别作为判断标准。这种做法形成了“打官司实际是打鉴定”的不正常现象，既缺乏科学性，也容易产生司法腐败，影响案件的正确审理，这种情况应当改变。

　　如何解决多头鉴定、重复鉴定的问题?各方一致认为，鉴定人出庭接受质证是解决目前鉴定制度中存在的弊端的一个关键。对于鉴定人以什么身份出庭参加诉讼，有的意见认为，鉴定结论属于证据的一种，鉴定人也属于证人的一种，与证人享有同样的权利，承担同样的义务，必须出庭接受控辩双方的质证。如果鉴定人应当出庭而不出庭，应规定其鉴定结论无效。

　　修改后的刑事诉讼法第一百八十七条第三款对鉴定人出庭、鉴定意见的质证、鉴定人拒不出庭的法律后果等问题都作了明确规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”

　　(1)将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。鉴定是聘请有专门知识的人通过科学技术手段对案件中专门性问题提出一种判断，它是基于鉴定人个人知识基础上出具的一种意见，谈不上结论。过去称为“鉴定结论”，似乎不用质证就成为定论了，过于绝对，改为“鉴定意见”，更为准确。鉴定意见有对有错，有异议就必须接受质证，更符合诉讼规律。

　　(2)明确控辩双方对鉴定意见有异议的，鉴定人必须出庭。鉴定意见属于证据的一种，对证据有异议的，必须经过查证属实，才能作为定案的依据。修改后的刑事诉讼法第一百八十七条明确规定，凡是控辩双方对鉴定意见有异议，法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人就应当出庭。

　　这里有必要特别指出的是，目前有些法院在案件审理过程中，面对截然相反的鉴定意见，有的根据鉴定机构的行政级别来决定鉴定意见的取舍，这种做法是错误的。鉴定问题本质上是个科学问题，科学问题不应由行政级别来决定。鉴定是依据科学方法发现事实，只服从科学。鉴定机构不应有隶属关系，每个鉴定机构都是独立的，是根据鉴定人的水平和能力进行鉴定，没有行政级别划分，应当防止司法机关根据鉴定机构的级别对鉴定结论进行取舍的错误做法。

　　有的法院面对截然相反的鉴定意见，采取了另一种做法，就是对两种相反的鉴定意见谁家的都不相信，法院自己再去指定一家鉴定机构重新鉴定，最终以法院指定的鉴定机构的鉴定意见为法院采纳的意见。这种做法也是错误的。法院指定的鉴定机构提供的鉴定意见是否科学?还是否允许提出异议?还要否质证?这种做法放弃了法庭审理和对鉴定意见的质证，仍然没有走出目前一些地方法官被鉴定牵着鼻子转，“打官司就是打鉴定”的怪圈。

　　(3)明确鉴定人拒不出庭作证的法律后果。根据修改后的刑事诉讼法第一百八十七条的规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

　　(4)控辩双方可以聘请具有相应专业知识和实践经验的专家出庭对鉴定意见发表意见。刑事诉讼中的鉴定是就某些专门性的问题聘请有专门知识的人进行鉴别和判断的一种活动。由于专业水平、工作经验及看问题角度不同，对同一问题的鉴定可能出现不同的鉴定意见，这是正常的。鉴定意见本身并没有预定的证明力，如同任何其他证据一样，不能在法庭上提出来就自然作为定案的根据。关键是要在诉讼中对鉴定结论设置审查程序当庭接受控辩双方的质证，最后由法庭决定是否予以采信。通常来讲，双方的鉴定人在法庭上会就对方鉴定人的资格、资历、经验、鉴定方法、出具鉴定意见的根据、推理过程等在法庭上进行公开的质证。外行人可能对鉴定意见提不出问题，看不出破绽。但是经验丰富的内行专家一下就能发现鉴定意见不科学、站不住脚的问题所在，挤出鉴定意见中不科学或者伪科学的水分。通过庭审质证不仅能使法官或者合议庭对鉴定意见的采信根植于坚实的科学基础之上，也是司法公正、公开的必然要求。

　　为了使法庭对鉴定意见的庭审质证更加公开、深入，修改后的刑事诉讼法引入了类似国外专家证人参加诉讼对鉴定意见质证的做法，规定当事人有权聘请专家辅助人出席法庭，协助辩护人对鉴定意见进行质证。这样有助于搞清一些技术性很强的专业问题。

　　修改后的刑事诉讼法第一百九十二条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。”“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”“法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”“第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”

　　根据本条规定，受一方聘请出庭的有专门知识的人并不一定从事鉴定工作，他在法庭上的任务是专门就对方的鉴定意见挑毛病、提问题，用以指出对方鉴定意见在科学性方面的破绽和问题，或者就对方提出的专门性问题进行回答，以此加强庭审质证，使得鉴定意见作为证据的一种，法官采信与否建立在公开、公正的庭审程序基础之上，当然，由此作出的判决也会更加令人信服。

　　3.关于侦查人员作为证人出庭作证问题。多数意见认为，刑事案件的有关侦查人员和其他执法人员应当有义务就其执行职务时直接了解的案件情况出庭作证，如在犯罪现场如何发现犯罪嫌疑人，如何在搜查、勘验检查及其他执法过程中发现犯罪事实，以及如何收集到犯罪证据等等。侦查人员出庭作证，有利于法庭了解案件侦查过程和全面、准确判明案情，同时有利于提高侦查水平，改善侦查机关的形象。

　　在草案研究过程中，有的部门提出，不要规定侦查人员有义务出庭作证，实践中公安机关的压力较大，警力不足问题突出，要求侦查人员都出庭作证不现实，应当有所限制，可限于辩方提出有关侦查人员涉及侦查过程或程序违法时，如有关侦查人员在抓获犯罪嫌疑人、进行勘验、检查、扣押、窃听、询问犯罪嫌疑人等刑事诉讼过程中涉嫌有违法行为的，才出庭作证。

　　修改后的刑事诉讼法第一百八十七条第二款中“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定”，明确了警察必须出庭的三个条件：控辩双方对警察执行职务时目击的犯罪情况有异议;该犯罪情况对定罪量刑有重大影响;法院认为警察有必要出庭。

　　4.明确证人无正当理由拒绝出庭作证的法律责任。立法调研中普遍反映，虽然我国法律规定证人有作证的义务，但对证人拒绝出庭作证的如何处理没有明确法律依据，缺乏必要的法律强制力，这是造成出庭作证率低的一个重要原因。因此，在刑事证据制度中，要实现证人出庭作证，必须规定相应的法律强制力，对不履行出庭作证义务的采取必要的强制措施，甚至追究刑事责任;否则，证人出庭很难落在实处。

　　在草案研究过程中，对证人拒不作证应当承担的法律责任，主要提出以下三种：一是强制到庭，对没有正当理由拒绝出庭作证的，人民法院可以采取拘传措施将证人带至法庭。二是罚款或者拘留，对无正当理由逃避出庭、拒不出庭或者出庭拒绝作证的，规定罚款处罚，必要时应当给予治安拘留处罚。三是追究刑事责任。对拒不作证的可以藐视法庭罪或者妨害司法活动罪追究刑事责任。

　　考虑到我国的文化传统、公民出庭作证意识和目前证人出庭作证的现状等情况，草案没有规定对不出庭的证人的刑事责任，而只规定了强制到庭、训诫和拘留处罚。

　　修改后的刑事诉讼法第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”

　　在草案交由第十一届全国人大第五次会议审议时，对证人无正当理由拒不出庭的，只规定了强制到庭和拘留处罚。审议过程中有些代表反对证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，并可以拘留的规定。认为证人不履行出庭义务，不是违法行为，只是个道德问题，拘留不合适。法律委员会经研究认为，在刑事诉讼活动中，有的案件证人出庭作证对正确定罪量刑有重大影响，证人应当履行出庭作证的法定义务，对拒绝出庭的证人予以一定处罚是必要的，可区别情节作出规定。因此在修正案表决之前，在拘留前又增加了“训诫”。

　　5.明确被告人的配偶、父母、子女拒绝出庭作证的，不采取强制出庭措施。刑事诉讼法的修改为破解“证人出庭难”，设计了强制到庭措施。此次刑事诉讼法修改，有的意见提出应当在草案中规定近亲属的拒证权，认为中国历史上就有“亲亲相隐”的传统，规定近亲属的拒证权有利于维护家庭关系的稳定，增进人与人之间的信任。但侦查机关对此建议大多不赞成，认为在不少案件中正需要犯罪嫌疑人的近亲属作证，尤其在办理贿赂案件中，往往只有近亲属知道犯罪情况，规定近亲属的拒证权不利于打击犯罪。立法机关考虑到将不愿意出庭作证的被告人的配偶、父母、子女押到庭上，强迫他们作证，不利于家庭关系的维系。因此，修改后的刑事诉讼法第一百八十八条规定对拒不出庭作证的“被告人的配偶、父母、子女”不采取强制到庭措施，体现了人道主义精神。这里有必要指出的是，对被告人的配偶、父母、子女不采取强制到庭措施与赋予“拒证权”还是不同的。不强制到庭，并非鼓励不出庭，只是不采用将其押到庭上的方式强制出庭。如果被告人的配偶、父母、子女愿意大义灭亲，愿意出庭作证，揭露配偶、父母、子女的犯罪，当然还是欢迎的。“不采取强制到庭措施”，当然也包括不能采取拘留这种比强制到庭更为严厉的处罚措施。

　　6.增加对证人的保护和补贴保障。普遍认为，进一步加强对证人的保护，是鼓励证人出庭作证的有效措施。修改后的刑事诉讼法对证人保护的范围、负有保护义务的机关、保护措施和证人出庭作证的补贴等问题作明确具体的规定，有利于缓解证人不愿意出庭作证难题。

　　(1)明确证人保护的范围。修改后的刑事诉讼法第六十二条规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;(三)禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属;(四)对人身和住宅采取专门性保护措施;(五)其他必要的保护措施。”“证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。”“人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”

　　在草案讨论过程中，对于证人保护的案件范围，不少意见认为，证人保护不应限制案件范围，无论哪种案件，只要证人因出庭作证受到严重人身威胁或者存在人生危险，并且本人提出申请的，就应当保护。有的部门提出，职务犯罪案件的证人都不愿意作证，而且也容易受到打击报复，建议将职务犯罪案件的证人也纳入保护范围。公安机关提出，证人保护措施要考虑国家的实际情况，需要人力物力以及制度方面的保障。如果保障问题解决不了，还是不规定为好。考虑到现阶段警力的现实情况，本条把证人保护的案件范围仅限于在“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等”对国家利益危害最大的几类犯罪案件中作证的证人、鉴定人、被害人。只要是在上述案件中因在诉讼中作证，本人或者近亲属的人身安全面临危险的，都可以向公检法机关提出保护请求。

　　(2)明确对证人、鉴定人、被害人的保护措施。关于对证人、鉴定人、被害人的保护措施，刑事诉讼法规定了四项具体的保护措施和一项概括性的保护措施，并规定公检法机关应当采取一项或者多项保护措施。在四项具体保护措施中，第一、三项公检法三机关都有能力采取，第二项措施只有法院有能力采取，第四项措施一般来说只有公安机关有能力采取。在草案研究过程中，法院提出，第四项“对人身和住宅采取专门性保护措施”，只有公安机关有这个能力，法院、检察院都没有能力采取，建议明确采取该项保护措施的机关为公安机关，或者规定“对于需要采取第四项保护措施的，由人民法院决定，公安机关执行”。考虑到本条“人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施”的规定已经包含有根据公检法机关部门职能和可能采取的保护措施的实际能力等因素，因此，没有对采取各项保护措施的义务机关分项作出规定。

　　(3)明确对证人作证的补贴。修改后的刑事诉讼法第六十三条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。”“有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”

　　本条对证人作证的经费补助明确由同级财政予以保障，并且对证人作证的补助项目作了明确规定，同时，对有工作单位的证人作证，明确其所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金和其他福利待遇，有利于将证人作证的补贴和待遇落在实处，进一步提高证人履行作证义务的积极性。

　　(五)关于行政机关收集的证据能否作为证据使用问题

　　在实践中，许多刑事犯罪案件的发现是从行政违法调查入手的。随着调查的深入，进而发现构成犯罪的案件，不在少数。在调查行政违法时行政机关收集的证据，如工商、税务、监察部门收集的证据，能否直接进入刑事诉讼程序，目前在实践中作法不一，有的直接用到刑事诉讼中，有的要求重新取证，经核实后方可作为证据使用。建议通过立法予以规范。

　　修改后的刑事诉讼法第五十二条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

　　本条规定对行政机关收集的证据做了些区分：对“行政机关在执法过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”其他证据，如口供等言词证据，则不能直接在刑事诉讼中作为证据使用。之所以这样规定，一是考虑到物证、书证、视听资料、电子数据等证据比言词证据有更强的证明力，具有不可替代性;二是有些重大案件如重大火灾、铁路事故、海难、矿难事故等，实践中一般都是行政机关先介入调查，对事故原因作出鉴定，而后司法再介入的。如果再由司法机关重新鉴定，不仅成本太大，而且在很多案件中条件重新鉴定的条件已不复存在;三是行政机关在执法或者办案过程中收集的口供等言词证据，由于其有易变和不确定性，司法机关重新收集也并不困难，必须由司法机关再行取证，或进行核实后，才能使用。

　　应当特别指出的是，本条“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”，是指行政机关在执法和查办案件过程中收集到的可以证明行为人实施犯罪行为的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，如实施犯罪时留下的作案工具和在监控设备中留下的影像资料等证据材料。行政机关在办案过程中讯问犯罪嫌疑人的录音录像不属于刑事诉讼法第五十二条规定的“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的“视听资料”，只不过是讯问时的录像资料而已，与言词证据一样，在大多数情况下，需要由司法机关核实或者重新讯问犯罪嫌疑人、被告人后决定是否用作证据使用。

　　(六)其他遏制刑讯逼供等非法取证的措施

　　制定证据规则的目的，不仅在于遏制刑讯逼供等非法方法收集证据，更重要的一点是，逐渐转变目前在一些办案机关和办案人员头脑中仅依赖犯罪嫌疑人口供线索收集证据的办案模式。有些办案人员不懂、也不愿意动脑筋思考如何主动收集证据，他们把收集证据的一切希望都寄托在犯罪嫌疑人和被告人的口供上。如果犯罪嫌疑人、被告人不开口，就想方设法让他张口。于是，在久攻不下情况下，很容易出现刑讯逼供等非法取证行为。根据最高人民法院对近些年来已经纠正的冤错案件的原因分析，发现所有的冤错案件都无一例外地存在刑讯逼供。为从根本上彻底改变这种落后的办案理念，针对实践中出现的问题，修改后的刑事诉讼法在以下几个方面为遏制刑讯逼供发生从制度上进行了完善：

　　1.明确规定不得强迫自证其罪原则。对于是否应当确立不得强迫自证其罪原则，在全国征求意见过程中，虽存在一定的争论，但绝大多数部门和专家赞成在刑事诉讼法中规定这一原则。认为它不仅是我国已签署的《公民权利和政治权利国际公约》中的一项重要原则，而且也是尊重与保障人权的要求。这一原则的确立对于防止刑讯逼供，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利具有非常积极的意义。有的还认为仅规定“不得强迫证实自己有罪”是不够的，还应按照国际公约的规定，增加规定“不得强迫任何人作不利于自己的供述”。因为，实践中有时是强迫犯罪嫌疑人、被告人承认某个不利于自己的事实，而不一定强迫他认罪。

　　修改后的刑事诉讼法第五十条确立了“不得强迫自证其罪”原则：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”

　　“不得强迫任何人证实自己有罪”，要求办案机关和办案人员严禁用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗或者其他对犯罪嫌疑人、被告人进行肉体或者精神折磨，以迫使其违背本人意愿作有罪供述的方法审讯犯罪嫌疑人、被告人。

　　在讨论过程中，有的意见提出，既然规定了不得强迫自证其罪原则，就应当规定犯罪嫌疑人有沉默权，并删去现行刑事诉讼法第九十三条中关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。犯罪嫌疑人、被告人不愿意回答问题时，不应该强迫其回答问题，否则自相矛盾。但是也有的意见建议不要规定“沉默权”，并且应当保留犯罪嫌疑人对侦查人员的询问应当如实回答的规定。认为从联合国的《公民权利和政治权利国际公约》以及其他几个重要国际公约看，虽然明确规定了无罪推定原则和任何人不被强迫自证其罪的原则(即任何人都不得被强迫作不利于自己的证言或被强迫承认犯罪)，但是没有直接规定沉默权。即使在英美法系国家中，近几年由于打击犯罪的需要，也对法律规定的沉默权制度作了一些限制性规定。在法律中只明确规定不得强迫任何人自证其罪，并且将这一规定作为一项证据法中的基本原则，并建立一些相应的制度，以保证取得口供的自愿性和合法性，而不必直接规定“沉默权”。至于“应当如实回答”的规定，这是法律从正面要求的角度作出的规定，亦即犯罪嫌疑人如果要回答，就应当如实回答。对犯罪嫌疑人不如实回答的，法律也未规定任何法律后果。实践中，不少犯罪嫌疑人避重就轻或者作虚假陈述，也并未因此受到任何额外的法律制裁。因此，“应当如实回答”的规定对犯罪嫌疑人并不构成心理上的强制，与“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定并不矛盾，建议保留。

　　修改后的刑事诉讼法第一百一十八条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”

　　修改后的刑事诉讼法在规定严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据的基础上，又明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，有利于保障取证活动依法进行，遏制刑讯逼供，保证案件的正确处理，促进司法公正。但修改后的刑事诉讼法并没有规定沉默权，仍然保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。并且增加了“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”主要是考虑到，不得强迫任何人证实自己有罪和沉默权是角度不同的两个问题。犯罪嫌疑人对侦查人员所提的问题，如果不愿意回答，当然不能采取刑讯逼供等非法方法强迫他回答。但是犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问，如果要回答，就应当如实回答，不应当作虚假陈述，误导、干扰侦查活动。《刑法修正案(八)》已经将如实供述自己的罪行规定为可以从轻或者减轻处罚的法定情节。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，告诉他如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定，体现了法律对犯罪嫌疑人如实供述的鼓励和引导态度，与不强迫自证其罪的原则并不冲突。

　　2.明确规定被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人和被告人二十四小时之内必须送看守所羁押，讯问在押的犯罪嫌疑人、被告人只能在看守所进行。调研中不少地方反映，由于现行刑事诉讼法对拘留逮捕后送交看守所羁押未作明确规定，实践中存在一些执法较为随意的情况。有的在拘留逮捕后较长时间内将犯罪嫌疑人关在派出所、刑警队或者看守所外的其他地方进行讯问。有的将犯罪嫌疑人送交看守所羁押后又提出来押解到其他地点或者“小黑屋”进行长时间讯问。在侦查阶段讯问犯罪嫌疑人出现刑讯逼供的情况，多发生于将犯罪嫌疑人关押进看守所之前和将犯罪嫌疑人提出看守所外进行讯问时。为避免在这些环节发生刑讯逼供，建议在法律中对拘留、逮捕后将犯罪嫌疑人送看守所羁押的时间和讯问地点作出明确规定。

　　修改后的刑事诉讼法第八十三条第二款规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”第九十一条第二款规定:“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。”第一百一十六条规定：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”

　　上述规定对以下问题作了明确规定：

　　(1)明确被拘留、逮捕的人必须在二十四小时以内送交看守所羁押。

　　(2)对于在看守所羁押的犯罪嫌疑人，讯问只能在看守所内进行。

　　3.对讯问过程进行录音或者录像。对犯罪嫌疑人、被告人在讯问时由侦查机关负责进行录音或者录像，是国内一些办案机关已经推行和采用的做法。它有助于保障犯罪嫌疑人的合法权益，遏制刑讯逼供等现象发生，保障犯罪嫌疑人供述的真实性和合法性，也有助于进一步规范侦查行为。目前公安机关已要求对重大案件的审讯应当实行全程录像，检察机关对职务犯罪案件实行全程录音录像，收到了很好效果。一些地方反映，凡是对犯罪嫌疑人讯问时进行全程录音、录像的，产生了三个明显的积极变化：在庭审时被告人声称自己受到刑讯逼供而翻供的大大减少了，侦查人员的讯问水平提高了，侦查人员依法收集证据的意识增强了。

　　在草案研究过程中有的意见提出，应当考虑在刑事诉讼法中将对犯罪嫌疑人、被告人讯问时的录音、录像制度固定下来。对于可能被判处三年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，在讯问时应当全程进行录音、录像。但也有意见提出，目前公安机关办理的案件量很大，各地经济发展很不平衡，在经济发达地区实行这一制度问题不大，但在全国实行有困难，一些边远贫困地区，工资都发不出，没有条件搞录音、录像，建议对录音、录像的范围进行必要的限制。考虑到各地经济发展的不平衡和公安、检察机关的现实情况，修改后的刑事诉讼法第一百二十一条对讯问时录音或者录像作了以下规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”“录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”

　　有的检察机关的同志提出，检察机关对于职务犯罪案件早在2006年按照最高人民检察院的要求就已经实行了讯问全程录音录像，如果按照修改后的刑事诉讼法的规定，检察机关以后对没有可能判处无期徒刑、死刑的职务犯罪案件，讯问时还录音录像吗?应当指出的是，考虑到我国幅员辽阔、经济发展很不平衡，如果规定讯问时录音、录像的案件范围过宽，有些地方难以做到。因此，刑事诉讼法只提出了一个全国各侦查机关必须做到的最低要求，即“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像”。即对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，不论经济条件多差，办案机关在讯问时都必须录音或者录像。录音、录像的目的是为防止刑讯逼供，非法取证。检察机关办理职务犯罪案件既然多年前就已经开始实行全程录音录像，而且检察机关也有能力执行，就没有理由再停下来。相反，相信随着人们法治意识的提高，政法经费的增多，录音录像条件的改善，在不久的将来，也会逐步过渡到全国各地侦查机关对办理的所有刑事案件讯问时都录音录像。

　　在草案征求意见的过程中，有些部门、专家和律师提出：目前在实践中虽然一些办案机关也在讯问时搞录音、录像，但常常是犯罪嫌疑人不认罪的时候不录，在口供被突破以后才开始录，这样的录音、录像没有实际意义。建议在法律上明确，侦查机关如果在讯问时进行录音或者录像，应当每次讯问都录，并且每次讯问都要全程录。必须保证录音录像是讯问的完整记录，不能断章取义;录音录像制作完毕，讯问双方及有关责任人员应当当面封存，妥善保管，以备查核。因此，修改后的刑事诉讼法第一百二十一条第二款明确规定“录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”这是对讯问时录音、录像的一个最基本的要求。至于录音、录像的具体操作规程，包括讯问主体和录制主体应当分离，录音录像的存档、保管、查询等问题，留由制定录音录像细则时去作具体规定。
 

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　　                     三、完善辩护制度
 

　　(一)明确律师在侦查阶段的辩护人身份、职责与权利

　　现行刑事诉讼法第九十六条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”在征求意见过程中普遍认为，这一规定把律师介入诉讼提前到侦查阶段，在当时历史条件下是一个很大进步。但是由于刑事诉讼法没有明确律师在侦查阶段的身份，只是规定律师在侦查阶段只能提供法律咨询，限制了律师应有的作用。在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师，实质上就是在行使辩护权。建议明确赋予律师在侦查期间的辩护人身份，并赋予其相应的诉讼权利。

　　1.明确辩护律师在刑事诉讼中的职责和权利。现行刑事诉讼法第三十五条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”

　　专家学者和律师普遍反映，这条关于律师职责的规定在实践中主要存在两个问题：一是将律师的辩护范围仅限于实体权利，忽视了对犯罪嫌疑人、被告人程序权利的辩护。实践中，办案人员程序违法的行为屡屡发生，有的严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。由于刑事诉讼法对律师的程序性辩护权未作规定，很多情况下律师的程序辩护意见得不到办案机关和人员的尊重和采纳，不利于遏制办案人员的程序违法行为，也不利于维护当事人的合法权益;二是将辩护权的内容定位为辩护人“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，“证明”二字，很容易使人产生误解，认为辩护律师须承担一定的举证责任，将证明责任推给律师，显然对律师的辩护活动理解有误，同刑事诉讼的原理是相悖的。

　　鉴于此，修改后的刑事诉讼法第三十五条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”

　　上述规定在内容上有两点修改：一是将维护犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利增加规定到辩护律师的职责中，有利于辩护律师在刑事诉讼中对程序违法行为提出意见，更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利;二是删除了“证明”二字，进一步明确律师的职责只是提出无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，而非承担举证责任。

　　此外，为了更好地保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，修改后的刑事诉讼法将现行法律规定仅限于犯罪嫌疑人和被告人才有权行使的要求审判人员、检察人员、侦查人员回避、申请复议的权利也赋予了辩护律师。修改后的刑事诉讼法第三十一条第二款规定：“辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。”

　　2.明确律师在侦查阶段作为辩护人享有的权利。修改后的刑事诉讼法第三十六条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”

　　修改后的刑事诉讼法对律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人时拥有的权利和可以了解的内容作出了明确规定，这一方面可以防止辩护律师在侦查阶段对权利的滥用，另一方面也可以限制办案机关对律师依法行使诉讼权利任意约束，有利于确保辩护律师能够依法履行职责，增强办案机关和办案人员为律师依法执业提供相应支持与便利的意识。

　　(二)明确犯罪嫌疑人委托律师的时间和委托方式，解决委托律师难问题

　　现行刑事诉讼法规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后”有权聘请律师，但在立法调研中律师普遍反映，有的办案机关在“后”字上做文章，将“第一次讯问后”犯罪嫌疑人聘请律师的时间有的拖得长达几天、几周甚至更长时间，使法律规定的犯罪嫌疑人委托律师的权利大打折扣。另外，犯罪嫌疑人一旦被羁押，失去人身自由，其辩护权的行使就大打折扣。有的本人要请律师，办案机关不予转达;有的其亲属虽然为其聘请了律师，律师要求会见时办案机关往往说犯罪嫌疑人没说要请律师或者说本人拒绝请律师，不准会见，严重阻碍了犯罪嫌疑人辩护权的行使。

　　考虑到犯罪嫌疑人、被告人在整个诉讼阶段均享有辩护权，处于羁押状态对其聘请律师会造成较大影响。修改后的刑事诉讼法第三十三条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人;在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。”“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。”“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。”

　　修改后的刑事诉讼法对于犯罪嫌疑人委托律师作了如下规定：

　　1.明确“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”，使犯罪嫌疑人委托辩护人的时间更加明确。

　　2.明确规定了侦查机关告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人的法定义务，“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”明确告知义务有助于让犯罪嫌疑人了解并依法行使好自己的辩护权利。

　　3.明确犯罪嫌疑人、被告人在押的，其监护人、近亲属可以代为委托辩护人，以有效缓解目前在实践中反映强烈的犯罪嫌疑人委托辩护律师难的问题。

　　4.明确规定公检法机关应当及时转达在押犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的要求，有助于解决委托律师难问题。

　　5.对被监视居住的人委托辩护人问题也作出明确规定。修改后的刑事诉讼法第七十三条第三款规定：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。”即犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者被决定监视居住之日起，有权委托辩护人。

　　6.明确在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。考虑到侦查活动的特殊性、律师自身的专业性及律师的执业规范和职业道德准则，修改后的刑事诉讼法第三十三条明确规定，犯罪嫌疑人“在侦查期间，只能委托律师作为辩护人”。明确律师在侦查期间的辩护人地位，有利于保障律师在侦查期间的执业权利。为便于侦查机关了解犯罪嫌疑人委托辩护人的情况，保障接受委托的律师依法行使会见权等诉讼权利，第三十三条第四款规定：“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。”

　　7.扩大了法律援助的范围。修改后的刑事诉讼法第三十四条规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。”“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

　　与现行法律规定相比，修改后的刑事诉讼法在法律援助上有以下几个变化：一是法律援助的时间由现行规定仅限于审判阶段提前到了侦查阶段，使侦查、审查起诉、审判等整个诉讼阶段都可以提供法律援助，时间大大提前;二是扩大了法律援助的对象范围。由原来的盲、聋、哑、未成年被告人和可能判处死刑的被告人扩大到具有上述情形的犯罪嫌疑人和尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，以及可能判处无期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人;三是法律援助的律师由现行规定的法院指定改为由司法机关通知法律援助机构，再由法律援助机关指派律师。这些变化，有利于加强对于特殊群体的法律援助，也有利于法律援助事业的发展。

　　(三)明确律师凭“三证”即可要求会见犯罪嫌疑人，解决会见难问题

　　现行刑事诉讼法第九十六条规定，律师“可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”。针对律师会见犯罪嫌疑人难问题，六部委在联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第十一条明确规定：“律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见”。

　　法律专家和律师普遍反映，目前律师在侦查阶段会见在押的犯罪嫌疑人，仍然受到诸多限制。具体表现在：第一，很多地方的侦查机关要求律师会见在押的犯罪嫌疑人，都须预先提出申请，报侦查机关审批。而侦查机关对于辩护律师提出会见的要求通常都会采取拖延、搪塞的消极态度，主要的理由包括：“案件涉及国家秘密”、“会见有碍侦查”、“办案人员不在”、“领导出差”、“这段时间太忙，过些日子再安排会见”，等等。办案人员在实践中将“安排”实际上变为“批准”，能够在四十八小时内安排会见的只是极少数。第二，现行刑事诉讼法关于“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关的批准”的表述，在实践中也被滥用。一些侦查机关对本不属于国家秘密的案件仍以“涉及国家秘密”为由对律师会见犯罪嫌疑人横加限制。第三，一些地方侦查机关在会见时不许律师向犯罪嫌疑人了解案情，有的采取录音、摄像等监控手段，使律师和犯罪嫌疑人无法正常的交谈。第四，有的侦查机关对律师会见的次数、时间等作出诸多限制。

　　律师会见权从形式上讲，是律师与犯罪嫌疑人的会见，但意义并非仅在于此。通过律师与犯罪嫌疑人的会见，律师能够了解案情，为律师在刑事诉讼中履行辩护职责创造条件。因此，对律师会见权的内容作出具体规定很有必要。

　　修改后的刑事诉讼法第三十七条规定：“……辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。”“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”“辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。”

　　本条规定对律师会见在以下几个问题上作了明确规定：

　　1.明确律师凭“三证”即可会见犯罪嫌疑人。2007年修订的律师法规定了律师凭“三证”有权会见犯罪嫌疑人、被告人。刑事诉讼法吸收了这个内容。本条规定“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。”需要特别指出的是，法律规定的“及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”，是说看守所安排律师实际见到犯罪嫌疑人的时间至迟不得超过四十八小时，而绝不是像有些地方的办案机关和人员仅从有利于自己办案的角度，对法律作歪曲解释，认为只是要求看守所在四十八小时以内作出安排会见的决定，至于实际见到犯罪嫌疑人的时间则有可能是安排在一周后、半月甚至更长的时间之后。

　　2.删除了“涉及国家秘密的案件”的表述，对律师会见犯罪嫌疑人须经许可的案件范围作了明确规定。律师会见权虽然重要，但纵观各国的法律规定，并不是在所有阶段对任何性质的案件都可以不加限制的行使。尤其是在近年来反恐形势越来越严峻的情况下，不少国家都呈现出对律师会见限制趋严的趋势。鉴于目前在实践中律师会见犯罪嫌疑人，一些办案人员对本不属于国家秘密的案件以案件“涉及国家秘密”为由随意对会见进行不合理限制，本条规定中删除了“涉及国家秘密的案件”这种易引起歧义、实践中掌握标准又很不一致的模糊字眼，从维护国家安全、公共安全和惩治腐败的需要考虑，对辩护人会见犯罪嫌疑人需经过许可的三类特殊案件进行了明确规定，即第三十七条规定的“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件”，并且要求侦查机关应当将上述三类案件事先通知看守所。如果看守所没有接到侦查机关于这三类案件的事先通知，不能以自己认为属于这三类案件为由拒绝律师会见。除法律明确规定这三类特殊案件以外的其他案件，辩护人会见犯罪嫌疑人无需批准。应当特别指出的是，律师会见上述三类案件的在押犯罪嫌疑人须经许可时间仅限于侦查期间，不是不让会见，只是需要经过许可。法律作出明确规定，有利于防止羁押场所对于辩护律师行使会见权作出其他不合理限制。

　　3.明确辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。犯罪嫌疑人、被告人作为被指控涉嫌犯罪的人，绝大部分被办案部门采取了强制措施，处于被羁押、限制人身自由的状态，其诉讼权利的实现会受到一些限制。此时，请求与聘请的律师会见，寻求律师提供法律帮助，是实现其诉讼权利的有效途径。律师在不被监听的条件下会见犯罪嫌疑人和被告人，可以使犯罪嫌疑人和被告人无所顾虑地向律师谈案情，或者其所受到的刑讯逼供等违法行为。保障律师对于案情有较全面的了解，进而保障犯罪嫌疑人和被告人辩护权的行使，这也是国际司法准则对律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的基本要求。联合国《关于律师作用的基本原则》中规定，“在遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”

　　在征求意见的过程中，有的部门提出，鉴于我国律师队伍的整体素质和职业道德还不高，会见不被监听应有例外，如对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪等案件，应当允许监听或者侦查人员在场，可以防止个别律师有违法行为，也有利于保证律师的人身安全。考虑到当事人会见律师，属于行使辩护权的一个重要方面，应当予以保障。律师如果通过会见当事人进行串供、作伪证，刑法已规定要追究刑事责任。实践中不排除极少数律师在会见时为犯罪嫌疑人通风报信，但如果因为极少数人的行为而使会见监听合法化，不利于维护当事人的合法权益，也不利于律师执业，还可能造成群众对司法机关公信力的怀疑。考虑到对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和特别重大贿赂犯罪案件，律师会见犯罪嫌疑人应当经过许可法律已经作了规定，因此，没有对律师会见犯罪嫌疑人不被监听规定例外情形。“不被监听”，不仅包括不能用技术监控设备监听，也包括律师会见时不能派人在场用耳朵听。侦查人员可以在“眼睛看得见耳朵听不见”的地方进行监督。当然，律师会见不被监听，为律师执业提供了保障，也对律师严格遵守法律和职业道德提出了更高的要求。辩护律师在执业中不得有法律明确禁止的不得帮助犯罪嫌疑人隐匿、销毁、伪造证据或者串供等行为，否则会受到法律的制裁。

　　(四)明确律师在审查起诉阶段即可查阅、复制、摘抄案卷材料，解决律师阅卷难问题

　　阅卷权是辩护人的一项重要权利。通过阅卷，可以确认对犯罪嫌疑人、被告人的指控是否可靠、充分，发现案件疑点，选择辩护路径。一些法学专家和律协提出，现行刑事诉讼法修改前，律师到法院还可以查阅到全部案卷。现行刑事诉讼法修改后，在审查起诉阶段，律师在检察院只能查阅诉讼文书、技术性鉴定材料。由于检察院在向法院起诉时只提供证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，致使律师在审判阶段也不能看到完整的案卷，难以全面了解案件情况，实际上限制了律师的阅卷权，在庭审中的辩护功能也因此被削弱。建议规定在审查起诉阶段，应当允许律师查阅全部案卷材料，确保律师能够了解案件事实和证据材料，有效行使辩护权。

　　修改后的刑事诉讼法第三十八条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”

　　应当指出的是，刑事诉讼法修正案第一审草案将律师的阅卷范围从现行的“本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”修改为“本案所指控的犯罪事实的材料”，第二审草案又进一步修改为“本案的案卷材料”，即本案关于犯罪嫌疑人有罪、无罪的所有案卷材料。法律作这样的规定有几方面的考虑：一是案件一旦进入审查起诉阶段，意味着侦查活动已经终结，有关证据材料已经被侦查人员收集在案并加以固定，辩护律师及其他辩护人了解、掌握这些材料对侦查活动已无妨碍;二是在审查起诉阶段，检察机关的职责是对办案机关移送的案件事实、证据、法律以及程序等方面进行客观、全面的审查，以决定是否对本案提起公诉。让辩护人查阅案件的所有材料，有助于辩护人从维护犯罪嫌疑人、被告人合法利益的角度发现案件办理存在的问题，提出有事实依据的辩护意见，这对于检察机关对案件作出客观、公正、正确的审查决定也是有利的;三是对辩护人阅卷范围作出明确规定，可以防止办案机关和办案人员对辩护人阅卷作任意限制，对辩护人的阅卷权也是一种保障。

　　(五)解决律师调查取证难问题

　　在立法调研中了解到，律师在调查取证方面遇到一些问题：

　　1.律师调查取证难。现行刑事诉讼法第三十七条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”律协提出，律师调查取证在实践中面临诸多风险，因而大多不愿或者不敢去调查取证。一是法律规定律师向控方证人调查取证先要征得检察机关的同意，而检察机关往往在律师取证后又重新找证人询问，证人出于自身利益考虑，有时会再向检察机关提供一份与向律师提供的不同的证言，使律师取证实际上没有用。二是当证人在律师调查取证后证词出现反复，检察院经常将证词改变的原因推到律师身上，指控律师“引诱证人改变证言”，甚至以此指控律师犯有伪证罪，结果往往是当事人权益还没有得到维护，律师自身权益又遭侵害。三是律师在调查取证时处处受阻，有关方面大多不配合。目前证人大多不出庭，律师又不敢在庭下核实，案件质量就会受影响。建议修改现行法律中对律师调查取证权的限制，同时规定律师可以向法院申请调查令。

　　2.律师对办案机关未提交的有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据材料，没有法律救济手段。1996年修改刑事诉讼法时，为了避免法官对案件先入为主，先定后审，将原来检察院庭前全案移送案卷材料改为只移送证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片。这一改革使得原来律师在庭审前还能接触到相对多的案卷材料变为能看到案卷材料极其有限。司法实践中，认定何谓“主要证据”的权力掌握在侦查、检察机关手中，移送证据材料完全由侦查、检察机关进行掌控。实践中有的公安、检察机关为实现追诉目的，有意或者无意隐瞒有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据材料。律师即使发觉公安、检察机关未提交相关证据材料也往往束手无策。司法实践中由于犯罪嫌疑人或者辩护律师无权向侦查机关提出移送全部证据材料的有约束力的法律请求，法律也没有赋予法庭更多的权力制约侦查、检察机关的行为，导致出现侦查、检察机关有隐瞒证据的情形时，法庭审理仍不受任何影响，严重损害了犯罪嫌疑人的合法权益。

　　考虑到辩护人的调查取证权是不具有强制力的权利，实践中不仅辩护律师在调查取证时会遇到有关单位和个人拒绝提供相关证据材料的情形，而且公安、检察机关也反映，他们在办案收集证据过程中也常常遇到公民或者单位拒绝提供证据的问题。因此，不论是否删除目前相关条文中的规定，律师调查取证如果没有征得当事人的同意或者愿意，很难收集到证据。在这种情况下，比较好的解决办法是辩护律师行使刑事诉讼法第四十一条赋予的可通过公权力调取证据的权利，即辩护人“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”

　　为了解决公安、检察机关可能发生的对有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据材料不提交的问题，保障律师有效行使辩护权，修改后的刑事诉讼法第三十九条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”

　　同时，为了防止错案的发生和更加及时、充分地保护犯罪嫌疑人的合法权益，修改后的刑事诉讼法第四十条对辩护人应当告知公安、检察机关的证据范围也作了明确规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”

　　关于如何规定辩护律师的证据告知义务，有的办案机关提出，律师在审查起诉阶段可以查阅、复制、摘抄全部案卷材料，律师却只向检察机关告知少数几项证据，不平衡。建议明确辩护人应将收集的所有拟向法庭出示的证据都应当向检察机关出示，并规定辩护人不向检察机关出示证据的法律后果。对此，一些专家、律师则认为不应规定律师的证据告知义务，担心有的办案机关知道律师手中不负刑事责任的相关证据后可能会找相关证人做工作改变有关证据，使律师在法庭的辩护更加困难。

　　考虑到辩护律师的职责主要是依据法律和事实维护犯罪嫌疑人的合法权益，对于“犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人”等明显不应当追究其当事人刑事责任的证据，及时告知公安、检察机关，不仅有利于尽早解除限制其当事人人身自由的强制措施，使其早日解脱，维护其合法权益，而且也可以使公安、检察机关及时调整侦查方向，节省有限司法资源。无论对侦查机关、辩护律师还是其当事人，都是有利的，因此，修改后的刑事诉讼法第四十条规定“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院”。除此以外的其他证据，辩护人有权不告知上述两机关。

　　(六)对办案机关应当认真听取律师的辩护意见和将法律文书送达律师从程序上作了明确规定

　　对已经发生的冤假错案的研究表明，办案机关没有认真听取律师的辩护意见是造成冤假错案的重要原因之一。目前在刑事诉讼中对办案机关听取律师意见没有规定具体程序，缺乏操作性。另外，全国律协反映，现行刑事诉讼法对于办案机关的告知义务虽然有一些规定，但是对于辩护人如何获得诉讼文书的问题却缺乏相应的规定。辩护人在进行辩护活动的过程中，无法得到涉及犯罪嫌疑人、被告人权益的诉讼文书，也无法获得某些关系刑事诉讼程序变更的诉讼文书，这就导致其无法有效开展辩护活动，不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。如办案机关采取一些涉及犯罪嫌疑人、被告人权益的措施或者作出判决裁定时，由于现行法律没有将法律文书送达律师的规定，有的犯罪人已被交付执行刑罚，律师连判决结果还不知道，使律师很尴尬、被动。

　　修改后的刑事诉讼法对诉讼活动中几个关键的办案节点对办案机关应当认真听取辩护人意见和将法律文书送达辩护律师作了具体规定。其中第一百五十九条规定：“在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”第一百六十条：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定;同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。”第一百七十条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。”第一百八十二条规定：“人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。”“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”“人民法院确定开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。公开审判的案件，应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。”“上述活动情形应当写入笔录，由审判人员和书记员签名。”第一百九十六条规定：“宣告判决，一律公开进行。”“当庭宣告判决的，应当在五日以内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院;定期宣告判决的，应当在宣告后立即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。判决书应当同时送达辩护人、诉讼代理人。”第二百四十条第一款规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”

　　(七)增加保障律师依法执业的专门条款

　　法律专家和律师普遍反映，虽然刑事诉讼法规定了辩护人、诉讼代理人的诉讼权利，但目前在实践中一些办案机关和办案人员对辩护人、诉讼代理人行使法律规定的诉讼权利设置重重障碍，严重妨碍司法公正，影响司法公信力。尤其是对办案机关和办案人员利用职权阻碍律师依法执业的行为没有规定法律救济途径，使这些违法行为难以得到制止和纠正，建议刑事诉讼法增加保障律师执业的专门条款。修改后的刑事诉讼法第四十七条增加了以下规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”

　　(八)关于律师免除作证义务及例外情形

　　我国传统上强调查明犯罪事实，打击犯罪。现行刑事诉讼法没有考虑为查明事实真相所损害的相关社会利益。对于像律师行业这样的特定行业，如果没有律师与其客户之间的信赖关系，律师将很难顺畅地开展业务，到头来对于维护司法公正，防止冤假错案的发生是不利的。修改后的刑事诉讼法第四十六条肯定了律师有免于作证的权利，并且根据维护国家利益的要求作了一些例外规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”

　　根据律师职业的特点和律师法的规定，律师对在执业活动中知悉的不利于其委托人的已经发生的事实情况，要为委托人保密。换句话说，律师享有免于作证的权利，自然也就免除了律师作证的义务。但是，本条也规定了一个例外情形：辩护律师在执业活动中知悉其委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。之所以这样规定，主要是考虑到与律师为不利于其委托人的已经发生的事实情况保密所保护的利益相比，准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全和他人人身安全犯罪所侵害的社会利益更值得保护。因此，在这种情况下，法律规定律师应当及时告知司法机关。

　　(九)对辩护人的执业禁止行为进一步修改完善

　　在面向全国征求意见过程中，有关部门、专家和社会公众普遍认为，我国的律师队伍总体上是好的，但也有少部分律师在为犯罪嫌疑人和被告人行使辩护权过程中，抱着“收人钱财，替人消灾”的错误观念，违背职业道德，帮助当事人隐匿、毁灭、伪造证据，妨碍诉讼活动。因此，应当对辩护人的禁止行为作出明确规定。

　　现行刑事诉讼法第三十八条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”律师和专家学者普遍认为，该条规定太泛，界定笼统，不够严谨、科学和公正。尤其是该条关于“引诱证人违背事实改变证言”的规定，成为一些地方办案机关和办案人员打击、报复辩护律师的依据，在司法实践中给律师办理刑事案件带来很大的执业风险。侦查实践中一些办案机关和办案人员对犯罪嫌疑人和被告人搞刑讯逼供、指供和诱供，对证人使用暴力、威胁手段逼取证言，这已经是一个不争的事实。有些证人在办案机关的重压之下屈服于压力，说了一些不符合事实的、违心的话，待辩护律师向其调查取证时才敢将真实情况说出，这样改变后的证言虽然回归了事实真相，但却与其原先的口供、证言有较大差异和不同。实践中一些办案机关和办案人员将律师会见后犯罪嫌疑人、被告人改变供述，证人改变证言作为追究律师伪证罪的“有力证据”，而是否“违背事实”则又由办案机关或者办案人员主观认定，容易引发对辩护律师的职业报复行为。这样的结果造成了律师普遍不愿意受理刑事案件，不利于刑事辩护制度的发展，也不利于国家法制建设，建议对本条规定予以修改。修改后的刑事诉讼法第四十二条作了如下规定：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”“违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”

　　上述规定与现行规定相比有以下修改：

　　1.考虑到证人改变证言的原因比较复杂，有的因为受到刑讯逼供或者暴力威胁，原先的证言就是假的，使证言回归真实不一定就是坏事，也未必就是律师引诱的结果，不能与作伪证混为一谈。修改后的规定删除了原条文中的“改变证言”，只保留“不得威胁、引诱证人作伪证”的规定。

　　2.考虑到辩护律师一旦涉嫌辩护人妨害作证罪，肯定会对侦查机关的正常办案形成干扰，负责办理此案的侦查机关对涉嫌犯罪的律师在心理上固有的排斥倾向和前期侦查工作带有的主观印象难以保证能客观全面取证，对涉案律师公正对待。为避免办理同一案件的侦查机关随意对辩护人以律师伪证罪立案侦查，保护律师权利和对律师涉嫌伪证罪案件公正处理，同时，也为便于律师协会和律师事务所对律师的管理和维护涉案律师的合法权益，本条增加规定，明确“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”这样规定，有助于防止追究辩护人伪证罪的程序被滥用的情况发生。

　　在草案讨论过程中，有的专家和律师提出，现在一些办案机关以律师伪证罪抓律师的案件往往发生在律师代理案件后调查取证、为案件辩护过程中，案件事实到底是什么，律师是否伪证在法院作出生效判决以前往往控辩双方各执一词，而办案机关在律师办案过程中就把律师抓起来使得案件辩护无法进行。建议对于涉嫌伪证罪的律师，应当等法院对该案审理结束作出判决后才能启动刑事追究程序。但是经研究，考虑到现实情况很复杂，如果辩护律师实施了法律禁止的帮助证人作伪证的行为，有时情形还很严重，在这种情况下，还让他继续履行律师职责，进行所谓辩护活动显然是不合适的，显然不利于维护司法公正。在有些情况下，需要马上就展开侦查。因此，对这个意见没有采纳。

　　草案在全国征求意见过程中，一些专家和律师提出，刑事诉讼法第四十二条与刑法第三百零六条的规定涉及律师伪证罪，是对律师的歧视，严重影响律师执业，应当删除。这个意见有些误解。首先，帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，威胁证人作伪证等行为，是严重妨害刑事诉讼的行为。无论在中国和外国，任何人实施上述行为，构成犯罪的，均应当依法追究刑事责任，辩护人也不应例外。其次，我国刑法对毁灭证据、伪造证据等妨害作证行为，除了在刑法第三百零六条规定对辩护人、诉讼代理人追究刑事责任外，在第三百零五条、第三零七条中对司法工作人员，证人、鉴定人、记录人、翻译人员等诉讼参与人，以及其他案外人有上述行为的，同样也规定了刑事责任，不存在歧视辩护人问题。另外，考虑到本条在刑事诉讼法“辩护与代理”一节中，修改后的刑事诉讼法第四十二条的主体将现行规定的“辩护人”修改为“辩护人和其他任何人”，并没有专门针对辩护人的意思。
 

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　　                   四、完善强制措施
 

　　(一)完善取保候审

　　1.进一步明确取保候审的适用条件，扩大适用范围。立法调研中普遍反映，取保候审和监视居住作为限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，二者在人身自由的限制程度、适用期限和对违反应当遵守的规定的处理上有很大差别，采取何种强制措施本应与犯罪的轻重及行为人的社会危害性相适应，但却规定了同样的适用条件，造成了适用对象的随意性。在实践中，同样的情况有的适用取保候审，有的则采取监视居住。建议进一步明确区分适用取保候审和监视居住的条件，增加可操作性。

　　修改后的刑事诉讼法第六十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;(三)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;(四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。”“取保候审由公安机关执行。”

　　本条修改将取保候审的对象范围在现行法律规定的可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的，以及可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人和被告人的基础上，又扩大了两类人：一类是“患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的”，充分体现了人道主义和人文关怀;二是“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审措施的”，清楚地表明取保候审可以作为羁押的替代措施，对于减少羁押有重要作用。

　　2.进一步完善被取保候审人应当遵守的规定。立法调研中普遍反映，作为一种非羁押性强制措施，目前在执行中由于对被取保候审人履行的义务不够具体，监督管理不到位，以至于普通群众认为“犯罪了，刚抓起来就放回来，又没事了”。建议进一步完善被取保候审人应当遵守的规定，加强对被取保候审的监督管理。

　　修改后的刑事诉讼法第六十九条规定：“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：(一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;(二)住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告;(三)在传讯的时候及时到案;(四)不得以任何形式干扰证人作证;(五)不得毁灭、伪造证据或者串供。”“人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：(一)不得进入特定的场所;(二)不得与特定的人员会见或者通信;(三)不得从事特定的活动;(四)将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。”“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。”“对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”

　　本条对被取保候审人应当遵守的义务除了增加“住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告”外，还对被取保候审人增加了诸如不得进入特定场所、从事特定活动、与特定的人会见或者通讯等禁止性的规定，而且明确，“对于违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留”。这些完善，对于及时掌握被取保候审人的行踪，保证其及时到案和不干扰案件侦查和办理，保证诉讼程序的正常进行，具有重要意义。

　　3.进一步明确取保候审保证金的确定、收取和退还。现行刑事诉讼法第五十三条规定，取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。但法律对保证金的数额、收取和退回没有具体规定，实际执行中较为混乱：一是保证金数额的确定任意性很大，低的几百元、上千元人民币，高的达几百万甚至更多;二是保证金的交纳不规范，实践中滥收保证金的现象十分严重。一些地方把收取保候审保证金作为单位创收的手段，公检法三机关分别决定取保候审，谁决定谁收取保证金，造成对同一被取保候审人不同机关重复收取保证金;有的地方在决定取保候审时，人保、财产保措施一起用;有的即便被取保候审人没有违反规定，保证金也不予退还;有的被取保候审人在向决定机关讨要保证金时，又被以种种借口羁押起来。各方普遍建议刑事诉讼法修改应当对保证金的确定、收取和退还，作明确具体规定。

　　修改后的刑事诉讼法第七十条规定：“取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。”“提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。”第七十一条：“犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的，取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。”

　　(二)完善监视居住

　　1.明确监视居住主要作为逮捕的替代措施的法律定位、适用范围和执行机关。普遍反映，现行刑事诉讼法由于对监视居住的适用条件、对象规定不明确，加上监视居住的居所不宜选定，警力不足，检察机关和公安机关在实践中对监视居住措施很少适用，有的将监视居住异化为变相羁押。

　　修改后的刑事诉讼法第七十二条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：(一)患有严重疾病、生活不能自理的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人;(四)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的;(五)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。”“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”“监视居住由公安机关执行。”

　　考虑到监视居住的特点和实际执行情况，修改后的刑事诉讼法将监视居住定位于逮捕的替代措施，并规定了与取保候审不同的适用条件。本条规定前五类监视居住对象主要是针对符合逮捕条件，但由于犯罪嫌疑人、被告人和案件的特殊情况或者办理案件的需要，对其不逮捕羁押而采取监视居住措施的情形。只有第六类是个例外，“符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。”这种例外情况，如果与逮捕羁押相比，也体现了尽量减少羁押的立法思想。法律从刑事诉讼需要和公民人身权利保护的角度，对于监视居住措施进行重新定位，既有利于发挥这一措施保证诉讼正常进行的作用，也体现了人道主义和对公民人身权利的维护和保障。

　　本条起草过程中，有的意见建议将“监视居住由公安机关执行”修改为“监视居住由决定机关执行”。理由是，虽然现行刑诉法规定公安机关负责监视居住的具体执行，但实践中对于检察机关决定监视居住的，由于公安机关警力有限以及检察机关办案需要等原因，基本上是检察机关自己执行。决定机关对案件情况更为了解，在监视居住过程中对犯罪嫌疑人会见、通信、人身控制等方面的要求更为具体明确，由公安机关执行易因不了解有关情况而出现问题。考虑到监视居住的执行主要在基层，公安机关的派出机构一直设到社区，民警每天工作在社区，而检察机关在社区没有派出机构，检察官的职能和警力也决定了难以对监视居住的犯罪嫌疑人和被告人做到全天候监督。因此，草案还是维持了“取保候审由公安机关执行”的规定。

　　2.对指定监视居住严格限制适用范围，并对通知家属和检察院监督作出明确规定。监视居住相当于软禁，监视居住场所主要有两个：有固定住处的在自己的住处，无固定住处的在办案机关指定的居所。这是一种“法律规定的原则和例外的关系”。但在实际执行当中，有些办案机关不论犯罪嫌疑人、被告人有没有固定住处，一律在“指定的居所”搞监视居住;有的把指定监视居住的地点设在办案单位内部设立的“办案点”或者羁押场所，把指定监视居住变成了变相羁押，这样做有违立法本意。

　　修改后的刑事诉讼法第七十三条：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”“指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。”“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。”“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”

　　本条规定，对监视居住作了以下明确规定：第一，再次确认了主要在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行监视居住的原则。第二，对需在指定居所监视居住的对象范围、决定程序和执行地点作了明确规定。将在指定的居所监视居住的对象范围严格限制在两类人：一是符合监视居住条件但无固定住处的;二是涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪这三类犯罪，在住处执行监视居住可能有碍侦查的。对指定监视居住的案件适用范围作明确限定可以防止随意扩大指定居所监视居住范围的现象发生。第三，对指定居所监视居住的批准程序、执行地点作明确规定。指定监视居住需“经上一级人民检察院或者公安机关批准”，但是“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”。这些规定有利于防止随意扩大指定监视居住的对象范围和变相羁押现象的发生。第四，对指定监视居住通知家属和委托辩护人作出明确规定。现行刑事诉讼法没有对指定监视居住后通知家属的规定。综合考虑打击犯罪和保护犯罪嫌疑人、被告人权利的需要，本条明确规定，指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在二十四小时以内通知家属。第五，为防止监视居住措施在实践中被滥用，明确“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”

　　3.完善对被监视居住人的监督手段。被监视居住的人绝大部分属于本应逮捕但有特殊情况的犯罪嫌疑人或者被告人，具有一定的社会危险性，有些还有妨碍侦查的可能。因此，进一步加强对监视居住的监控力度很有必要。借鉴国外的先进经验，修改后的刑事诉讼法第七十六条规定：“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督;在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。”

　　4.明确指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。考虑到在指定居所监视居住毕竟在一定程度上限制了犯罪嫌疑人和被告人的人身自由，而作为刑罚的管制、拘役、有期徒刑对人身自由的限制程度有所不同。因此，指定监视居住在折抵刑期时也不一样。修改后的刑事诉讼法第七十四条规定：“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”

　　(三)进一步完善传唤、拘传措施

　　现行刑事诉讼法第九十二条规定：对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。调研中，公安机关反映，拘传十二小时期限过短。许多刑事案件无法在十二小时之内对犯罪嫌疑人讯问完毕，如果拘传后需要转刑事拘留，又来不及办手续，因此一旦采取拘传措施，势必超时违法。我国治安管理处罚法第八十三条、警察法第九条有询问查证二十四小时或留置盘问四十八小时的规定。实践中，不少办案人员往往对符合拘传条件的犯罪嫌疑人先留置盘问，再拘传十二小时。对于违法的人尚且可以询问查证或者留置盘问可以长达四十八小时，对于犯罪嫌疑人限定十二小时传讯显然不尽合理。

　　检察机关反映，由于职务犯罪特别是贿赂案件不留现场，物证极少，侦查手段严重不足，立案前初查阶段能够获取的证据十分有限，因此口供十分重要。而犯罪嫌疑人的受讯认罪心理要经历抵触、试探、动摇、交代等几个阶段，从最初的抵触到开口供述犯罪事实，需要经过激烈的内心斗争，一般在十二小时内不可能完成这种心理转变。按照目前规定的时限，检察机关不仅要在十二小时内获取犯罪嫌疑人口供，还要与其他证据核实、印证，以作出是否进一步采取其他强制措施的决定，时间明显不够。建议将拘传时限延长到二十四小时，有利于我国有关法律规定之间的衔接与协调。此外，为避免讯问的疲劳战，还应当保证被拘传人有足够的休息时间。

　　修改后的刑诉法第一百一十七条规定：“……传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。” “不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。”

　　本条对传唤、拘传强制措施进行了以下修改：

　　1.只有案情特别重大、复杂的案件，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续时间方可延长至二十四小时。如果案件不符合上述条件，不得延长传唤、拘传的时间。

　　2.现行刑事诉讼法对于传唤、拘传的适用程序，两次传唤、拘传之间的时间间隔等没有明确规定，导致实践中传唤、拘传异化为变相拘禁手段的现象层出不穷。针对实践中有的办案机关在传唤时限期满时，允许被传唤人回家，但在回家途中办案机关又再次送达传票，搞连续传唤的情况，本条规定，“不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。”

　　3.为防止办案人员以法律已将传唤时间延长至二十四小时为名，对被传唤、拘传的人搞疲劳讯问，本条规定，“传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。”

　　(四)完善逮捕、拘留措施

　　1.明确了逮捕条件，增加可操作性。现行刑事诉讼法第六十条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”实务部门和法律专家普遍认为，当前在逮捕方面存在的主要问题是捕人太多，羁押成为常态，实践中基本上是够罪即捕，这种情况与我们党和国家的少捕政策不符，应当改变，但造成这一局面的主要原因与法律规定不完善有密切关系。“不足以防止发生社会危险性”不好掌握，没有人敢保证放出去都绝对不致危害社会，所以只能是采取保守做法，可捕可不捕的都逮捕。此外，“有逮捕必要的”含义也不清楚，实践中争议较大。最高人民检察院、公安部虽作出解释和规定，也没有彻底解决这一问题。实践中许多地方掌握的批捕条件与起诉、定罪的条件相同。公安机关不得不将本来可以在逮捕后开展的侦查工作提前到刑事拘留阶段来做，工作压力很大。这也是造成实践中普遍延长拘留期限至三十日，甚至出现刑讯逼供等现象的一个重要原因。

　　针对这些问题，修改后的刑事诉讼法第七十九条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：(一)可能实施新的犯罪的;(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(五)企图自杀或者逃跑的。”“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”

　　本条规定删除了“有逮捕必要的”这样意思含糊的字眼，并将“社会危险性”的判断标准细化，使逮捕条件更具可操作性。是否逮捕可分为三种情形：第一种是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，具有实施新的犯罪、干扰诉讼、危害社会秩序等现实危险的;第二种是有证据证明有犯罪事实，可能判处十年以上重刑，或者虽然可能判处徒刑以上刑罚，但有故意犯罪前科或者身份不明的;第三种是违反取保候审、监视居住规定，情节严重的。

　　2.对检察院审查批捕讯问犯罪嫌疑人作明确规定。有关部门和专家反映，长期以来检察机关审查批准逮捕主要是审查公安机关报送的提请逮捕文书和案卷材料，缺少当面听取犯罪嫌疑人陈述或辩解这个环节，这既不利于全面了解案情、准确查明犯罪事实，正确掌握逮捕标准，也不利于及时发现侦查活动中的违法行为，维护犯罪嫌疑人的合法权益。最高人民检察院近些年已经会同公安部进行了审查批捕讯问犯罪嫌疑人、听取犯罪嫌疑人供述或辩解的改革工作，有效地防止了错捕的发生，有利于更好地把握逮捕的必要性，也有利于发现并纠正侦查活动中的违法行为，在提高审查逮捕案件质量，强化侦查监督、维护犯罪嫌疑人的合法权益等方面都取得了明显成效。建议将批准逮捕时，应当讯问犯罪嫌疑人，听取律师的意见，这些实践中的成功做法以法律形式肯定下来。

　　修改后的刑事诉讼法第八十六条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：(一)对是否符合逮捕条件有疑问的;(二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;(三)侦查活动可能有重大违法行为的。”“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”

　　3.明确拘留、逮捕后必须立即送看守所羁押和通知家属。从实践看，公安机关在拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，一般能够做到在二十四小时内送交看守所。除法律规定不予通知的情形外，基本上能够做到二十四小时内通知家属。但在实践中也存在因怕麻烦或者怕妨碍侦查而拖延通知或者干脆不通知的情况，有的家属就在本地也不通知。这显然不利于保护被拘留、逮捕人的合法权益。

　　修改后的刑事诉讼法第八十三条规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。”“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”第九十一条规定:“公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。”“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。”

　　现行刑事诉讼法规定，拘留、逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留、逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内，通知被拘留人、被逮捕人的家属。其中，“有碍侦查”情形的界限比较模糊。修改后的刑事诉讼法删去了逮捕后有碍侦查不通知家属的例外规定，明确规定，采取逮捕措施的，除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内通知家属。同时，缩小了拘留后因有碍侦查不通知家属的范围，仅限于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，并规定有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。综合考虑惩治犯罪和保护犯罪嫌疑人、被告人权利的需要，对采取强制措施后不通知家属的例外情况作出严格限制，体现了对人权的保障。

　　4.适当延长检察院自侦案件的拘留期限。检察机关反映：与一般刑事案件相比，职务犯罪案件绝大多数不仅案情复杂，而且具有隐蔽性、团伙性、智能性等特点，犯罪嫌疑人反侦查能力较强，调查取证比较困难。目前省级以下(不含省级)人民检察院办理职务犯罪案件需要逮捕犯罪嫌疑人的，由上一级人民检察院审查批准，以加强对检察机关立案侦查案件的监督。“上提一级”改革使职务犯罪案件的审查逮捕程序更加严格，逮捕标准把握上也更加规范，但异地报送案件材料、异地讯问犯罪嫌疑人、异地送达法律文书等，使办案期限不足的矛盾更加突出，建议根据办案实际，将拘留期限适当延长。修改后的刑事诉讼法第一百六十五条将检察机关自侦案件对被拘留人审查批捕的时间由现行的十四日延长到十七日，既基本满足办案需要，也符合打击犯罪和保障人权相平衡原则：“人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十四日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至三日。对不需要逮捕的，应当立即释放;对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”

　　(五)完善对羁押期限届满变更强制措施的法律规定，加强对在押人员羁押必要性的定期审查，解决超期羁押、一押到底问题

　　在调研座谈中不少部门和专家指出，在我国，对犯罪嫌疑人、被告人是否采取刑事强制措施，采取何种措施，完全由控诉一方的公安机关、检察院决定，作为被控诉一方的犯罪嫌疑人、被告人只能被动接受，没有任何反对的权利，缺乏有效的司法救济手段。这是造成目前羁押率过高、超期羁押的主要原因。我国的公诉案件被判处三年有期徒刑以下刑罚的占到三分之二以上，换句话讲，公诉案件理论上可以宣告缓刑的案件占到三分之二以上, 但公诉案件的羁押率却高达90%。实践中一个人一旦被批捕，往往从此无人问，一直羁押到法院判决生效，以至于有的人犯罪性质、情节并不严重，有的本不用判处剥夺自由刑，但由于羁押时间太长，法院不得已只好根据已经羁押的期限判处刑罚，宣判后立即释放。建议从减少羁押，保障人权，保障诉讼顺利进行的要求出发，完善对羁押强制措施的变更，加强对超期羁押的法律监督，切实防止和纠正对犯罪嫌疑人的超期羁押问题。修改后的刑事诉讼法对以下几个问题作了明确规定：

　　1.明确公安机关、检察机关和人民法院对凡是羁押期限届满的犯罪嫌疑人、被告人，必须释放或者变更强制措施。修改后的刑事诉讼法第九十六条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放;需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。”第九十七条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的，有权要求解除强制措施。”

　　需要指出的是，现行刑事诉讼法第七十五条规定，公检法机关对“被采取强制措施超过法定期限的”，应当予以释放、解除或者依法变更强制措施;犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于公检法机关“采取强制措施超过法定期限的”，有权要求解除强制措施。但专家、律师反映，在实践中一些办案机关往往以法律规定“超过法定期限”，但并没有规定超过多长时间为由，拖延解除或者变更强制措施的时间。据此，刑事诉讼法第九十七条将“采取强制措施超过法定期限的”修改为“采取强制措施法定期限届满的”，使法律条文的含义和所指的时间节点更加明确。

　　2.赋予犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人申请变更刑事强制措施的权利，并明确有关机关应当在三日内作出决定。被采取刑事强制措施的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人认为公安机关、人民检察院、人民法院采取的刑事强制措施不当时，有申请变更的权利。针对实践中有些当事人及其律师向有关机关提出变更强制措施的申请，有关部门长期不予理睬或者迟迟不予答复的现实情况，刑事诉讼法明确规定了有关机关对申请作出决定的时间。

　　修改后的刑事诉讼法第九十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”

　　3.设立对在押人员羁押必要性的定期审查机制。修改后的刑事诉讼法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”

　　建立对在押人员羁押必要性的定期审查机制，是对现行逮捕制度的一项重要改革。对改变目前一旦批准逮捕，无人过问，一押到底的状况有重要意义。这个定期审查机制主要是通过人民检察院监所检察部门获取的在押人员的一些信息，如所犯罪行的性质、情节是否严重，犯罪事实是否已经查清，本人对所犯罪行是否有坦白、自首、立功和悔罪情节，是否积极赔偿受害人，在本地有无固定居所、工作单位等方面的信息，对其人身危险性作一综合评估后，决定是否有继续羁押的必要。人民检察院定期进行羁押必要性审查，既可依法律监督职能或者在侦查机关请求延长逮捕羁押期限时依职权主动进行，也可在犯罪嫌疑人和被告人及其家属或者辩护人向检察机关提出解除、变更羁押措施时被动进行。人民检察院审查后认为“对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”

　　需要指出的是，逮捕后对在押人员的羁押必要性审查与捕前逮捕必要性审查的重点是不一样的。逮捕前因案件还在侦查之中，逮捕必要性审查多将不逮捕是否会毁灭、伪造证据，实施新的犯罪等作为考量的重点。而逮捕后的羁押必要性审查通常是在逮捕一段时期以后进行，主要评估有无继续危害社会的可能，能否保障诉讼顺利进行。
 

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　　                   五、完善侦查措施
 

　　(一)完善技术侦查措施

　　随着社会的发展和科学技术的进步，刑事犯罪情况也发生了很大变化，犯罪形态的智能化倾向越来越明显，犯罪手段也越来越隐蔽。在侦破许多重特大疑难案件过程中，技术侦查、秘密侦查措施在侦查活动中发挥着越来越大的作用。技术侦查措施主要包括秘密录音、秘密照相、监听、邮件检查等。秘密侦查手段主要包括派遣秘密侦查人员和在犯罪组织内部、社会上发展特情、线人、信息员以及控制下交付。技术侦查、秘密侦查在打击犯罪中发挥着越来越大的作用，但随着法治的完善，也存在一些问题：

　　一是法律对技术侦查、秘密侦查缺乏具体操作性的规定。人民警察法和国家安全法规定：公安机关因侦查犯罪的需要，国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。但这类侦查措施从种类、批准程序、适用范围、使用的原则等，法律均无具体规定，给工作带来不便，与依法行政和法治的要求也不相符合。

　　二是技术侦查、秘密侦查措施获取的证据，不能直接公开作为证据使用，影响打击犯罪。现行刑事诉讼法未将技术侦查和秘密侦查措施规定为法定的侦查措施，通过技术侦查和秘密侦查措施取得的证据，只能作为案件线索使用，或者转化后才能在法庭上使用。

　　三是对技术侦查的具体实施缺乏法律规范。鉴于技术侦查措施的使用与法律保障的公民的言论自由、通讯自由和隐私权等法定权利紧密相关，可直接获取公民个人隐私和有关单位、组织的内幕情况，如使用不当、相关信息处置不当或者用于其他用途，有可能对社会安定或者公民带来不利影响，产生消极后果。而目前有关机关使用技术侦查手段，主要依据相关政策和内部文件，其审批和实施都是内部掌握的，得不到有效的监督制约，容易导致使用的随意性，侵犯公民的隐私权等合法权益。

　　普遍认为，刑事诉讼法应当对技术侦查措施的使用主体、适用范围、审批程序以及取得证据的法律地位以及对通过技术侦查措施所获取的信息的保密等问题作出明确法律规定，既有利于技术侦查手段的合法使用和侦查活动的开展，也有利于保护公民合法权益。

　　修改后的刑事诉讼法对技术侦查措施作了如下规定：

　　1.明确技术侦查措施适用的案件范围、批准程序和执行主体。修改后的刑事诉讼法第一百四十八条规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”“追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”

　　(1)明确技术侦查措施的适用范围。对技术侦查措施适用的范围进行严格限制是现代法治国家的普遍做法。本条对技术侦查措施适用范围的限定体现了重罪原则和必要性原则。所谓重罪原则，即技术侦查措施只能适用于法律明文规定的严重犯罪。具体来讲，就是本条规定的公安机关侦查的“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件”和检察机关负责侦查的“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”。“根据侦查犯罪的需要”，则体现了必要性原则，是指只有在采用其他侦查手段难以取得证据或者有重大危险时，才使用技术侦查措施获取证据。由于使用电子监听、秘密拍照、秘密录音录像等技术侦查手段会侵犯公民的隐私权，因而应当严格控制这种手段的适用，以防止任意适用或适用范围过大而侵犯人权。

　　除上述案件外，实践中还有一些犯罪证据已经查明罪该逮捕，或者已被检察院批准逮捕、法院决定逮捕但本人在逃的犯罪嫌疑人、被告人，早日将其捉拿归案不仅有利于对他们绳之以法，而且也可使社会公众免受犯罪威胁。因此本条规定，“追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”

　　(2)明确公安机关、检察机关使用技术侦查措施的批准程序和执行机关。根据现行刑事诉讼法第一百四十八条的规定，公安机关和检察机关“经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”草案在全国征求意见的过程中，不少意见建议将“经过严格的批准手续”进一步明确和具体化。有的建议规定明确“经地级或者省级以上公安机关或者检察机关批准”，否则具体执行时还是不知道应当由谁批准。考虑到公安机关和检察机关所管辖案件的种类、性质有很大不同，两机关使用技术侦查措施的批准程序也不一样。长期以来，根据国家有关规定，实际批准程序一直十分严格，远非“经地级或者省级以上公安机关或者检察机关批准”一句话所能概括得准确。因此，法律对“经过严格的批准手续”没作具体规定，留由其他规范性文件作具体规定。

　　在研究技术侦查措施的决定和执行机关时，检察机关提出，我国的检察机关主要承担国家工作人员贪污贿赂犯罪的立案侦查，这类案件有不留犯罪现场、发现难、调查取证难、证据固定难等特点。一些犯罪人很容易利用各种关系串供、毁灭证据、阻碍侦查工作，甚至进行反侦查活动。除贪污贿赂案件外，其他如滥用职权、徇私枉法、刑讯逼供等职务犯罪，都存在同样问题。由于检察机关没有使用技术侦查措施的权力，实践中多借用其他部门技术侦查手段。虽然其他机关确实在协助检察机关侦破案件方面给予很大帮助，但也存在一些问题：一是其他机关使用技术侦查力量侦办的案件量大，任务繁重，对于协助检察机关使用技术侦查措施往往显得力不从心，难以满足检察机关侦查工作的需要;二是由于其他机关技术侦查人员很难把握哪些信息应当及时收集和反馈给检察机关，时常出现有些重要和关键的信息没有被收集或沟通不及时，从而失去取得证据的最佳时机等工作脱节现象;三是有的机关在协助检察机关利用技术侦查措施侦办案件时还收取费用，有的一案一收，有的一年一结，很不规范。因此，建议刑事诉讼法应当赋予检察机关自行决定和使用技术侦查措施的职权。

　　经研究，考虑到赋予检察机关决定采取技术侦查措施的权力是司法实践的需要，也是《联合国反腐败公约》的要求，鉴于检察机关自行立案侦查的案件范围主要是国家工作人员利用职权实施的贪污、贿赂和渎职犯罪案件，采取技术侦查措施所针对的对象是国家工作人员，这些犯罪案件的性质与国家安全机关、公安机关负责立案侦查的危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利民主权利等犯罪有很大不同，需要特别慎重。修改后的刑事诉讼法虽然赋予检察机关有采取技术侦查措施的决定权，但对采取技术侦查措施的具体执行机关，仍然沿用现行的做法，由公安机关或者国家安全机关执行。因此，第一百四十八条第三款规定，“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”这里的“按照规定交有关机关执行”，是指由检察机关决定采取技术侦查措施后，由国家安全机关、公安机关具体执行。

　　2.明确规定技术侦查措施必须严格按照批准的措施种类、适用对象和适用期限执行。技术侦查措施的采取，涉及对公民权利的限制，必须严格依法进行。为防止侦查机关对技术侦查措施的滥用，刑事诉讼法明确规定，执行机关对批准的技术侦查措施的种类、适用对象不得随意扩大，对适用期限不得随意延长。

　　修改后的刑事诉讼法第一百四十九条规定：“ 批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除;对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。”第一百五十条第一款规定：“采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。”

　　3.明确侦查人员的保密义务和对采取技术侦查措施所获取材料的处理措施。采取技术侦查措施必然会获得大量的信息资料，包括国家秘密、企业或者个人的商业秘密以及个人隐私等，这些信息资料关系到国家利益、单位或者个人的经济利益和个人隐私权的保护。因此，执行技术侦查措施的侦查人员的保密就显得尤为重要。刑事诉讼法对侦查人员的保密义务和对所获得的信息材料的的处理措施作了明确具体的规定，应当严格执行。

　　修改后的刑事诉讼法第一百五十条规定：“……侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密;对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。”“采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。”“公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。”

　　4.对控制下交付等秘密侦查措施作出规定。在打击犯罪侦查活动中，侦查机关除了使用“技术侦查措施”外，还使用“秘密侦查措施”。所谓秘密侦查措施，是与采用技术手段进行窃听、秘照、监听的技术侦查措施相对应的另一种特殊侦查手段，主要通过秘密派遣人员完成，包括派遣秘密侦查人员和在犯罪组织内部、社会上发展特情、线人、信息员以及控制下交付。所谓“控制下交付”，是指侦查人员在发现与违禁品有关的犯罪线索或者查获违禁品后，将违禁品置于侦查机关的严密监控下将其放行，以此发现犯罪组织者和其他犯罪嫌疑人的一项特殊侦查手段。控制下交付是联合国禁毒公约、打击跨国有组织犯罪公约、反腐败公约规定的一种特殊侦查措施，在毒品犯罪案件中使用较多，有的还涉及跨境控制下交付。对此作出明确规定，有利于将秘密侦查措施也纳入法制轨道。

　　修改后的刑事诉讼法第一百五十一条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”

　　5.明确规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。目前实践中使用技术侦查措施获取的证据大都通过证据转换才在诉讼中使用。这个做法是在法律没作规定，只有相关文件规定技术侦查措施应当严格保密的情况下出现的。因为法官、检察官不能直接接触到技术侦查获取的信息，侦查机关只能以各种形式将证据“转换”使用。这种做法是否符合刑事诉讼法关于证据应当查证属实才能作为定案根据的规定，是有差距的。此次刑事诉讼法修改将技术侦查措施和秘密侦查措施作为收集证据的合法手段在法律中明确作了规定，并且规定采取这两种特殊侦查措施所收集的材料在诉讼中可以作为证据使用，这在司法实践中有重要现实意义。考虑到通过秘密侦查措施收集的材料作为证据在诉讼中使用不当可能会危及有关秘密侦查人员的人身安全或者产生其他严重后果，刑事诉讼法对使用此类证据时应当采取保护措施也作了明确规定。

　　修改后的刑事诉讼法第一百五十二条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”

　　应当指出的是，草案在全国征求意见过程中，有一些意见对在刑事诉讼法中明确规定技术侦查措施表示担心，认为这样就使技术侦查措施合法化了，可能会使侦查机关使用技术侦查措施时有恃无恐，导致“秘密侦查”盛行。这种担心是个误解，是片面的。技术侦查措施不仅中国有，外国也有，而且使用的历史更长。世界上一些法治国家大多在刑事诉讼法或者其他法律中对技术侦查措施的使用作出规定，目的是将该措施的使用纳入法制轨道，防止权力滥用。实际上，不管普通公民知道与否，技术侦查措施在我国已经使用多年。本次修法针对技术侦查措施在实践中反映出来的问题，对技术侦查措施的适用范围、批准程序、执行主体、适用对象和期限、侦查人员的保密义务和采取技术侦查措施获取信息材料的处理都作了明确具体的规定，将过去秘密使用的技术侦查措施完全纳入到法治的轨道，目的之一是通过法律手段对侦查机关使用技术侦查措施进行约束和限制，防止权力滥用。很显然，对保护公民通信自由、个人隐私等合法权益，都具有重要的现实意义，体现了法治的进步。

　　(二)完善人身检查和对财产的查封、扣押、冻结措施

　　1.完善人身检查的规定。现行刑事诉讼法规定，为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查。侦查机关反映，近些年来的侦查实践已经证明，对被害人、犯罪嫌疑人的人身检查仅限于一些体表特征是远远不够的。被害人、犯罪嫌疑人的指纹和生物样本对于还原犯罪现场、认定或者排除犯罪嫌疑人，侦破犯罪案件有时起着更为重要的作用。建议修改完善人身检查的相关规定，增加采集指纹、血液尿液等生物样本的内容。

　　修改后的刑事诉讼法第一百三十条规定：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。”“犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。”“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。”

　　2.完善查封、扣押、冻结措施。侦查机关从追究犯罪的需要出发，对犯罪财产进行查封、扣押、冻结是必要的。现行刑事诉讼法规定，检察机关、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。但在调研中侦查机关反映，改革开放三十多年来，随着我国经济社会的发展，随着人民收入的增加和生活水平的提高，财产早已不只是过去所说的那点存款、汇款了，财产的形态已经多样化了。有的变成了债券，有的以股票、基金份额等形式存在。侦查机关根据侦查犯罪的需要，除存款汇款外，对其他形式的也应当可以查询、冻结。建议在法律上予以明确。

　　修改后的刑事诉讼法第一百四十二条规定：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。”“犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产已被冻结的，不得重复冻结。”
 

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　　                    六、加强对刑事诉讼活动的法律监督力度
 

　　(一)加强对侦查活动的监督

　　在调研中各方面意见普遍认为，在我国，侦查机关的权力过大，监督制约很少，加之目前侦查人员的总体素质还不高，在侦查活动中存在的问题较多，有些已经引起社会公众的强烈反应，如不注意加以解决，会成为影响公正廉洁执法的突出问题。主要表现在：一是侦查机关可以自己决定采取除逮捕以外的其他任何涉及限制或者剥夺公民人身自由的强制性措施，如拘留、取保候审、监视居住、人身检查等，但是刑事诉讼法对如何监督没有规定。随意采取强制措施，超期羁押屡见不鲜。二是侦查机关有权决定采取对财产的强制性措施，涉及对公民财产权利的限制，如查封、扣押、冻结和对住宅的搜查等，却没有对这些措施的监督作出规定。如实践中有的随意扩大查封、扣押、冻结的范围;有的案件中被侦查机关查封、扣押、冻结的财物，法院判决认为不属于犯罪的赃款、赃物，没有判决追缴或者没收，但侦查机关却拒绝将这些财物退还给当事人，侵犯了当事人的合法权益。由于搜查、查封、扣押、冻结没有纳入监督范围，也没有规定当事人对办案机关采取这些措施不服的救济途径，造成四处上访。三是根据现行法律规定，检察机关目前对侦查机关的侦查活动只在审查批捕环节才有机会对侦查活动有一点监督制约，对于侦查机关的违法取证行为检察机关往往难以及时发现，对刑讯逼供等违法行为，往往只有在出现了犯罪嫌疑人重伤、死亡的后果时才能立案查处——监督的滞后和无力使得刑讯逼供等违法行为屡禁不止，难以有效遏制和纠正。建议刑事诉讼法修改加强对侦查活动的监督制约，尤其是加强当事人对违法取证行为、被采取强制措施不服的救济途径。

　　修改后的刑事诉讼法在以下几个方面加强了对侦查活动的法律监督：

　　1.进一步明确检察机关审查批准逮捕的程序。现行刑事诉讼法规定，侦查机关要求逮捕犯罪嫌疑人，应当由人民检察院审查批准，但对检察院审查批捕的程序规定的不够具体。在总结实践经验的基础上，修改后的刑事诉讼法将检察机关目前对公安机关报送的提请批捕的材料主要由书面审查变为当面讯问犯罪嫌疑人，并听取辩护律师的意见，有利于保证人民检察院正确行使批准逮捕权，防止错误逮捕。

　　修改后的刑事诉讼法第八十六条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：(一)对是否符合逮捕条件有疑问的;(二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;(三)侦查活动可能有重大违法行为的。”“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”

　　2.检察机关应当对指定监视居住的决定和执行进行监督。这次刑事诉讼法修改将监视居住定位于逮捕的替代措施，并规定了与取保候审不同的适用条件。同时规定对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人，在住处执行监视居住可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，可以在指定的居所执行，但是不得在羁押场所和专门的办案场所执行。为防止这一措施在实践中被滥用，修改后的刑事诉讼法第七十三条第四款规定：“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”

　　3.检察机关应当对在押人员进行羁押必要性的定期审查。针对目前公诉案件的逮捕羁押率过高问题，这次刑事诉讼法修改增加了检察机关对在押人员羁押必要性的定期审查程序，有利于强化人民检察院对羁押措施的监督，防止超期羁押和不必要的关押。修改后的刑事诉讼法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”

　　4.检察机关对司法机关及其工作人员滥用对人、对物的强制措施等行为的申诉、控告，有审查核实、通知纠正权。司法机关滥用强制措施，采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更，应当退还取保候审保证金不退还，对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施，应当解除查封、扣押、冻结不解除等问题，是目前社会公众对司法机关反映最为强烈的问题。修改后的刑事诉讼法第一百一十五条对加强对这些违法行为的监督进行了完善：“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：(一)采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的;(二)应当退还取保候审保证金不退还的;(三)对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的;(四)应当解除查封、扣押、冻结不解除的;(五)贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。”“受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉;人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”

　　5.检察机关对侦查人员的非法取证行为有调查核实、通知纠正权。检察机关接到侦查人员非法收集证据的报案、控告、举报、或者发现侦查人员非法收集证据的，就应当进行调查核实，这实际上增加了检察机关加强对侦查活动监督的新途径。不仅如此，法律还赋予检察机关对违法行为通知纠正权。

　　修改后的刑事诉讼法第五十五条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　(二)检察院对司法机关及其工作人员阻碍律师依法执业行为有调查核实、通知纠正权

　　律师制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，律师工作作为社会主义法治建设的一项重要工作，对于维护法律正确实施、维护社会公平正义、维护社会和谐稳定具有十分重要的意义。在刑事诉讼中，法官、检察官、警察与律师的角色和职责不同，但目标相同，都要维护当事人的合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义。律师对于完善公检法机关外部监督制约，督促办案人员严格依法办案，提高工作水平和办案质量，具有重要意义。因此，要从切实保障人权、推进依法治国，提高公检法机关工作水平和质量的高度认识律师的作用和意义，增强保障律师依法执业的自觉性。目前，由于社会和办案机关对律师职业还有一些偏见，律师在执业过程中依法行使诉讼权利还遇到不少阻碍，律师会见难、阅卷难、调查取证难问题还比较突出。这些阻力主要来自于公检法办案机关和办案人员，严重影响了司法公正。在权力、地位和力量悬殊的角力面前，由于没有法律救济途径，律师往往在办案机关和办案人员违背法律规定设置的障碍面前束手无策。这次刑事诉讼法修改，对阻碍律师职业的行为设置了一个法律救济途径。辩护人、诉讼代理人对公检法机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向检察机关申诉或者控告，检察机关有审查核实、通知纠正权。这个程序有利于进一步发挥检察机关法律监督机关的监督职能，为保障律师依法执业提供支持和保障。

　　修改后的刑事诉讼法第四十七条规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”

　　(三)加强对刑罚执行活动的同步监督

　　立法调研中了解到，目前对减刑、假释、暂予监外执行等刑罚执行的法律监督主要存在以下问题：

　　第一，暂予监外执行决定机关不明确，暂予监外执行决定送达不及时或不送达，造成难以监督或难以纠正。现行刑事诉讼法规定，批准暂予监外执行的机关应当将批准的决定抄送人民检察院，但对暂予监外执行的批准机关、批准文书的送达时间等问题没有作规定，在实践中执行比较混乱。批准文书往往送达不及时或不送达，而暂予监外执行决定通常是“一旦作出，即时生效”，造成检察机关难以监督或发现问题后难以纠正。

　　第二，法院对减刑、假释案件实行批量裁定，检察机关难以在短时间内完成审查。现行刑事诉讼法规定，检察机关接到法院的减刑、假释裁定书副本后，认为不当的，应当在二十日以内向人民法院提出纠正意见。实践中由于人民法院往往一年集中开展一至二次提请、裁定减刑、假释活动，大批案件集中在一起审理裁定，检察机关很难在二十日以内对所有案件的裁定完成审查。而且，服刑人员与检察机关同时收到裁定书副本，服刑人员接到减刑、假释裁定后可以立即出狱。即使检察机关发现错误，提出纠正意见，由于裁定已经生效执行，罪犯已被释放，错误难以得到纠正，有的即使得到纠正，也加大了监督和纠错的成本。近年来，司法机关根据司法体制改革的要求和部署，对减刑、假释、暂予监外执行的法律监督进行了积极探索。人民检察院通过派驻检察和巡回检察，已经把全国的监管场所纳入了监督视野，为实行减刑、假释、暂予监外执行同步监督奠定了良好基础。

　　修改后的刑事诉讼法对于刑罚执行及其监督在以下几个问题上进行了修改完善：

　　1.扩大暂予监外执行的对象范围，明确暂予监外执行的批准机关。现行刑事诉讼法规定，对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有严重疾病需要保外就医的或者怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女可以暂予监外执行。司法行政机关提出，有的罪犯生活不能自理，送入监狱非但不能接收正常的教育改造，反而需要几名干警照顾其饮食起居。实践中有的怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女犯罪被判处无期徒刑，由于不符合法律规定的暂予监外执行的条件只好在监狱中生孩子或者哺乳自己的婴儿。建议从人道主义出发，在法律中扩大暂予监外执行的对象范围，将生活不能自理的罪犯，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的被判无期徒刑的女罪犯也包括进去。

　　修改后的刑事诉讼法第二百五十四条规定：“对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：(一)有严重疾病需要保外就医的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(三)生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。”“对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规定情形的，可以暂予监外执行。”“对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。”“对罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。”“在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定;在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。”

　　本条对暂予监外执行有两点重要修改完善：一是进一步扩大了暂予监外执行的对象范围。将现行刑事诉讼法规定可以暂予监外执行的对象从被判处有期徒刑、拘役的“有严重疾病的”罪犯扩大到“生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会”的罪犯;将可以暂予监外执行的“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”从被判处有期徒刑、拘役的扩大到被判处无期徒刑的，既考虑到对罪犯执行刑罚，又体现了人道主义;二是对暂予监外执行的决定机关作了明确规定，“在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定;在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。”

　　2.检察机关对减刑、假释、暂予监外执行实行同步监督，加大监督力度。修改后的刑事诉讼法在加强减刑、假释、暂予监外执行法律监督上有以下几方面的修改完善：

　　(1)执行机关提出减刑、假释、暂予监外执行的书面意见或者建议书的，应当将书面意见或者建议书的副本同时抄送检察机关。

　　修改后的刑事诉讼法第二百五十五条规定：“监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。”第二百六十二条规定：“……被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。”

　　这些措施，保证了检察机关对于执行机关提出的暂予减刑、假释、监外执行意见和建议的同步知情权，为加强监督创造了条件。

　　(2)批准机关或者人民法院收到检察机关认为减刑、假释、暂予监外执行不当的书面意见后，应当对决定或者裁定重新核查或者审理。对检察机关提出的减刑、假释、暂予监外执行不当的书面意见，执行机关或者法院应当给予足够的重视，这也是接受法律监督的表现。

　　修改后的刑事诉讼法第二百五十六条规定：“决定或者批准暂予监外执行的机关应当将暂予监外执行决定抄送人民检察院。人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起一个月以内将书面意见送交决定或者批准暂予监外执行的机关，决定或者批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查。”

　　针对实际执行中发生的一些本不符合暂予监外执行的罪犯通过贿赂等非法手段骗取暂予监外执行的情况，修改后的刑事诉讼法第二百五十七条：“……不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。”上述完善暂予监外执行的规定，有利于维护法律尊严和公平正义，有利于规范刑罚执行，防止罪犯利用暂予监外执行制度逃避刑罚。

　　针对目前减刑、假释工作中出现的问题，刑事诉讼法对检察机关认为减刑假释不当，提出纠正意见后，法院应当重新审理作出了规定。

　　修改后的刑事诉讼法第二百六十三条规定：“人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后二十日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后一个月以内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。”
 

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　　                    七、完善第一审程序
 

　　第一审程序是整个刑事审判的基础和关键，提高第一审程序的审判质量对于保证公正审判尤为重要。这次刑事诉讼法修改针对司法实践中第一审程序存在的问题进行了修改完善。主要有以下几个方面：

　　(一)明确检察院提起公诉时向法院全案移送案卷和证据

　　1996年修改刑事诉讼法时，为克服法官先入为主、先定后审，防止庭审过程形式化，将法官对案件材料的庭前审查由实体审查改为形式审查，设计了检察院起诉不移送案卷，案件事实是否清楚，证据是否确实、充分，一切等控辩双方在法庭上经过举证、质证后，由法官居中作出判决的审判模式。但从这些年的审判实践情况看，这项改革并没有达到预期目的。法官反映，过去全案移送所有的证据，包括不利于被告人的证据，法官可以全面了解案情，律师也可以通过阅卷了解有利于被告人的证据，现在检察院移送案卷材料只是证据目录、证人名单和主要证据复印件。有的检察机关为了获得庭审效果，案卷所附证据很少，甚至一些主要证据也不附，开庭时才大量举证;有的仅附有利于指控的证据，法官在开庭前只能接触到证明有罪的证据。由于法官在开庭前没有全面阅卷，事先对案件情况不明，庭审中难以把握主要问题，加之证人不出庭，稍复杂一些的案件，一次庭审很难解决事实争议和证据采信问题。且目前法官基本上不具备经过当庭审理即对案件事实证据作出正确判断的能力，即使开庭后心里还是没有底，还要在庭审后阅卷、调查、核实证据。这样的结果，实际上是将过去庭审改革前法官在开庭前对案件的“先定后审”变为现在的“先审后定”，更加费时费力。在目前的司法职权配置情况和审判制度下，于庭前全面审阅卷宗材料很有必要。特别是对于那些重大、疑难、复杂案件，庭前审阅案卷不仅有助于把握庭审重点，而且有助于发现证据中存在的疑点，以便及时建议检察机关进行补充侦查，有助于全面查清案件事实，提高诉讼效率，最大限度地实现实体公正。另外，检察院起诉时不全案移送案卷，需要复印大量材料，加大了诉讼成本，实践中有的经济困难地区，实际上一直还在实行案卷移送制度，建议恢复起诉时全部案卷、证据移送制度。这次刑事诉讼法修改采纳了这个意见，第一百七十二条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”

　　在草案研究讨论过程中，人民法院对于检察机关提起公诉案件移送的案卷材料和证据只作“形式审查”还是进行“实质性审查”，法院对案卷材料审查后，对证据明显不够确实、充分的，有无驳回检察院起诉的权力问题，展开了热烈的讨论。最高人民法院和一些法律专家认为，根据现行刑事诉讼法的规定，人民法院对检察机关提起公诉的案件只作形式审查，只要检察机关起诉时具备法定的形式要件法庭就应当开庭审理，这为检察机关滥用起诉权提供了“便利条件”。一些案件由于证据不确实、不充分，根本达不到定罪的标准，检察机关仍然起诉，法院必须开庭审理，既浪费了司法资源，又影响了司法公正。建议这次刑事诉讼法修改，规定检察机关将全部案卷材料、证据移送法院后，法官有权对案件材料和证据进行实质性审查。对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，但明显事实不清、证据不够确实、充分，不符合起诉条件的，建议增加“法院可以建议人民检察院撤回起诉;人民检察院不撤回的，人民法院可以裁定驳回起诉”的规定。司法实践中由于种种原因，有的起诉至法院的公诉案件，明显不符合法定的“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”的起诉条件，造成人民法院受案后“定放两难”的案件，在各地都有不同程度存在，各级法院对此反映强烈。赵作海案再审后，有些地方法院下大决心清理此类案件，一些被告人被宣告无罪，但由此一度引起公检法之间工作关系紧张，导致协调难度加大。鉴于此，建议对起诉至法院的公诉案件，应当设置必要的“筛选”程序，以解决“定放两难”问题。主要理由：

　　(1)由于证据存在重大疑问导致“定放两难”的案件尽管数量不多，但往往案情重大，为社会所高度关注。由于检察机关指控被告人的罪行严重，受现实司法环境制约，人民法院往往无法径行作出证据不足的无罪判决;由于证据尚存疑问，特别是定罪证据存有重大疑问，人民法院又不能作出有罪判决。这既是导致实践中有的案件久拖不决、超期羁押的重要原因，也是导致个别案件裁判出现冤错的重要原因。

　　(2)从司法实践看，此类案件存在明显的证据问题。有的属于相关证据有条件调取而未调取、有条件鉴定而未鉴定，可通过补查程序予以完善的情形;也有的是调查取证工作一时未取得有效进展，尚未达到法定起诉条件，但检察机关迫于社会、舆论等压力仍然起诉至法院。人民法院受理后，只能通过程序外的协商机制建议人民检察院补充侦查，但由于认识差异，往往难以达成一致意见。有的案件，迫于种种现实压力，法院不得不硬着头皮作出“留有余地”的有罪判决，最终酿成冤错案件。杜培武、李久明等错案就是这样形成的。

　　(3)对事实不清、主要证据不足的案件，适当设置“筛选”程序，待查清事实后、补充证据后重新起诉，一方面可以有效强化相关机关及时、全面收集、固定证据，严格审查证据的意识;另一方面，可以使一些起诉时证据存在缺陷、有条件补查补证的案件及时得到补救，避免因为时过境迁，无法补救，以至于放纵严重犯罪。特别是，可以使此类案件能够及时得到妥善处理，避免长期关押被告人，甚至错判无辜。

　　但也有意见认为，检察院作为代表国家对犯罪提起公诉的机关，拥有决定对案件是否起诉的权力。对于决定起诉的，法院无权驳回，如果法院审理后认为无罪，可以宣判无罪或者作出“证据不足，指控的罪名不能成立的无罪判决。”

　　经研究认为，检察机关作为国家公诉机关，其提起公诉的案件只要符合形式上的起诉标准，人民法院就应当开庭审理，庭审中由检察机关承担举证责任并承担举证不力或者不能的法律后果，人民法院通过庭审作出裁判，没有必要在开庭前对案件的材料和证据进行实质性审查，以防止重回“先定后审”的老路。考虑到修改后的刑事诉讼法对证据排除规则、刑事案件的证明标准已经作了明确规定，应当严格执行。对目前有的检察机关对个别社会影响大、公众关注度高，但证据收集还没有达到“确实、充分”，“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的案件，出于种种原因，有的仍然起诉到法院，使法院处于“定放两难”的困难境地，这种情况也应当引起检察机关在决定是否提起公诉时给予足够的重视，对于二次补充侦查后仍然达不到证据确实、充分的，现行刑事诉讼法规定“可以”作出不起诉的决定，是不合适的，应当修改。因此，修改后的刑事诉讼法第一百七十一条规定：“……人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。”“对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。”“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”

　　(二)增加了开庭前的准备程序

　　我国现行的刑事审判程序是起诉与庭审直接对接，在司法实践中，由于案卷材料、证据不移送法院，法官、辩护人基本都看不到案卷，在审判过程中存在一些问题：一是如果控辩双方准备的诉讼材料内容繁杂，证据和证人较多，案件争议点不明确，法官对即将开庭审理的案件重点审什么心中没底，甚至是将没有争议的事实、证据、证人等纳入庭审活动，既浪费了司法资源，又增加了当事人的诉讼负担。二是律师直到审判阶段可查阅的案卷材料极其有限，在庭审中难以提出高质量的辩护意见，会影响到庭审的公正性。三是法官对控辩双方是否要求法官或者合议庭人员回避，对哪些证据有异议，哪些证人需要出庭，都胸中无数。这些有关审判的程序问题都要到法庭审理过程中予以解决。这样就造成间断式的审理模式即开庭——休庭——再开庭——又休庭，一个案件需要经过多次开庭才能审理完毕，这是现行审理方式存在的严重缺陷。随着证人、鉴定人、警察必须出庭作证，审判的投入也会加大，如果再将有关程序问题放到开庭后解决，诉讼的投入与在庭前准备程序中就解决这些问题减少的诉讼资源消耗之间的悬殊差别将会更加明显。如果按照现行审判模式，国家的诉讼投入将不堪重负。因此，设置庭前准备程序，在庭前准备程序中消除可能造成审判中断和拖延的因素，以达到控辩审三方都对即将开庭审理的案件争点做到胸中有数，从而达到提高庭审质量，提高诉讼效率的目的，成为刑事诉讼参与各方的一致呼声。作为刑事诉讼程序的一个比较重大改革，这次修法在审判程序中增加了庭前准备程序。修改后的刑事诉讼法第一百八十二条第二款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”

　　应当指出的是，增加庭前准备程序的实际意义绝不仅仅是在审判人员的召集下，控辩双方对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。它可以比较有效地解决目前控辩双方对证据掌握的不对称问题，比以前更能充分保障辩方诉讼权利的行使。控辩双方对需要通过证据规则排除的证据或者双方均无异议的证据加以确认，意味着双方对对方即将在法庭上使用的证据有较全面的了解;证人、鉴定人、警察出庭制度的确立，意味着今后对于那些对证人证言有异议且对定罪量刑有重大影响，需要证人出庭的案件，庭前准备会议一旦提出来，法官不能再像以往那样对辩方关于证人证言不实的辩解视而不见，不能像现在这样只在庭审时由公诉人将证人书面证言一念了之，而应当在庭前会议程序上将其列入需要出庭的证人名单。

　　(三)将量刑程序在法律中体现

　　最高人民法院提出，2008年以来，全国法院系统即开始有组织地推进量刑程序改革试点工作，对于促进审判公开，量刑程序在阳光下运行，使量刑方法更加科学规范，量刑尺度更加具体明确，量刑过程更加公开透明，量刑结果更加公正和均衡，宽严相济的刑事政策得到进一步落实，社会矛盾得到进一步化解，公正廉洁司法得到进一步保证等具有重要意义。统计数字表明，通过试行量刑规范化办理的案件，当庭认罪率、调解撤诉率、退赃退赔率和服判息诉率明显上升。案件的上诉率、抗诉率、上访申诉率普遍下降，进一步提高了刑事司法公信力，促进了和谐稳定，社会各界和人民群众对这项改革给予了充分肯定和积极评价。建议此次刑事诉讼法修改适时对相关问题作出原则规定，肯定改革成果，推进改革进一步深入开展。法庭辩论以法庭调查为基础，量刑程序的相对独立性，根本要靠法庭调查阶段对量刑事实能够进行相对独立的调查来保证、来体现。现行刑事诉讼法只规定在法庭辩论阶段控辩双方可以就定罪、量刑发表意见，不能有效解决当前量刑程序不能相对独立、重定罪轻量刑甚至法庭审理基本不涉及量刑的问题。此外，简易程序适用范围扩大后，对量刑事实、证据的调查和辩论就会成为庭审的重点。因此，有必要专门设置条文，规定量刑程序。修改后的刑事诉讼法第一百九十三条第一款采纳了这个意见：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”

　　(四)增加规定了中止审理程序

　　中止审理是人民法院在受理案件后，作出判决前，出现了一些使审判在一定时期内无法继续进行的情况，决定暂时停止案件审理，待有关情形消失以后，再行恢复审判的活动。现行刑事诉讼法对中止审理未作规定，但实践中存在着案件应当中止审理的情形。1998年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》对中止审理作了规定，对于在审判过程中，自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理。修改后的刑事诉讼法第二百条综合考虑了自诉案件、公诉案件的情况对中止审理制度作了规定：“在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：(一)被告人患有严重疾病，无法出庭的;(二)被告人脱逃的;(三)自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的;(四)由于不能抗拒的原因。”“中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。”

　　(五)完善简易程序

　　简易程序可以免除讼累，加快办案进度，节约诉讼成本，实现刑事案件的繁简分流，减轻诉讼当事人的诉讼负担。现行刑事诉讼法规定了简易程序，相关部门反映，简易程序在实践中存在以下几个问题：

　　一是简易程序适用范围太窄，只适用于自诉案件和可能判处三年有期徒刑以下的公诉案件，尚不能解决近些年来法院审判案件量大、需要繁简分流的问题。为了弥补简易程序适用面过窄的局限，缓解法院工作压力，2003年两高和司法部出台司法解释规定了“普通程序简易审”，规定除判处死刑的案件外，被告人对被指控的基本犯罪事实无异议、并自愿认罪的公诉案件，可以实行普通程序简易审，对审判程序作了一些简化，但这个规定缺少法律依据。现行刑事诉讼法规定公诉案件适用简易程序要经检察院建议或者同意，法院没有决定权。检察院不提出建议，法院一般就不能适用简易程序。有些案件法院和检察院对是否适用简易程序意见不一，需经多次协商，文书往来费时费力，还不如直接适用普通程序，这也是有些法院适用简易程序少的重要原因。

　　二是适用简易程序没有考虑被告人的意愿。目前适用简易程序的条件，没有将被告人是否认罪，对起诉书指控的犯罪事实无异议，并且同意适用简易程序作为前提条件。在审判实践中对被告人不认罪的或不愿意接受简易审判的，即便适用简易程序，审起来也简易不了。被告人认罪，对构成犯罪的主要证据没有原则性争议，说明主要犯罪事实和主要证据已经具备，剩下的主要是关于如何定罪和量刑的一些具体适用法律的问题，这样案件审起来才能简易。

　　三是目前简易程序检察院普遍不派员出庭，在法庭上一般由法庭书记员宣读起诉书，由法官独任审判。一些部门和专家认为，公诉案件检察院都应当派员出庭，只有法官面对被告人，这样的审判不像个诉讼。检察机关是代表国家对犯罪提起公诉的机关，又是法律监督机关，公诉人不出庭也不利于对审判活动进行监督。简易程序只是审判程序的简易，部门的职能不能减，控辩双方都应当出庭。

　　四是法律虽然规定简易程序不受普通程序规定的限制，但是具体怎么操作不够明确，没有充分体现出简易的特点。

　　在草案征求意见过程中，大多数意见对如何规定简易程序的认识比较一致，具体主要有以下建议：案件是否适用简易程序，应以被告人认罪和事实清楚、证据充分为前提，而不应过多注重刑罚轻重;决定是否适用简易程序要考虑被告人的意愿;对不适用简易程序的案件作出明确规定;检察院应当派人出庭;简易程序应当规定得具体一些，体现程序简化的特点。

　　修改后的刑事诉讼法对简易程序作了如下规定：

　　1.扩大了适用简易程序的案件适用范围和条件。修改后的刑事诉讼法第二百零八条规定：“基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：(一)案件事实清楚、证据充分的;(二)被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的;(三)被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序。”

　　本条规定对适用简易程序的案件范围和条件作了如下修改：

　　一是将适用简易程序的案件范围从现行的“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”的案件扩大到“基层人民法院管辖的案件。”从理论上讲，适用简易程序的范围已扩大到可能判处二十五年有期徒刑以下刑罚的案件。简易程序的扩大适用，能够使占案件总量绝大多数的简单刑事案件得到快速及时审理，必将大大提高审判效率，缓解“案多人少”的矛盾，从而使人民法院可以将更多精力、更多资源投入到重大、疑难、复杂案件的审理上，实现刑事审判工作的良性发展。

　　二是将被告人认罪作为适用简易程序的前提条件。司法实践证明，尽管罪行不严重，案情不复杂，但只要被告人不认罪，审理程序就难以简易。

　　三是增加了被告人对适用简易程序的选择权——“被告人对适用简易程序没有异议”。如果被告人不同意适用简易程序，就只能适用普通程序;被告人作为诉讼一方当事人，作为审判结果的承担者，应当有权对选择何种程序审判表达自己的意愿。

　　四是将现行“检察机关建议或者同意”作为法院适用简易程序的前提条件修改为检察机关向法院的建议权。

　　考虑一些案件的特殊情形，不宜适用简易程序，修改后的刑事诉讼法第二百零九条也对此作了规定：“有下列情形之一的，不适用简易程序：(一)被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的;(二)有重大社会影响的;(三)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的;(四)其他不宜适用简易程序审理的。”

　　修改后的刑事诉讼法在扩大简易程序适用范围之外，对具有特殊情形的案件，限制适用简易程序，有利于保障审判公正。

　　2.对简易程序的审判组织作了规定。关于简易程序的审判组织，讨论过程中有的意见提出，既然被告人本人承认所犯罪行，对起诉书指控的事实没有异议，简易程序完全可以由法官独任审判。也有的意见建议，由合议庭还是法官独任审判应当根据可能判处的刑期长短决定。对可能判处五年或者七年有期徒刑以下刑罚的，由审判员一人独任审判;对可能判处五年或者七年有期徒刑以上刑罚的，应当组成合议庭。主要理由是：法律将适用简易程序审理的案件规定为事实清楚、证据充分，被告人认罪的案件。此类案件，法庭审理和定罪量刑通常都相对简单;由于被告人已经承认所犯罪行，法庭审理主要围绕量刑进行，而随着量刑规范化改革的深入发展，公诉人对适用简易程序审理的案件也都派员出庭，独任审判完全能够保障公正审判，且更有利于提高审判效率。因此，建议进一步扩大简易程序独任审判的案件范围，以更好地发挥简易程序功能，构建更为科学的繁简分流机制。

　　考虑简易程序适用范围扩大后，对被告人的量刑幅度也由过去的三年以下扩大到二十五年有期徒刑。如此大的量刑幅度，增加了准确量刑的难度。根据目前我们国家的法官素质，由独任审判员审判，恐难以保证办案质量。为确保公正审判，体现慎重，修改后的刑事诉讼法第二百一十条第二款规定：“适用简易程序审理案件，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判;对可能判处的有期徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审判。”对于可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，司法实践中采用合议庭还是独任审判，由法院根据案件的具体情况，在确保案件质量的前提下决定采用何种庭审方式。

　　3.明确简易程序审理公诉案件，检察院应当派人出庭。关于适用简易程序审理公诉案件检察院是否应当派人出庭，在征求意见过程中也有过热烈讨论。检察机关认为，一般情况下，人民检察院不应当派员出庭。主要理由是：(1)适用简易程序的案件，对于犯罪较轻，被告人又认罪的案件，检察院派员出庭，意义也不大，没有必要派员出庭支持公诉。(2)均派员出庭不符合扩大简易程序适用范围，节省司法资源的立法初衷。(3)对于不派员出庭的案件，检察机关可以采取阅看庭审录像、笔录，回访当事人或者受理当事人、辩护人检举、投诉等方式，对审判活动进行法律监督。(4)简易程序检察院可以不派员出席法庭，已经实行十多年，实践中超过60%的适用简易程序审判的案件检察官不出庭，在执行中没有出现问题。规定简易程序案件全部派员出庭，缺乏足够的办案力量。目前刑事案件数量逐年上升，公诉人员的数量却基本没有增加，全国主诉检察官人均办案量和出庭量逐年增加，且主要集中在基层检察机关。考虑所有案件的阅卷、提审、审核证据、制作起诉书等一系列工作都必须在法定期限内完成，如果再规定简易程序案件一律出庭，基层院主诉检察官将不堪重负。建议规定对于被告人可能判处五年以上有期徒刑适用简易程序的案件，检察院应当派员出庭;五年以下的维持原规定。

　　考虑开庭审理公诉案件作为一个完整刑事审判，检察院派员出庭一方面是代表国家对犯罪提出指控，另一方面检察院作为法律监督机关，还负有对法庭定罪量刑是否公正合法进行监督的职责。如果简易程序中人民检察院不派员出庭，由法官代行控诉职能，宣读起诉书，出示证据，提出量刑建议，意味着法官身兼控诉和审判二任，其中立地位令人质疑，也不符合“控审分离”的基本要求。尽管简易程序的被告人对指控的犯罪事实没有异议，但量刑规范化以后，量刑环节未必与检察官意见一致。如果在庭审中出现被告人及其辩护人提出具有自首、立功等从轻减轻情节，或者对案件定性或量刑提出辩解，或者发现不宜适用简易程序审理的情况，需要决定是否转换程序，此时可能需要庭审法官与公诉人商量或征求意见，但因公诉人不出庭而导致此类情况难以处理，不利于审判活动的顺利进行，也就更无从发现审判中是否存在违反法定程序的情况，提出纠正意见了。

　　因此，修改后的刑事诉讼法第二百一十条第二款规定：“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。”

　　4.进一步细化简易程序的审理程序，增加可操作性。从目前大量适用简易程序的刑事案件本身看，被告人对犯罪事实和主要证据供认不讳，对起诉书指控的内容没有异议，这样在法庭上控辩双方不形成对抗。对这一类案件，如果还要按刑事诉讼法的规定进行法庭调查、法庭辩论，双方当庭质证，形成抗辩式的审判，显得没有必要，既浪费人力、物力，又对保障当事人的诉讼权益没有太大的实际意义。修改后的刑事诉讼法对简易程序的审理程序进一步简化，体现了简易的程序特点。其中第二百一十一条规定：“适用简易程序审理案件，审判人员应当询问被告人对指控的犯罪事实的意见，告知被告人适用简易程序审理的法律规定，确认被告人是否同意适用简易程序审理。”第二百一十二条规定：“适用简易程序审理案件，经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同公诉人、自诉人及其诉讼代理人互相辩论。”第二百一十三条规定：“适用简易程序审理案件，不受本章第一节关于送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。”

　　5.延长了简易程序的审限。现行刑事诉讼法对简易程序规定了二十日的审理期限。最高人民法院提出，从司法实践看，一个法官手中往往同时有好几个案件，很难在规定的审限内审结。不少法院和法官，为有更长一些案件审理时间，对本可适用简易程序的案件也适用普通程序，使简易程序没有发挥应有的效果。修改后的刑事诉讼法第二百一十四条对简易程序的审限作了延长，将可能判处三年有期徒刑以上刑罚的适用简易程序的案件审理期限，由目前的二十日延长至一个半月：“适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后二十日以内审结;对可能判处的有期徒刑超过三年的，可以延长至一个半月。”
 

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　　                   八、完善第二审程序
 

　　(一)进一步明确二审必须开庭审理的案件范围

　　现行刑事诉讼法规定对上诉和抗诉案件以开庭审理为原则，不开庭为例外，但司法实践中却普遍存在着二者颠倒的现象。法院认为，从案件实际情况看，二审案件并不需要一律开庭，如果被告人对一审案件事实和证据没有提出异议，检察机关也没有提起抗诉，且法院同意不开庭的案件，法院不开庭审理也是可以的。

　　有意见提出，法院长期以来的不开庭习惯，使得目前二审法院审理刑事案件在资源、时间、质量上都缺少相应的保障。与其规定一律开庭实际上做不到，不如将二审必须开庭审理的案件范围作明确规定，增加可操作性。

　　为了充分体现二审全面审查的特点，保证案件质量，充分保障当事人的诉讼权利，避免冤假错案，也为便于司法机关实践中具体判断操作，修改后的刑事诉讼法第二百二十三条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;(二)被告人被判处死刑的上诉案件;(三)人民检察院抗诉的案件;(四)其他应当开庭审理的案件。”“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”“第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”

　　修改后的刑事诉讼法除保留现行刑事诉讼法二审法院对“人民检察院抗诉的案件”应当开庭审理的规定外，还增加了二审应当开庭审理的三类案件：第一，被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实或者证据有异议并提出上诉，人民法院认为可能影响定罪量刑的案件。当事人对认定的事实或者证据提出异议，涉及一审法院据以定罪量刑的基本案件事实是否有错误，法院应当认真对待。当然，并不是说只要诉讼当事人有异议提出上诉，第二审人民法院就要开庭审理。根据本条规定，人民法院要根据诉讼当事人提出上诉的理由，结合案件事实、证据等具体情况，分析后认为可能会影响到本案定罪量刑，才决定应当开庭审理。

　　第二，被告人被判处死刑的上诉案件。被判处死刑的案件，都是案情重大，也是人命关天的大事，需要慎之再慎，只要被告人提出上诉，就应开庭审理。

　　第三，其他应当开庭审理的案件。可由人民法院根据案件具体情况决定，或由司法解释予以明确。

　　修改后的刑事诉讼法对应当开庭的案件范围作明确规定，只要属于上述任何一类案件，第二审人民法院就应当开庭审理。

　　关于二审案件的审理方式，本条规定，法律规定应当开庭审理的案件，一律组成合议庭审理;其他案件，人民法院可以不开庭审理。但是，第二审人民法院决定不开庭审理的，也应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。

　　关于二审开庭的地点，本条规定，可以在第二审人民法院所在地进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。人民法院可以根据案件情况，从案件审理取得更好的法律效果和社会效果综合考虑，选择审判地点。

　　(二)完善发回重审

　　在调研中，基层法院法官普遍反映，现行的发回重审制度存在的弊端，主要有以下几个方面：

　　第一，二审发回重审的理由不明确，缺乏可操作性，使得发回重审带有很大的随意性。现行刑事诉讼法第一百九十一条对违反法定诉讼程序的情形作了规定，但过于简单和抽象，如该条第三项规定将是否“可能影响公正审判的”作为判断程序违法的标准。由于对“公正审判”的含义理解不同，有的认为应指公正的判决或公正的处理结果，有的认为应包括当事人的诉讼权利是否受到剥夺或者限制，使下级法院法官很难把握。现行刑事诉讼法第一百八十九条规定的“原判决事实不清楚或者证据不足”发回重审的理由也较含糊，难以操作。何谓“事实不清、证据不足”，刑事诉讼法没有明确的规定。司法实践中对“事实”存在不同认识，有人认为是指证明被告人有罪或罪重的事实;有人认为是指证明被告人罪轻或无罪的事实，也有人认为应指据以定罪量刑的案件事实;对于证据是否充分也存在不同的认识，有人认为“证据不足”，是指证据之间尚不能形成证据锁链，不能得出唯一的结论;也有人认为，证据不足既包括案件中那些影响定罪的基本事实缺少必要的证据加以证明，也包括证明同一事实的证据之间，以及证据与待证事实之间存在矛盾，难以得出令人信服的结论等情况。实践中，二审法院在判断事实是否清楚、证据是否充分方面享有很大的自由裁量权，在发回重审的裁定中一般既不明确指出案件何以“事实不清、证据不足”，也很少对“事实不清”与“证据不足”进行区分，而是笼统地将两者混在一起，从而使得发回重审裁定带有很大的随意性和不确定性。

　　第二，实践中二审法院经过审理后发回重审的案件呈现出逐渐扩大的趋势。一些二审法院经常将发回重审作为推卸责任、回避矛盾的挡箭牌。在司法实践中，进入二审程序的不少案件，尤其是人民检察院提出抗诉的案件大多关系复杂、矛盾尖锐，处理起来比较棘手或受外界干扰较多，有些二审法官不愿意也不敢让案件在自己手中做个了断。因此，就以原审判决事实不清，证据不足，裁定将案件发回重审，以此回避矛盾。同时，国家赔偿制度和“错案追究制度”客观上也使负责办案的法官承担着越来越大的职业风险，法官的经济收入、职业前途与案件处理情况有着越来越多的联系，这也使得法官常通过发回重审将职业风险转移到下级法院。

　　第三，按照现行刑事诉讼法规定，原审法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，依照一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，仍然可以上诉、抗诉。对于经过再次上诉、抗诉的案件如何处理，法律仍然没有任何限制性规定，二审法院仍然有权以“事实不清、证据不足”或违反程序这些弹性较大的标准发回重审，

　　一些部门和专家指出，由于法律对发回重审没有次数限制，造成有的案件在上下级法院之间来回扯皮推诿。实践中有的案件下级法院坚持定罪，上级法院多次发回重审，几年结不了案，被告人长期被羁押，既影响了案件及时审结，又影响到司法公正和诉讼效率。为避免案件在上下级法院之间“踢皮球”，反复发回重审，使案件久拖不决，建议法律明确将二审法院发回重审的次数限制为一次。

　　最高人民法院提出，如果法律规定二审法院对案件一律只能发回重审一次，从实践情况看难以做到，无法取得最佳的法律效果与社会效果。建议不要规定过死，可规定“原审人民法院对于判决事实不清、证据不足发回重审的案件作出判决后，第二审人民法院经过审理，仍然认为事实不清或者证据不足的，除发回原审人民法院更有利于查明案件事实的以外，应当依法作出判决”。理由是：

　　第一，有的案件经上级法院发回重审后，原审法院本有条件协调检察、公安机关做好补查、补证工作但却没有有效开展相关工作，此类案件经再次发回，可以有效敦促原审法院在做好相关工作、查清案件事实的基础上，依法作出有罪判决，从而避免放纵犯罪;有的案件，如因时过境迁无法补查补证的，通过协调检察机关撤回起诉，也可以最大限度减少社会影响。规定对此类案件，除发回原审人民法院更有利于查明案件事实的以外，应当依法作出判决，体现了原则性与灵活性相结合，既维护了被告人的合法权益，又为进一步查清案件事实、避免放纵犯罪明确了依据。

　　第二，从实践情况看，上级法院发回重审后，原审法院再次作出判决，上级法院审理仍然认为事实不清、证据不足的案件往往是一些罪行较为严重或者社会影响较大的案件。根据法律规定，对此类案件，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。但是在当前的司法环境下，如一律由二审法院直接作出无罪判决，则一旦判决作出，就没有了任何回旋余地，极易陷入“放纵犯罪”的被动局面，引发舆论炒作、非议，特别是一些敏感案件，法律与社会效果将大受影响。如果由二审法院“留有余地”作出有罪判决，又极易造成冤错案件。

　　立法机关在对各方面意见，尤其是对全国人大代表们的审议意见进行研究后，在修改后的刑事诉讼法第二百二十五条中明确规定，案件发回重审一次后，二审法院必须下判：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”“原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定。”

　　(三)进一步明确上诉不加刑原则

　　刑事上诉是为了保障被告人的权利和提高审判质量而设立的诉讼程序。该程序的设置为一审被告人提供了由上一级法院重新全面审查的机会。上诉不加刑原则的确立旨在保护被告人的上诉权利，使其不致因害怕上诉后再次审判承担更加不利的后果而不敢提出上诉，不得不放弃由上一级法院重新审查的机会，从而导致上诉程序被虚设。

　　法律专家和律师指出，现行刑事诉讼法对上诉不加刑规定过于原则，最高人民法院的有关司法解释虽然明确，凡是第二审人民法院审判的只有原审被告人上述的案件，一律不得加重被告人的刑罚;事实清楚、证据充分的案件，不得以任何形式加重刑罚。但是对于事实不清、证据不足发回重审和程序违法发回重审的案件，能不能加重被告人刑罚，上诉不加刑原则能否适用这两类案件，各地在理解和司法实践中做法不一。一种观点认为，上诉不加刑原则只适用于二审法院直接改判的案件，不适用于发回重审的案件。因原判事实不清或者证据不足发回重审的案件若查清了原判确实没有查清的事实和证据，或者发现新的犯罪事实的案件，可以不受上诉不加刑的限制。另一种观点认为，发回重审案件也不能加重刑罚，否则，动摇了上诉不加刑的根基，会导致被告人不敢行使上诉权和二审终审制的落空。

　　普遍认为，目前发回重审制度还被法院大量采用，有必要统一司法尺度。

　　修改后的刑事诉讼法第二百二十六条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”

　　根据上诉不加刑原则要求，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，经过审理决定改判的，对被告人只能适用比原判决轻的刑罚，不能加重被告人的刑罚，即不得判处比原判决重的刑种，不得加长原判同一刑种的刑期或者增加原判罚金刑的金额，对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期;对于共同犯罪案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重提出上诉的被告人的刑罚，也不得加重其他未上诉的同案被告人的刑罚;对于数罪并罚的案件，既不得加重决定执行的刑罚，也不能在保持决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中部分罪的刑罚;对应当适用附加刑而没有适用的案件，不得直接判决适用附加刑。

　　为严格落实上诉不加刑原则，避免人民法院借发回重审规避上诉不加刑原则，这次修改刑事诉讼法，在第二百二十六条中专门增加规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。

　　(四)进一步完善了对查封、扣押、冻结的财物及其孳息的处理

　　现行刑事诉讼法对扣押、冻结的财物及其孳息的保管、核查、返还、移送处理作了规定，但对法院在判决中对查封、扣押、冻结的财物及其孳息如何处理没有规定。一些部门、法律专家和律师提出，实践中办案部门对办案过程中查封、扣押、冻结的财物及其孳息的处理存在一些问题：有些既不能判断属于赃款赃物，也难以判断属于被害人的财产，如何处理，各机关认识不一致，相互争执扯皮;对公安机关、人民检察院查封、扣押、冻结的财产，有的法院在判决书中没有对该财产作出处理决定，导致大量涉案财产搁置，无人问津，社会反映强烈。建议法律应当规定法院在判决书中对涉案财产及其孳息作出明确的处理决定。

　　最高人民法院提出，司法实践中，由于种种原因，办案机关移送给法院大多是一本卷，涉案财物多数未随案移送;查封、扣押、冻结的涉案财物有多少，在哪里，法院不知道;不少甚至与移送清单上列明的查封、扣押、冻结财物的种类、数量有很大出入，给人民法院判决处理涉案财物造成很大困难。鉴于此，建议规定：“人民法院在判决中，应当对随案移送或者人民检察院提请处理的查封、扣押、冻结的财物及其孳息的处理，作出决定。”

　　考虑到涉案财物随案移送情况问题比较复杂，有的问题意见也不一致，还难以作出全部移送或者部分移送的统一规定。但是针对实践中存在的上述问题，办案部门应当将查封、扣押、冻结的财物及其孳息制作详细清单，随案移送，以便法院能够准确掌握涉案财物及其孳息情况，在判决中作出处理决定。有关部门应当根据法院判决对涉案财物及其孳息进行处理，以维护法院判决的严肃性。

　　修改后的刑事诉讼法第二百三十四条规定：“公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。”“对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。”“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。”“人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。”“司法工作人员贪污、挪用或者私自处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，给予处分。”

　　与现行刑事诉讼法的规定相比，修改后的条文主要增加了以下三方面内容：一是根据实践需要增加了对“查封”财物及其孳息的处理;二是为了保证人民法院正确处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息，增加了办案机关对于查封、扣押、冻结的财物应当制作清单，随案移送的规定;三是增加了“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理”的规定;同时增加规定，人民法院作出的判决生效以后，“有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理”。

　　这样规定，对于司法机关正确执法，及时有效地打击犯罪，保护被害人的合法权益具有重要意义。

　　(五)完善死刑复核程序

　　调研中各方意见普遍认为，现行刑事诉讼法对于死刑复核程序规定过于原则。最高人民法院将死刑核准权收回为死刑核准程序修改完善提供了很好时机，可以先对各方面比较一致的内容作出规定，以规范死刑复核工作。多数部门和法律专家提出，应当对死刑复核程序进行规范。法院是审判机关，死刑复核程序本质上属于审判程序，要保证最低限度的程序正义，死刑复核程序不应当成为封闭的、内部运行的、类似行政审批的程序。只有程序公开、透明才能保证判决的公正。应当对死刑复核程序是否应当讯问被告人，听取辩护人的意见，死刑复核后作出什么决定，对不核准死刑的案件应当如何处理，检察机关如何对死刑复核程序进行监督等基本问题作出明确规定。

　　修改后的刑事诉讼法对这些基本问题作出了明确规定。

　　1.最高人民法院复核死刑案件应当讯问被告人。修改后的刑事诉讼法第二百四十条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”“在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。”

　　死刑复核案件事关人的生命。根据本条要求，死刑复核办案人员必须对被告人进行讯问，保证被告人有向法官充分阐述辩解意见的机会，这对于保证案件质量和保障被告人的合法权利具有积极意义。至于讯问形式，法律没有作出强制要求，可由办案人员根据案件具体情况确定采用何种方式讯问被告人。实践中最高人民法院对绝大多数死刑被告人都与本人见面，当面讯问。对于死刑案件一审、二审被告人都没有提出上诉的，或者被告人和辩护律师对于案件事实和证据无异议的，只是对适用法律有意见的，有的采用当面讯问或者远程视频讯问等方式进行。之所以规定应当讯问被告人，主要考虑到在死刑复核程序中，被告人面临可能被剥夺生命的境况，他知晓案情，也最为关心死刑复核结果，由办案人员亲自听取被告人对案情的供述，听取他对一审、二审判决认定事实、适用法律以及是否存在违反法定程序审理案件情况的意见，对于准确查明案情，判断原判决是否事实清楚、证据确实充分，保证死刑复核案件质量，有非常重要的作用。

　　2.辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。律师们反映，目前在死刑复核程序中，办案法官能当面听取辩护律师意见的微乎其微，律师的辩护意见大多只能通过信访接待渠道把材料递到接待人员手中。为充分保证被告人辩护权的行使，建议在法律中明确规定：“最高人民法院死刑复核应当听取辩护律师的意见”。

　　在草案研究过程中，有的法院的同志认为，律师是在普通审判程序中与法院发生工作关系的，而死刑复核程序是一种特殊程序，辩护人的辩护权在一、二审时已经行使完毕，不应该再参与死刑复核程序。应当尽量考虑如何能使律师在侦查、审查起诉和审判阶段充分发挥作用，把案件基础打好。死刑复核离案件发生的时空距离都已经很远，律师的参与实际上也无助于弄清案件事实，还容易形成法官和律师的单方面接触。但不少同志认为，律师应该参与死刑复核程序，他们可以从实体和程序方面对案件提出意见，对于法官兼听则明非常重要，这符合死刑核准权收回的目的。被告人在从侦查到死刑复核的整个刑事诉讼的过程中都享有辩护权，律师理应以辩护人的身份参与死刑复核程序，维护被告人的权利。

　　最高人民法院担心，目前在死刑复核阶段，被告人委托辩护人的比例尚很低。如规定“应当听取辩护人的意见”，意味着对所有死刑复核案件，均需告知被告人有权委托辩护人;被告人未委托的，法院需为其指定辩护人。这无疑将大大增加死刑复核工作量，影响复核效率。在当前条件下，是否可行，需予慎重考虑。而规定为“辩护人提出意见的，应当听取”，一方面充分考虑了当前的复核工作实际，另一方面也尽可能地保障了被告人的诉讼权利，更为可取。

　　根据修改后的刑事诉讼法第二百四十条的规定，辩护律师在死刑复核期间向办理死刑复核案件的人员提出要求，要求听取自己对案件事实、证据、审判程序以及是否应当判处死刑、核准死刑等的意见，办案人员都应当听取。

　　3.明确最高人民法院不核准死刑的案件如何处理。修改后的刑事诉讼法第二百三十九条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判。”

　　(1)最高人民法院复核死刑案件只能作出核准或者不核准的裁定。最高人民法院复核死刑案件，对于原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，应当作出核准死刑的裁定;对于事实不清、证据不足，或者原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑，或者原审人民法院违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的案件，应当作出不核准死刑的裁定。最高人民法院核准或者不予核准死刑的，应当说明理由。

　　(2)最高人民法院不核准死刑的案件，可以发回重新审判或者予以改判。最高人民法院对于不核准死刑的案件，可以根据案件具体情形发回第二审人民法院或者第一审人民法院重新审判，也可以改判。“改判”是指最高人民法院认为原判事实清楚、证据确实、充分，但是依法不应当判处死刑的，可以直接改判，对于原判认定的某一事实或者引用的法律条款等不完全准确、规范的，最高人民法院也可以不发回重新审判，直接在查清事实的基础上改判。

　　草案原来规定，最高人民法院核准死刑案件，应当作出核准或者不核准的裁定，对不核准死刑的，应当予以改判。这主要是在全国征求意见过程中，许多地方法院的同志提出，现在法院大多人手紧张，案多人少，死刑案件还要承受来自方方面面的压力。建议最高人民法院对定性不准、量刑不当的案件，特别是适用法律错误的案件，应当直接改判，没有必要再发回去审一遍。还有的认为，最高人民法院即便对事实存在问题的案件也可以调查取证，提审和改判，尽量不要轻易发回重审，这有利于节约审判资源，提高办案效率。一些法律专家甚至认为，最高人民法院如果不能改判，就只能防止错杀，不能防止错判，比如对证据不足案件中的被告人可以改判无罪，但发回重审就可能判处死缓、无期徒刑等。

　　有的意见认为，草案规定对所有不核准死刑的案件都由最高法院予以改判，不妥。理由是，死刑案件人命关天，十分敏感，尤其是被害人家属要求判处死刑的呼声强烈。目前一些死刑案件材料和证据基础工作很不扎实，依据刑事诉讼法的证据要求难以定案，由最高人民法院去调查取证查清案件事实和证据难以做到。在这种情况下，如果不准发回重审，将会有大量的案件堆积在最高人民法院，造成不核准死刑也难以改判的尴尬局面。尤其是不核准死刑的案件，如果最高人民法院直接改判，将会把全社会关注的焦点引向最高人民法院，将矛盾引向北京，引起到北京上访增多，不利于社会稳定，也不利于将矛盾尽量在基层解决。建议对不核准死刑的案件除了改判以外，增加可以发回重审的规定。修改后的刑事诉讼法采纳了这条意见。

　　4.最高人民检察院对死刑复核进行法律监督。对最高人民检察院要否参与、如何参与死刑复核程序，在草案研究讨论过程中提出过不同意见。

　　最高人民检察院提出，死刑复核程序应当有检察院参加，目前通过行政审批式的程序核准死刑是不合适的，检察机关参加死刑复核程序并不影响最高人民法院行使死刑核准权。最高人民检察院在死刑复核程序中履行法律监督的职责，其地位与一审程序中的公诉人不同，并不一定追求对被告人判处死刑。检察机关应当参与死刑复核程序，控辩双方参与是现代司法理念的要求，最高人民检察院在该程序中可以对不同意下级法院的死刑判决提出意见或者反驳被告人和辩护人要求不判处死刑的意见。在事实存在重大争议，发现新证据和被害人众多的案件中检察机关的参与更为必要。

　　有的意见认为，最高人民检察院对死刑复核只能有限介入。死刑复核程序不同于一审、二审审判程序，是审判程序结束后的一种特殊复核程序。最高人民检察院只有在两种情况下应该介入死刑复核程序，向最高人民法院提出意见，一是二审法院对不该杀的人判处了死刑，二是最高人民法院对应该杀的人准备不核准死刑。

　　还有的意见认为，检察机关不应该参与死刑复核程序。认为检察机关是在普通审判程序中和法院发生工作关系，而死刑复核程序是法院的内部审批程序，本身就是一种监督，检察机关没有必要再参加。而且一、二审法院判处被告人死刑，检察机关的追诉目的已经实现，且其公诉权已通过被告人被判死刑行使到了极致，其再参加死刑复核程序，势必又形成控辩双方的对抗，实际上等于三审。如果检察机关不同意被告人被判处死刑，可通过抗诉提起再审，也无需通过核准程序表达意见,且这种情况很罕见。目前司法实践中检察机关没有参与法院的死刑复核程序。

　　考虑到死刑复核程序作为刑事诉讼程序之一，应当受到最高人检察院的监督。监督的主要目的是为了保证死刑复核案件的质量，切实体现少杀、慎杀的死刑政策。根据修改后的刑事诉讼法第二百四十条第二款的规定，最高人民检察院对死刑复核监督体现在两方面：一是在死刑复核程序中最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。二是最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。最高人民法院作出核准死刑或者不核准死刑的裁定之后，都要通报最高人民检察院。

　　(六)完善审判监督程序

　　现行刑事诉讼法规定了启动再审程序的四项理由，但普遍反映实践中难以把握，执行中存在一些问题：

　　一是刑事诉讼法规定启动再审的条件过于宽泛。法官们反映，现行刑事诉讼法第二百零四条第二项规定，据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的，人民法院应当重新审判。但不同的法官对于同一个案件，由于其法律知识、政策水平、价值观念、社会阅历、经验，甚至看问题的角度不同，对于同样的证据及其所反映的事实，认识往往也会有差异，甚至大相径庭。有的认为证据确实充分了，有的认为不够确实充分，有的认为证据之间已形成锁链，有的认为证据之间还有矛盾。对于当事人来说，更是如此。按照上述规定，就有可能无休止地对一个案件的判决产生怀疑，引起不断申诉和再审，使法院的判决处于随时可以被推翻的境地。法律既已设立二审终审制度，就已经考虑了上级法院对下级法院的监督和纠正下级法院错误的问题。再审只能是针对非常特殊的情况，否则不仅使二审终审制度落空，还会动摇司法判决在人们心目中的权威。

　　二是再审因没有时间和次数的限制而使案件“终审不终”。一个案件过去的时间越长，回过头去调查核实证据就越困难，有的根本就找不到当时的证人，或失去核对证据的条件和环境，不受时间和次数限制提起再审，必然使审判越来越困难。最高人民法院虽然规定再审应当在两年内提出，但实际上没有执行。建议在立法上考虑再审应当在一定时期内提出，或者时间上不限制，但规定再审只能适用一次，成为真正的终审。对于以后确实提出确凿证据证明原审被告人无罪的，可以保留一项特殊的启动程序，进行纠正。

　　三是司法机关通过审判监督程序办理再审案件程序启动很困难。不少地方和社会公众反映，有些案件当事人认为判决有错误向法院申诉多年，但案件石沉大海，无人理睬，导致上访不断。检察机关反映，法院目前再审程序启动的方式之一是被害人到检察院反映和检察院发现判决确有错误向法院提起抗诉。但实践中检察院对启动审判监督程序非常慎重，主要原因之一，是这类案件往往争议较大。法律对“确有错误”界定比较模糊，而判决又不是特定的，有的当事人认为有错误，而法院、检察院认为没有错误;有的法院认为没有错误，而检察院、当事人认为有错误;甚至发生过法院认为确有错误，而检察院、当事人均认为没有错误的情况。

　　修改后的刑事诉讼法对审判监督制度作了如下完善：

　　1.进一步细化、补充申诉案件决定再审的条件，增加可操作性。修改后的刑事诉讼法第二百四十二条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的;(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;(三)原判决、裁定适用法律确有错误的;(四)违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的;(五)审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”

　　修改后的刑事诉讼法在现行法律关于再审条件的基础上进一步细化，增加可操作性：

　　(1)法院反映，有些新的证据虽然证明原审判决认定的事实中有的有错误，但是有的事实在整个案件中对被告人定罪量刑没有影响，一律再审没有实际意义，反而浪费宝贵的司法资源。建议只对原判决认定的对定罪量刑有影响的事实确有错误的，启动再审程序。因此，在第一项“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误”的规定中，增加了“可能影响定罪量刑的”限制。

　　(2)本次刑事诉讼法修改非法证据排除规则是一大亮点。对于法律明确规定应当予以排除的证据不予排除，反而作为定罪量刑的依据显然是错误的。因此，在第二项中增加规定，“依法应当予以排除”的证据而没有排除作为应当启动再审程序法定事由之一，主要是与修改后的刑事诉讼法第五十四条排除非法证据的规定相衔接。如果已经发生法律效力的判决、裁定的案件在审判过程中有违反本法第五十四条规定的情形，依法应当予以排除的证据没有排除，而据以定罪量刑，就构成本项规定的条件，应当启动审判监督程序。这体现了尊重和保障人权的原则，体现了对被告人合法权益的保护。

　　(3)在第四项中新增“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”作为应当启动再审程序的情形之一，更加强调了从程序上保证公正审判的重要性。所谓“违反法律规定的诉讼程序”，是指已经发生法律效力的判决、裁定在审判过程违中反了本法有关公开审判的规定、违反了回避制度、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利、审判组织的组成不合法以及其他违反法律规定的诉讼程序的情形，“可能影响公正审判的”是指由于存在违反法律规定的诉讼程序的行为，可能影响对案件事实的认定，影响对被告人的定罪量刑。“可能影响公正审判的”是对“违反法律规定的诉讼程序”这一条件的进一步限制，两个条件必须同时具备才能对案件进行重新审理，如果已经发生法律效力的判决、裁定存在违反法律规定的诉讼程序的情形，但是不致影响案件公正审判的，就没有必要启动审判监督程序。

　　2.明确指令再审的，原则上由原审人民法院以外的下级法院审理。现行刑事诉讼法规定，在审判监督程序中上级人民法院可以指令下级人民法院再审，但是对于是指令原审人民法院再审还是指令其他人民法院再审没有作出明确规定。司法实践中采用比较多的是指令原审人民法院再审。调研中普遍反映，这一做法在实践中遇到的问题是：原审法院通常很难、也很不愿改变自己的判决，原因多种多样：受法官错案追究责任制以及由此带来的对升职、奖金产生的影响，以及受上下级关系、人情关系等的左右，不愿改变原审法院判决;有的原审人民法院在原判决、裁定作出过程中对案件情况、证据采信、法律适用等问题已作了充分讨论，有的还经过审判委员会讨论，形成了比较固定的看法和认识，由其再审难以改变原有的认识、纠正错误;也有部分被指令再审的案件，原来的判决、裁定之所以出现错误，之所以被发回重审，是由于原审人民法院审判人员有枉法裁判等行为或者受当地有关部门、领导个人干涉，如果指令原审人民法院重新审理，仍然可能影响对案件的公正审理等。

　　为了解决司法实践中的问题，保证再审案件得以公正审理，保证案件质量，本次修改刑事诉讼法增加了规定，明确原则上应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理，同时，考虑有的案件因特殊情况，由原审法院再审可以取得更好的社会效果和法律效果，因此作了例外规定：由原审人民法院审理更为适宜的，也可以指令原审人民法院审理。但对于指定由原审人民法院再审，上级人民法院应当根据再审案件的具体情况严格掌握。

　　为了改变目前普遍由原审法院再审的状况，修改后的刑事诉讼法第二百四十四条规定：“上级人民法院指令下级人民法院再审的，应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理;由原审人民法院审理更为适宜的，也可以指令原审人民法院审理。”第二百四十五条规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行”。上述法律规定明确，指令再审原则上“应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理”，只有“由原审人民法院审理更为适宜的”，才“可以指令原审人民法院审理”。为防止原审法院先入为主，切实有效地纠正错误，保证案件重新审判时正确认定案件事实和适用法律，法律明确规定，即便再审由原审人民法院审理的，也应当另行组成合议庭。

　　3.规定开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出庭。目前司法实践中，人民法院依法启动再审程序开庭审理的案件，人民检察院有时不派人出庭参加庭审，这不符合程序公正的基本要求，不利于人民法院查清案件事实和作出公正裁判，也不利于检察机关行使监督权。为了解决再审案件审理中检察人员不出庭的问题，更好地体现检察机关支持公诉、法律监督的职能作用，保证案件审判质量，修改后的刑事诉讼法第二百四十五条第二款规定：“人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。”

　　4.对再审案件强制措施的决定主体作出规定。对于再审案件中未被羁押或者已经释放的被告人，如果需要采取强制措施应当如何决定处理，1979年和现行刑事诉讼法没有明确规定。实践中对于这种情况各地司法机关认识不一致，做法也不相同，容易造成互相推诿、甚至放任被告人不管等情况，导致被告人不能及时到案，影响案件审理。为了解决这一问题，本次修改刑事诉讼法明确规定，区别再审案件的情况处理，人民法院决定再审的，由人民法院决定对被告人采取强制措施，人民检察院提出抗诉再审的，由人民检察院决定。这样规定是考虑到提起再审的司法机关对提起的理由、被告人的人身危险性等情况更加了解，有利于及时、正确采取强制措施，保证案件审理顺利进行，同时也有利于采取合理的强制措施，保障被告人的合法权益。此外，为保证再审活动的正常进行，对于有必要对被告人采取强制措施的案件，对强制措施的决定主体也作了明确规定。

　　修改后的刑事诉讼法第二百四十六条第一款规定：“人民法院决定再审的案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民法院依法决定;人民检察院提出抗诉的再审案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民检察院依法决定。”

　　5.从保障人权、及时纠错的角度出发，规定对于有证据证明被告人明显无罪的案件，可以中止原判决的执行。现行刑事诉讼法规定，再审期间不停止原判决、裁定的执行。最高人民法院提出，从近些年已经纠正的一些冤假错案看，有一些已经有证据证明原审被告人明显无罪的特殊案件，如类似佘祥林、赵作海案件等，如果在再审程序作出无罪判决前仍让被错误判决的人继续执行原判刑罚，这显然不利于保障人权，并人为加大国家赔偿的负担，而且造成很不好的社会影响。建议规定在此情况下，法院有权决定先停止原判决的执行，立法机关采纳了这一意见。修改后的刑事诉讼法第二百四十六条第二款规定：“人民法院按照审判监督程序审判的案件，可以决定中止原判决、裁定的执行。”
 

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　　                    九、关于延长办案期限问题
 

　　公检法机关普遍反映，刑事诉讼法规定的办案期限在实践中不够用，建议普遍延长。

　　(一)关于是否延长侦查羁押期限问题

　　公安机关普遍反映，超期羁押问题经过近年来几部门的联合整治，目前只有个别地方尚存极少的超期羁押现象。总结超期羁押存在的原因，虽然有一些办案机关和办案人员法制观念不强，执法意识淡薄，在执法上重实体，轻程序，认为只要案件没办错，超期无关紧要，反正可以折抵刑期等主观上的原因，但是也有客观上的其他因素：一是目前公安机关自身办案条件落后，案件数量又多，每个刑警手中都有好几个案子。公安机关还经常要承担政府指派的各种任务，难以在有限的时间内结案。二是对少数案件公检法三机关在事实、证据上认识不一致，造成反复退补侦查，导致超期羁押。三是一些案件涉及团伙作案、异地作案，点多、线长，取证难，案情复杂，有时团伙部分成员还在逃，造成超期羁押。四是一些疑难案件需要向上级请示，由上级机关进行协调，但往往要长时间等待答复。五是有时有几个不同鉴定结论，互相扯皮，要花费很长时间确定一个有效的鉴定结论。六是有少数影响很大的案件，尤其是命案，到期查不清楚也不敢放人，否则群众会有意见，甚至引起群体性事件，影响安定局面。

　　立法机关经过反复研究认为：鉴于刑事诉讼法关于侦查羁押期限的规定对重大犯罪集团案件，流窜作案、犯罪面广取证困难，交通十分不便等重大复杂案件和可能判处十年以上重刑的犯罪案件等情况下的期限延长已经给予了充分的考虑，可以满足侦查机关办案需要。因而，对侦查羁押期限没有进一步延长。

　　(二)关于延长一审、二审案件的审理期限问题

　　根据现行刑事诉讼法的规定，公诉案件应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。适用简易程序的案件应当在受理后二十日以内审结。刑事诉讼法规定的审判期限已越来越不适应实践需要，法院普遍反映，刑事诉讼法规定的一审、二审办案期限不够用，主要原因是：第一，案件数量多，办案人员数量少。在司法实践中，一个审判员不是审完一个案件再接手另一个案件，而是手里同时有几个案件，在案件量较多的法院，一个审判人员往往需要同时审理数件甚至十几件案件，现行法律规定的一个半月的审限在整体上难以满足刑事审判工作的需要，造成很多案件不能按时审结。第二，有些案件非常复杂，尤其是经济犯罪、涉黑涉恶团伙犯罪，案卷数量庞大，涉案人员众多，对于这样的案件，仅是阅卷，搞清案情来龙去脉就需要很长时间。而疑难、复杂、重大案件仅阅卷就需要几个月，时间又不够用，不得不超审限。现行刑事诉讼法对普通程序规定的审判期限都是一样的，但案件的复杂程度相差很大，有的十几天可以办完，有的要几个月甚至更长时间。第三，根据现行刑事诉讼法的设计，法官开庭前不阅卷，需经过庭审，对案件的事实、证据作出判断与认定，但在实践中，由于证人、鉴定人等不出庭，庭审无法发挥应有的功能，而且目前法官基本上不具备经过当庭审理即对案件事实证据作出正确判断的能力。法官要查明案件客观真实，主要依赖庭审后阅卷、调查、核实，这就需要庭后花时间。另外，案件在进入审理阶段以后有的需要作各种专门性的鉴定，如DNA鉴定、毒品含量鉴定、伤情鉴定等，往往关系案件能否准确定罪、适当量刑，均需委托鉴定机构进行，平均用时都在一个月以上。另外，在审判环节，被告人提出新的立功线索的现象普遍存在，需要公安、检察机关进行调查、核实，往往占用很长时间，对于鉴定和立功核实时间，法院无法掌控，这些都成为审限超期的重要原因。第四，错案追究制度导致法官对一些存在争议的案件不敢下决心，希望请示上级法院;一些为社会关注的大案要案，在宣判前也需要向上级法院请示汇报;一些案件遇到人大监督、政法委协调，时间往往拖得很长。因此，建议延长案件的审理期限。可以对绝大部分事实清楚、案情不复杂的案件规定一个合理审限期限;对疑难、复杂、重大案件，适当延长审理时间。

　　修改后的刑事诉讼法对办案期限作了如下修改：

　　其中第二百零二条规定：“人民法院审理公诉案件，应当在受理后二个月以内宣判，至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十六条规定情形之一的，经上一级人民法院批准，可以延长三个月;因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。”“人民法院改变管辖的案件，从改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限。”“人民检察院补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审理期限。”第二百三十二条规定：“第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在二个月以内审结。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以延长二个月;因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。”“最高人民法院受理上诉、抗诉案件的审理期限，由最高人民法院决定。”

　　修改后的刑事诉讼法对一审、二审审限作了大幅度延长：其一是对普通刑事案件的第一审审理期限延长了一倍，由现行的一个半月延长到三个月。如果具有下列三种情形之一的，经上一级人民法院批准可以再延长三个月：一是可能判处死刑的案件。死刑案件涉及对公民生命权的剥夺，仓促决定会造成难以挽回的错误;且死刑案件往往较为复杂，证据要求高;尤其是对于有被害人的死刑案件，考虑到办案的效果，司法机关常常还要做双方当事人及其家属的工作，工作难度大，耗时长。这样规定有利于防止冤假错案、保证审判公正，也体现了对死刑判决慎重决定的态度;二是附带民事诉讼案件。这类案件不仅涉及刑事责任，还涉及赔偿范围的确定、财产保全措施，尤其是对此类案件的调解往往占用大量时间;三是有本法第一百五十六条规定情形之一的案件。包括：(一)交通十分不便的边远地区的重大复杂案件;(二)重大的犯罪集团案件;(三)流窜作案的重大复杂案件;(四)犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。对于具有上述三种情形之一的，经上一级法院批准，可以再延长三个月，加起来就是六个月。其二是对第二审的审限由现行的一个半月延长到二个月。如果是可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长二个月，合起来就是四个月。其三是如果在法律规定的一审、二审期限内不能办结，“因特殊情况还需延长的，报请最高人民法院批准。”所谓“因特殊情况”，是指案情特别重大、复杂或者涉及国家安全、重大利益需格外慎重等情况，对于这类案件，法律并未对最高人民法院批准延长的期限作出规定，主要是考虑这种案件的数量极少，实践中的情况比较复杂，由最高人民法院依案件具体情况处理更为有利。其四是对最高法院办理案件没有规定期限。考虑最高人民法院受理的上诉、抗诉案件，都是重大复杂的案件，一般都是由高级人民法院一审的在本辖区内有重大影响的刑事案件，为慎重、公正审理，通常需要较长的审理期限，因此法律未作强制性规定，而由最高人民法院决定。

　　应当指出的是，刑事诉讼法对一审、二审期限作大幅度延长，并不意味着办案人员摆脱了过去为审限所困的压力和烦恼，可以慢条斯理地办案，将所有符合期限延长条件的案件都要把期限用足、用尽再说。人民法院更要不断改进工作，提高办案质量和办案效率，不是一遇有可以延长审限情形的案件，都需要延长审理期限，而应当实事求是地尽可能缩短办案期限。对于被告人被羁押的上诉、抗诉案件，如果在法律规定的期限内仍不能办结的，应当变更强制措施，对被告人采取取保候审或者监视居住。取保候审或者监视居住的期限不计入法律规定的办案期限，但是不能中断对案件的审理。对于被告人没有被羁押的上诉、抗诉案件，不受法律规定的办案期限的限制。

　　(三)增加二审案件人民检察院的阅卷时间

　　法院提出，根据现行刑事诉讼法规定，二审案件开庭审理已经逐步推开，死刑二审案件已经全部实行开庭审理。同级人民检察院为出席二审庭审，庭前阅卷审查工作量剧增。但现行刑事诉讼法法律没有规定检察机关在二审期间的阅卷时间，上级检察院无法熟悉案情，出庭只是走形式，不能发挥实质作用。不少地方的检察机关由于人手不足等原因，阅卷速度慢、周期长，影响和制约了二审审理工作的正常开展。律师们提出，由于刑事诉讼法没有规定检察机关在二审的阅卷期限，实践中执行比较乱。一般是检察机关将案卷取走，阅卷时间过长，有的检察院把案卷拿走几十天，有的几乎占用了审限的时间，而法院经常不将检察机关的阅卷时间计算在审限之内，造成诉讼时间的过度拖长。检察机关提出，案件到了二审阶段，同级人民检察院对于案情、被告人上诉的理由或其辩护人为法庭提供的新的证据等情况不了解。有的案件比较复杂，如多个被告人的案子，证据繁多，案卷材料很多，实践中检察机关的阅卷时间不够，有的连卷都阅不完，出庭支持公诉既不严肃，也显得非常草率，不利于对案件的公正审判。此次修改刑事诉讼法，考虑到司法实践中的具体情况，在法律中对人民检察院阅卷期限适当延长，有利于人民检察院充分了解案件情况、有准备地出庭支持公诉，保证案件质量。各方普遍认为，有必要在立法上对二审检察机关的阅卷时间予以明确，并明确其与审理期限的关系。

　　修改后的刑事诉讼法第二百二十四条规定：“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭。第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在一个月以内查阅完毕。人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。”

　　本条修改明确规定了检察机关对即将出庭的二审案件有一个月的阅卷时间。不仅可以保证检察机关有比较足够的时间阅卷，熟悉案情，同时，还明确检察机关的阅卷时间不计入审理期限，也厘清了检察机关阅卷时间与法院审理期限的关系。
 

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　　                    十、刑事附带民事诉讼
 

　　刑事附带民事诉讼制度有利于使被害人因犯罪行为而遭受损害的民事权利得到及时补救，尽快恢复正常的生产和生活。在公诉案件中侦查机关收集的犯罪证据，一般即可作为民事赔偿依据，不需要被害人再单独收集证据，且附带民事诉讼不收诉讼费，审理周期较短，减少了当事人的讼累，节省了司法资源。由于现行刑事诉讼法的有关规定比较原则，实践中也出现一些问题。

　　普遍认为，当前附带民事诉讼中存在赔偿范围不明确，赔偿标准不一，赔偿判决难以得到执行、申诉上访突出等问题，已严重影响社会矛盾化解，影响宽严相济刑事政策贯彻，损害了法律的权威和司法的统一，应当对附带民事诉讼制度进行修改完善。

　　在研究过程中，对于附带民事诉讼的受案范围应当扩大还是缩小成为一个热烈讨论的问题。一种意见认为，对附带民事诉讼的赔偿范围应当进一步缩小。现行刑事诉讼法将“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失”作为赔偿范围。在实际执行中，这既包括侵害人身犯罪引起的物质损失，如杀人、伤害、强奸、抢劫等犯罪造成人员伤亡、身体损伤所需的丧葬、治疗、误工等费用的赔偿，也包括非侵害人身犯罪引起的物质损失，如盗窃、抢劫、诈骗、贪污、侵占、挪用、假冒伪劣商品、侵犯知识产权等各种犯罪引起的物质损失的赔偿。由于受案范围广，工作量大，法院不堪重负，常常因为处理民事问题，延缓刑事部分的审理，造成许多附带民事诉讼的刑事案件超审限。针对这种情况，2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”由于最高人民法院司法解释规定的受案范围和刑事诉讼法的规定有差异，目前实践中执行比较混乱。有的法院只受理因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失提起的附带民事诉讼，但有的法院对于因非侵犯人身的财产性犯罪造成的物质损失提起的附带民事诉讼，也予以受理。由于执行不统一，造成有的当事人难以理解，影响法律权威。建议修改刑事诉讼法时将受案范围限定于“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失”，主要理由是：

　　第一，根据现行刑法第三十六条的规定，由于犯罪行为使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。实践中，附带民事诉讼与一般民事诉讼不同，特别是被告人多数被判徒刑，缺乏偿付能力，不顾被告人的实际偿付能力判决被告人赔偿全部损失，实际上无法执行，被害人得不到补偿，造成判赔数额虚高，空判现象严重。在我国，判决得不到执行就会引发申诉、上访，影响社会和谐稳定。实践中一些法院根据被告人的实际偿付能力判决的案件都较按照损失全额判决赔偿的案件执行情况要好。

　　第二，现行刑事诉讼法将附带民事诉讼的赔偿范围限定在“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失”，而根据民事诉讼的法律规定，对民事侵权行为，除赔偿物质损失外，还可判令被告人承担精神损害赔偿责任。立法对附带民事诉讼与单纯民事诉讼的赔偿责任作出不同规定，是与这两类不同诉讼的性质和我国法文化传统相适应的。单纯民事案件，责令被告人作出相应赔偿，是对被害人进行抚慰、救济的唯一手段，故有理由要求被告人承担相应更重的经济赔偿责任;由于无需承担刑事责任，被告人往往也有意愿、有能力作出相应赔偿。而附带民事诉讼则不同，被告人不仅要在民事方面承担赔偿责任，还要承担相应的刑事责任，判决被告人承担刑事责任，乃是对被害人抚慰、救济的主要方式。以故意杀人案为例，如已判决被告人死刑，已让其“以命抵命”，显然不应再要求其作出与单纯民事案件相同的精神赔偿，否则，势必存在双重处罚的问题。

　　第三，刑法对犯罪分子违法所得的一切财物，已经规定了“追缴”、“退赔”、“返还”的措施，没有必要再规定民事赔偿程序，以避免制度的重复设置。如果无法追缴或被告人没有财产可赔，即使适用附带民事程序也无济于事，如果以后发现犯罪人有可供执行的财产，被害人可以单独提起民事诉讼。

　　但另一种意见认为，既然是附带民事诉讼，就应当按照侵权人赔偿一切损失的民事法律的基本原则对被害人进行民事赔偿。如果将刑法规定的“应根据情况判处赔偿经济损失”中的“情况”理解为“被告人的实际偿付能力”，过于片面，不应当迁就被告人的个人情况，将判决和执行混为一谈，以执定判。除赔偿物质损失外，附带民事诉讼还应当包含对犯罪被害人的精神赔偿。主要理由：一是单纯的民事案件可以对精神损害进行赔偿，而刑事附带民事纠纷却不能，显然不平衡。国家对犯罪人的刑事制裁无法替代对被害人造成精神损害的赔偿。因此，不能因刑事制裁抵消犯罪人应承担的民事赔偿责任。二是现行刑事诉讼法及相关司法解释将附带民事诉讼的赔偿范围严格限制为物质损失，把精神赔偿排除在外，没有体现近年来我国立法和司法的进步。事实上，我国民法通则以及相关司法解释都肯定了精神损害赔偿。三是公民因一般民事侵权、违法行为遭受精神损害时尚且可以获得赔偿，而因犯罪行为遭受精神损害时却不能获得赔偿，这样既不利于保护被害人的合法权益，也不利于维护法制的统一。四是在一些法治比较健全的国家有相对完善的社会保障和救助制度，对被害人国家救助工作开展早、力度大，国家或者社会设立有被害人救助基金，被害人因犯罪遭受的损失一般能够得到补偿，无需寄望于被告人作出赔偿。而在我国，在国家对犯罪被害人救助还很薄弱的情况下，附带民事诉讼就成为被害人获取民事赔偿的唯一途径。如果将附带民事诉讼的赔偿范围限制得很窄，将不利于化解社会矛盾，无助于案结事了。实践中有不少法院已经在附带民事诉讼中对强迫卖淫、强奸、盗窃侮辱尸体等犯罪的被害人提出的精神损害赔偿作出判决，对化解社会矛盾起到了很好的作用。建议修改刑事诉讼法时扩大附带民事诉讼的赔偿范围。

　　考虑附带民事诉讼赔偿问题比较复杂，各方的观点很不一致，短期内也难以达成共识，修改后的刑事诉讼法对现行附带民事诉讼的赔偿范围没有作修改。实践中司法机关可以就此问题继续进行探索。为使这一制度在维护社会稳定和谐中更好发挥作用，在总结司法实践经验的基础上，对附带民事诉讼作了以下几方面的修改完善：

　　(一)扩大了有权提起附带民事诉讼的主体范围

　　现行刑事诉讼法对于提起附带民事诉讼的主体仅限于“被告人”，范围过窄。根据司法实践，本条对有权提起附带民事诉讼的主体范围扩大到被害人的法定代理人、近亲属，更有利于保护犯罪被害人的合法权益。

　　修改后的刑事诉讼法第九十九条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”

　　(二)扩大有权申请采取保全措施的主体范围

　　修改后的刑事诉讼法第一百条规定：“人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。”

　　财产保全是指人民法院为了保证将来有关发生法律效力的民事判决能够得到全部执行，而对民事被告的财产或争执的标的物采取的强制措施。刑事附带民事诉讼案件的特殊之处，在于犯罪案件要经过侦查、审查起诉和审判等诉讼阶段，需要漫长时间。如果不赋予民事诉讼的原告人(一般是犯罪的被害人)或者检察机关在侦查、审查起诉阶段的申请财产保全措施的权利，很有可能出现民事被告人(一般是刑事被告人)的财产被转移的情况，从而导致被害人的权益不能得到很好的保护。因此，本条除明确规定人民法院在必要时可以自行决定采取财产保全措施外，还赋予附带民事诉讼的原告人和人民检察院向法院申请采取财产保全措施的权利。

　　(三)法院对附带民事诉讼，可以调解或者作出判决、裁定

　　修改后的刑事诉讼法第一百零一条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”

　　对附带民事诉讼程序作上述完善，有利于更有效地化解社会矛盾纠纷，保证被害人及时得到赔偿。
 

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　　                    十一、未成年人刑事案件诉讼程序
 

　　现行刑事诉讼法没有对未成年人刑事案件设置专门的诉讼程序,有关程序规定主要散见于刑事诉讼法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法以及相关的司法解释或部门规定中。近年来,各地司法机关在办理未成年人刑事案件中对符合青少年身心特点、有益于教育挽救失足未成年人办案方式进行了积极探索,积累了丰富经验，取得了很好的效果。这次刑事诉讼法修改，立法机关将司法机关成功的经验上升为法律，形成了具有中国特色的未成年人司法制度。

　　与现行刑事诉讼法相比,修改后的刑事诉讼法在第五编特别程序中设置了未成年人刑事案件诉讼程序专章,共11个条文, 使未成年人刑事案件诉讼程序在立法体例上相对独立,在内容上丰富、完善了未成年人刑事司法制度。

　　刑事诉讼法对未成年人刑事审判诉讼程序主要作了以下几方面内容规定：

　　(一)明确办理未成年人刑事案件的方针、原则

　　修改后的刑事诉讼法第二百六十六条规定：“对犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”“人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助，并由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员承办。”

　　对犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针,坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则，尽管之前相关法律已经对该方针、原则作出了规定,但首次在刑事诉讼法中明确规定, 仍具有重大意义。对办理未成年人刑事案件确定这个方针、原则,是由未成年人案件的特殊性决定的。未成年人犯罪的动机相对简单,犯罪行为带有很大的盲目性和随意性,很多是由于意志薄弱或者是情感冲动造成的,主观恶性不深,再加之未成年人智力、身心发育尚未成熟,对外界事物的重新认识和对内心世界的自我评价具有较大的可塑性。因此，对他们实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，更有助于他们回归社会，取得更好的效果。

　　未成年人刑事案件的办案人员应当熟悉未成年人的特点、善于做未成年人的教育工作,要具备一定的专业化水准，这不仅是贯彻好对犯罪的未成年人实行“教育、感化与挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则对办案人员的基本素质要求,而且这一要求与联合国司法准则是一致的。《联合国少年司法最低限度标准规则》第22条规定:“应利用专业教育、在职培训、进修课程以及其他各种适宜的授课方式,使所有处理少年案件的人员具备并保持必要的专业能力。”

　　(二)明确规定对未成年犯罪嫌疑人、被告人实行强制辩护

　　由于年龄、智力发育程度的限制和法律知识的欠缺,很多未成年犯罪嫌疑人、被告人不知道如何行使诉讼权利。有辩护人的参与,能为其及时提供需要的法律帮助,有效保护其合法权益。

　　修改后的刑事诉讼法第二百六十七条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

　　与现行刑事诉讼法相比,修改后的刑事诉讼法将法律援助从审判阶段向前延伸至侦查阶段,将提供法律援助的义务机关从法院扩大到公安机关、人民检察院。根据本条规定,只要未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的,公安机关、人民检察院和人民法院就应当通知法律援助机构指派律师为其辩护。

　　(三)明确办理未成年人刑事案件要进行社会调查

　　最高人民法院提出，在侦查、起诉、庭审和执行阶段对未成年人犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、教育改造条件进行调查了解，形成书面报告，有利于采取适合未成年人身心发展特点的讯问、审理、执行方式，能够更全面保障未成年犯罪嫌疑人和被告人合法权益。社会调查是许多国家办理未成年人刑事案件的惯例,是未成年人刑事诉讼程序贯彻刑罚个别化和全面调查原则的具体表现。进行社会调查不仅可以有针对性地对违法犯罪的未成年人进行教育挽救,还可以促使其认罪悔改。社会调查报告还是侦查机关对涉罪未成年人采取取保候审,检察机关决定逮捕、起诉,法院定罪量刑以及刑罚执行和社区矫正的考量依据。

　　社会调查制度在一些关于未成年人的国际公约中普遍得到确立。《联合国少年司法最低限度标准规则》(也称《北京规则》)第16条规定，“所有案件除涉及轻微违法行为的案件外，在主管当局作出判决之前，应对少年生活的背景和环境或犯罪的条件进行适当的调查，以便主管当局对案件作出明智的审判。”

　　最高人民法院提出，近些年一些地方的人民法院对未成年人司法制度进行了有益的探索，目前大多数法院在审判未成年人案件时，均开展社会调查，对于未成年人的成长情况、犯罪原因等状况进行了解，这些目前在法庭上无法实现，需要社会调查来解决，或委托工、青、妇、教等单位协助调查，或聘任社会调查员开展调查，或由社区矫正组织负责调查。社会调查报告提供了分析犯罪原因的很好材料，对于法官有针对性地作出判决处理方式起到了非常重要的作用，建议这一做法在法律中肯定下来。

　　修改后的刑事诉讼法第二百六十八条以立法形式将社会调查肯定下来：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”

　　(四)明确对犯罪嫌疑人、被告人严格适用逮捕措施和分案处理

　　近些年一些司法机关办理未成年人刑事案件的有益探索实践表明，对未成年犯罪嫌疑人、被告人根据案件具体情况，尽量少捕，少押，采取分案处理，更有利于教育挽救失足未成年人。修改后的刑事诉讼法第二百六十九条肯定了这一做法：“对于未成年犯罪嫌疑人、被告人，应当严格限制适用逮捕措施。人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见。”“对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育。”

　　根据本条规定，“严格限制适用逮捕措施”，是指对未成年犯罪嫌疑人、被告人尽量不适用逮捕措施，对于可捕可不捕的不捕;需要逮捕的，在决定逮捕前听取当事人与其辩护律师的意见。应当指出的是，“严格限制适用”不等于不适用，对法律的这个规定不要机械地理解为对未成年犯罪嫌疑人、被告人无论犯什么罪都不能采取逮捕措施。适用逮捕措施与否应当根据其所犯罪行的性质、情节的轻重，手段是否恶劣，其对所犯罪行是否悔罪，有无重新犯罪、危害社会的可能等多方面的因素综合考虑。本条规定“对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育”，则是“未成年人应当与成年人分案处理”原则的要求,体现了对未成年人的特殊保护,并有利于减少关押带来的羁押场所“交叉感染”弊端,有助于使未成年人顺利回归社会。应当强调的是,分案处理原则不应仅是办案机关在采取拘留、逮捕时应当遵守的原则,而应当是贯穿刑事诉讼始终的原则性规定。

　　(五)确立了讯问和审判未成年人时的合适成年人在场制度

　　未成年人由于其认知能力和表达能力的局限，在刑事诉讼中难以充分行使诉讼权利。修改后的刑事诉讼法针对未成年人的这种特点，为保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，确立了合适成年人在场制度，并参与到对未成年犯罪嫌疑人、被告人的讯问和审判活动中，代为行使未成年人的诉讼权利。这样做一方面可以弥补未成年人诉讼能力局限的不足，消除未成年人心理上的恐惧和抗拒，帮助未成年人与讯问人沟通，还可以对讯问过程是否合法、合适进行监督，防止在诉讼活动中，由于违法行为对未成年人合法权益造成侵害。修改后的刑事诉讼法第二百七十条规定：“对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。”“到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读。”“讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场。”“审判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陈述后，其法定代理人可以进行补充陈述。”“询问未成年被害人、证人，适用第一款、第二款、第三款的规定。”第二百七十四条规定：“审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审理。但是，经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。”

　　需要指出的是,根据修改后的刑事诉讼法第二百七十条规定,如果被害人、证人是未成年人,询问时也应当通知其法定代理人到场,法定代理人无法到场时应通知合适的成年人到场。

　　(六)设置附条件不起诉制度

　　最高人民检察院提出，近年来，我国刑事犯罪居高不下，司法机关的诉讼负担有增无减。统计表明，在提起公诉的案件中，被人民法院判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪人数，占判决总人数的60%以上，宣告缓刑的人数占判决总人数的20%以上(上述数据不包括职务犯罪案件和经济犯罪案件)。对数量庞大、社会危害性较轻的犯罪案件的绝大多数予以起诉和判刑，不仅浪费了司法资源，而且容易将更多的人推向社会的对立面。虽然现行刑事诉讼法设立了不起诉制度，但不起诉处理的比率一直较低，仅占2%左右。其主要原因，一是根据现行刑事诉讼法第一百四十二条中“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”的规定，适用范围过窄，将检察官决定不起诉的裁量权限定在极小的范围内。而且不起诉适用标准不明确，导致适用上的不统一。二是不起诉具有终止刑事诉讼的效力，对被不起诉人缺少行之有效的促其悔改机制，起不到惩戒、警示作用。

　　一些法律专家认为，目前检察院、法院的超负荷运转，以及监狱、看守所人满为患，不只是需要加大人力、物力投入方面的问题，更重要的是应从制度上加以解决。构建和完善不起诉制度有助于解决刑事犯罪居高不下与诉讼资源有限之间的矛盾，可以分流一部分轻微案件，减轻法院审判压力，也有利于对轻微犯罪实行教育感化挽救政策，化解缓和社会矛盾，体现构建和谐社会要求。从目前世界上许多国家刑事诉讼制度发展趋势看，也都规定了类似附条件不起诉的制度，不再实行传统的只要有罪就起诉的做法。因此，建立中国特色附条件不起诉制度已经刻不容缓。

　　修改后的刑事诉讼法对附条件不起诉制度的以下几方面的问题作了明确规定：

　　1.明确附条件不起诉的适用范围和对附条件不起诉决定的救济程序。修改后的刑事诉讼法第二百七十一条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。”“对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第一百七十五条、第一百七十六条的规定。”“未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。

　　(1)明确附条件不起诉的适用范围。根据本条规定，附条件不起诉仅适用于涉嫌犯罪的未成年人，并且应当同时符合下列四个条件：一是未成年人所犯罪名为刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪、第五章侵犯财产罪、第六章妨害社会管理秩序罪中规定的罪名，在此范围之外的其他罪名，不得适用附条件不起诉。二是根据法律规定，该未成年人的罪行可能会被判处一年有期徒刑以下刑罚。应当指出的是，本条所说的“一年有期徒刑以下刑罚”是指对该未成年人一旦交付审判，法院对其可能适用的刑罚，而不是指其所犯罪的法定最高刑。三是犯罪事实已经查清，证据确实、充分，符合起诉条件。应当指出的是，对于事实不清、证据不够确实充分的，应当通过补充侦查查明犯罪事实，在犯罪事实查明之前，不得适用附条件不起诉;如果其犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以直接作出不起诉决定。四是未成年人具有悔罪表现。一般来说，“悔罪表现”在行动上可以具体表现为认罪态度好、向被害人赔礼道歉、对被害人积极赔偿等。人民检察院只有在上述几个条件同时具备时，才能对涉案未成年人作出附条件不起诉的决定。

　　在草案研究修改过程中，有的意见建议，应当将“取得被害人谅解”作为适用附条件不起诉条件之一，如果被害人对被告人不谅解，不利于化解社会矛盾。这个意见是有道理的。但是考虑到在刑事诉讼法中规定附条件不起诉制度，主要着眼于应当从国家层面建立一个对犯轻罪的未成年人从宽处罚的制度，所以没有强调将“取得被害人谅解”作为适用附条件不起诉的前提条件之一。但应当指出的是，这绝非意味着在决定附条件不起诉过程中被害人的意见不重要，可以不考虑。相反，从适用附条件不起诉制度应当力求取得好的法律效果与社会效果的统一出发，本条规定“人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见”，法律在此用了“应当听取”而不是“可以听取”，也包含了检察机关在作出决定前应当认真考虑、充分重视被害人意见的意思。

　　在草案向全国征求意见过程中，还有意见提出，将附条件不起诉的范围仅限于“未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚的”，范围过小，建议将范围扩大到“涉嫌犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的”，包括未成年人和成年人。这样不仅可以在更大范围内体现宽严相济，也更有利于节省诉讼资源。研究这个问题有几方面的问题需要考虑：首先，目前我国所有公诉案件中，法院判处三年有期徒刑以下刑罚的占三分之二以上。从理论上讲，法院对这些案件可以宣告缓刑，而且还有对被告人免予刑罚的权力。如果将附条件不起诉适用范围扩大到所有可能判处三年有期徒刑以下刑罚的人，很显然，目前法院审理的刑事案件绝大部分都有可能进入不了审判程序，法官目前对刑事案件审判处置的权力有相当一部分有可能转移到检察官手中，这意味着我国目前的司法职权配置将发生很大的变化，应当十分慎重。其次，对同一个犯罪案件，如果法律规定的缓刑条件和附条件不起诉的条件基本相同，而处理的后果差别又如此之大，必然会引起对司法是否公正的质疑。再次，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，并非所有案件都适合附条件不起诉。有些案件，如危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪和检察机关自侦的职务犯罪等案件就不宜适用附条件不起诉。另外，附条件不起诉毕竟是一个新设置的制度，对这项制度的实际效果和可能产生的问题还有待实践检验，不宜一开始就将范围扩得很大。将附条件不起诉的适用范围限定在侵犯公民人身、民主权利，侵犯财产权利和妨害社会管理秩序犯罪，可能被判处一年有期徒刑以下刑罚涉嫌犯罪的未成年人，是合适、稳妥的。基于以上考虑，对于附条件不起诉再扩大范围的意见没有采纳。

　　2.建立对附条件不起诉决定的制约、救济机制。公安机关提出，鉴于免予起诉制度当年在执行中出现的问题，对于附条件不起诉制度的实行应当建立制约、救济机制。对检察机关作出的附条件不起诉决定不服的，应当给予公安机关复议、提请复核的权力，被害人应当有申诉的权利，甚至可以到法院直接起诉的权利。经过慎重研究，本条规定，“对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第一百七十五条、第一百七十六条的规定。”即对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。

　　3.明确对被附条件不起诉人的考察机关和考验期。修改后的刑事诉讼法第二百七十二条规定：“在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人，应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。”“附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下，从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。”“被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，应当遵守下列规定：(一)遵守法律法规，服从监督;(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(三)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准;(四)按照考察机关的要求接受矫治和教育。”

　　(1)明确了附条件不起诉的考察机关。检察机关在决定对该未成年犯罪嫌疑人适用附条件不起诉前，已经充分了解案情和未成年人的个人情况。由检察机关在考验期间对其进行监督考察，有利于监督考察工作的顺利进行，也有利于工作上的衔接，在考验期满后及时作出不起诉的决定，或者继续提起公诉。因此，本条规定，“对被决定附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，由人民检察院对其进行监督考察”。监护人本身就有抚养、教育未成年人的义务，在考验期间内，监护人也有义务加强对未成年犯罪嫌疑人的管教，协助、配合检察机关做好对成年人的监督考察工作。

　　(2)明确考验期。之所以对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人规定考验期，目的在于进一步检验检察机关附条件不起诉的决定是否正确。考虑附条件不起诉使犯罪嫌疑人处于随时可能被追诉的不安定状态，因此，附条件不起诉的考验期不宜过长。但考验期也不能过短，否则也难以考察到真实的效果。修改后的刑事诉讼法规定附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下，考验期自检察机关作出不起诉决定之日起计算。

　　(3)明确被附条件不起诉未成年犯罪嫌疑人应当遵守的规定。根据对被决定附条件不起诉未成年犯罪嫌疑人的考察的实际需要，修改后的刑事诉讼法规定了四项应当遵守的规定。这一方面对被考察对象提出明确具体的要求，便于他们认真遵守;另一方面也便于考察机关对被考察对象是否认真遵守了法律的规定，为考验期满作出是否起诉或不起诉的决定作出判断。

　　4.明确对被决定附条件不起诉的人作出起诉或者不起诉决定。修改后的刑事诉讼法第二百七十三条规定：“被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉：(一)实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的;(二)违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的。”“被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决定。”

　　考察机关在附条件不起诉考验期内对被考察对象考察的结果，无非是作出起诉或者不起诉的决定。修改后的刑事诉讼法对此分别作了明确规定。对于应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉的情形，规定了两种：一是“实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的”。在考验期内实施新的犯罪表明被考察对象毫无悔改之意。在考验期内发现决定附条件不起诉之前还有其他漏罪需要追诉，表明被考察对象不符合附条件不起诉的条件。二是“违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的。”这表明被考察对象在考验期内又实施违法行为和没有严格遵守考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定。但是考虑到违反治安管理规定和考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定的内容非常广泛，违反的情节轻重也有很大差别，因此，对于违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定的行为要做具体分析，不能只要违反都撤销附条件不起诉决定，提起公诉。所以对于违反行为，本条有“情节严重的”限制。

　　对于被考察人履行了法律规定的义务，且没有发现决定附条件不起诉前还有其他犯罪需要追诉的，检察机关应当作出不起诉决定

　　(七)规定了未成年人犯罪记录封存制度

　　中央司改意见提出建立“未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”，以维护未成年人的合法权益。我国刑法第一百条规定，依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除上述报告义务。犯罪记录的存在，会给被判处刑罚的未成年人在升学、就业、生活等方面带来一些消极影响，甚至为他们重新犯罪埋下隐患。根据“教育、感化、挽救”的方针，以及“教育为主，惩罚为辅”的原则，我国的未成年人刑事司法应注重对未成年人的教育、改造和挽救，目的是使他们能较好地回归社会。未成年人犯罪记录封存制度不仅有效巩固了刑事诉讼过程中已经实现的对未成年人的教育功能，同时还体现了刑事司法制度对未成年人的人文关怀，也是贯彻落实宽严相济刑事政策的应有之义。这次刑事诉讼法修改，又建立了未成年人犯罪记录封存制度。其中第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”

　　犯罪记录封存制度给有过犯罪记录的未成年人，避免前科带来的负面影响，能够平等地享有与其他正常人一样的权利，使其真正改过自新，回归社会，提供了机会。“犯罪记录封存”的范围，不仅应当包括犯罪时不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的记录，还应当包括在侦查、审查起诉和审理过程中形成的与未成年人犯罪相关的各种材料。司法机关封存符合条件的未成年人犯罪记录，不仅要对未成年犯罪嫌疑人、被告人的材料采取保密措施，妥善保存，非因法定事由不得向外界提供;在有关方面要求为未成年人出具有无犯罪记录证明时，司法机关不应当提供有犯罪记录的证明。此外，依照刑事诉讼法第十五条规定免予追究刑事责任的未成年人刑事案件记录，也应当予以封存。

　　法律同时规定了查询单位的保密义务，依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密，其经查询获取的信息只能用于特定事项、特定范围。

　　当然，刑事诉讼法在确立未成年人犯罪记录封存制度的同时，也为合理的需求留有余地。法律规定了可以对未成年人犯罪记录进行查询的两种例外情形：其一，司法机关为办理案件需要，当司法机关办理具体案件需要从未成年犯罪嫌疑人、被告人的犯罪记录中获取线索、有关定罪量刑信息时，可查询其犯罪记录;其二，有关单位根据国家规定可进行查询，在这种情况下，相关单位必须根据法律规定，限于法定事由方能查询。
 

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　　                      十二、当事人和解的公诉案件诉讼程序
 

　　长期以来，我国的刑事诉讼以解决加害人的刑事责任为主，诉讼的最后结果通常是对加害人科以刑罚，较少关注因加害人的犯罪行为给被害人带来的损失和对社会关系造成的损害的修复，被害人的损失得不到赔偿，国家对被害人的救助跟不上，社会矛盾难以根本化解，影响社会和谐和稳定。近些年，一些地方司法机关积极探索能够比较全面恢复平衡加害人、被害人和社会关系的对犯罪案件的处理方式，目前在一些地方进行试点的刑事和解制度在这方面取得了很好的成效。对一些轻微的犯罪案件，在刑事诉讼程序中，通过加害人向被害人悔罪、赔礼道歉、赔偿等方式取得被害人谅解后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从宽处理，其目的在于最大限度地化解矛盾，修复被犯罪破坏的社会关系，取得了较好的法律效果与社会效果。实践证明，对轻微刑事案件适用刑事和解，可以节约大量司法资源，提高诉讼效率。一些试点地区情况显示，适用刑事和解的案件达到了“四无”，即无犯罪嫌疑人回归社会后重新犯罪;无犯罪嫌疑人因对刑事和解不服而与被害人再次产生纠葛;无被害人因权益保护不到位而提出刑事自诉;无当事人因对刑事和解不服而进行申诉、上访。

　　中央司法体制改革意见明确提出：对刑事自诉案件和其他轻微刑事犯罪案件，探索建立刑事和解制度，并明确其范围和效力。

　　现行刑事诉讼法中对自诉案件是有和解规定的，对公诉案件没有这样的规定。此次修改刑事诉讼法，根据各方面意见，吸收了司法实践中的有益做法，对刑事和解的适用条件、案件范围以及除外情况、和解协议的形成、和解协议的法律效果等问题作出了明确规定。

　　(一)明确刑事和解的适用条件和案件范围

　　修改后的刑事诉讼法第二百七十七条规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。”“犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”

　　刑事和解的适用条件有三个：

　　一是加害人必须真诚悔罪，赔偿损失、赔礼道歉。犯罪嫌疑人、被告人出于自己的意愿，发自内心地认识到自己的犯罪行为给被害人带来的伤害，对自己的犯罪行为真诚悔过，以表明犯罪嫌疑人和被告人不再具有社会危害性，这是刑事和解的前提条件。如果犯罪嫌疑人和被告人对自己所犯罪行毫无悔改之意，应当依法予以惩罚。赔偿损失、赔礼道歉，是被告人真诚悔罪的具体表现。对犯罪给被害人造成经济损失和人身伤害的，积极赔偿损失对于恢复被害人的正常生活至关重要，必不可少。通过赔礼道歉和赔偿损失，缓解当事人之间的冲突，可以减轻犯罪行为对被害人的伤害。

　　二是加害人获得被害人的谅解。这是刑事和解的必要条件。犯罪嫌疑人、被告人通过赔偿损失、赔礼道歉等方式弥补被害人因犯罪行为遭受到的物质损失和精神伤害，获得被害人的原谅，有利于恢复被破坏的社会秩序和加害人的回归社会。

　　三是加害人与被害人自愿达成和解协议。和解协议是双方当事人在自愿基础上的意思表示，必须在加害人和被害人充分、有效地了解刑事和解导致的法律后果的情况下进行。将自愿和解作为公诉案件当事人和解的条件之一，是为防止当事人在受到暴力、胁迫等情况下违背自己的意志同意和解，影响和解的公正性。这里的“自愿和解”是指被害人不受外力的干扰，在谅解犯罪嫌疑人、被告人的基础上，出于自己的意愿，与犯罪嫌疑人、被告人和解。

　　应当指出的是，刑事和解并非只要加害人、被害人双方达成协议，就可以适用于所有刑事案件。除了适用条件外，刑事和解还有案件范围的限制。刑事和解的案件范围是立法过程中十分慎重考虑的一个问题，范围过宽，有可能瓦解社会对犯罪的认识评价体系，牺牲国家法治的权威，影响国家刑罚权的有效实现;范围过窄，则不利于提高诉讼效率，不利于充分发挥刑事和解的价值功能。对此，刑事诉讼法采取案件类型与可能判处的刑罚两个标准来界定刑事和解案件的范围。

　　考虑到在目前社会治安比较严峻的形势下适用刑事和解的案件范围过宽不利于发挥刑罚的一般预防功能，也考虑社会对公诉案件和解的理解和接受程度，经过与有关部门反复研究，法律将刑事和解的案件范围仅限于二类：

　　第一类是“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件”。“因民间纠纷引起”是指犯罪的起因，是公民之间因财产、人身等问题引发的纠纷，既包括因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，也包括因口角、泄愤等偶发性矛盾引发的案件。因民间纠纷引起的，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定犯罪，无论是故意犯罪还是过失犯罪，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，双方当事人可以和解。这样规定是考虑到这类犯罪比较轻微，且其侵犯的客体是公民的人身权利、民主权利、财产权利，可以允许公民有一定的处分权，以有利于修复社会关系。

　　第二类是除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，即刑法分则中规定的除第九章渎职罪以外可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。这样规定是考虑与故意犯罪相比，过失犯罪的行为人主观恶性比较小，过失犯罪的社会危险性较小，被害人谅解的可能性也较大。从恢复社会关系、保障被害人权利和促使加害人重新回归社会的角度，可以允许一些造成的后果相对严重一些、可能判处的刑罚相对较高的过失犯罪适用刑事和解。而对于国家机关工作人员玩忽职守、严重不负责任等渎职犯罪行为虽然也表现为过失，但法律对国家机关工作人员履行职责有更严格的要求，因而法律规定，渎职犯罪案件不在和解案件范围之内。

　　刑事诉讼法还对当事人刑事和解规定了例外的情形。对犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解。即如果前罪与后罪的时间间隔没有超过五年，且前罪是故意犯罪的，无论后罪是故意犯罪还是过失犯罪，都不能适用刑事和解。前罪是过失犯罪的，满足本条规定的其他条件的，当事人之间仍然可以和解。

　　草案在全国征求意见过程中，有些意见担心，刑事和解制度建立以后，被告人不管犯多严重的罪，只要赔偿好就可以免于死刑或者从轻处罚，这不是等于“花钱买命”吗?这实际上是对法律的误读。根据法律的规定，并不是所有的刑事案件都可以和解，刑事诉讼法把刑事和解的范围限定“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件”，严重的犯罪不适用刑事和解，根本谈不上“花钱买命”问题。

　　(二)在公检法机关主持下制作刑事和解协议

　　公诉案件是国家追诉的犯罪案件。因此，在刑事诉讼的侦查、起诉、审判等各个阶段，由有关机关履行代表国家追诉犯罪职责。双方当事人无论是自行和解还是在有关机关主持下和解，都不能自行达成协议，任意处分权利和影响对案件的处理。需要由公安机关、人民检察院、人民法院在听取当事人和有关人员意见的基础上，对和解进行审查。主要是审查当事人是否自愿和解、有无被胁迫的情况以及和解的内容和形式是否合法合理，如有无过分索赔或赔偿不够、违反法律的内容等，并由有关机关主持制作和解协议，督促当事人双方严格按协议执行。

　　修改后的刑事诉讼法第二百七十八条规定：“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解协议的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”

　　需要指出的是，公诉案件双方当事人和解的，和解协议中应有被害人谅解的内容，但不应涉及刑事责任的处理。和解协议中包含被害人表示不追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任意愿的内容的，对司法机关没有约束力，刑事责任最终取决于公安机关、人民检察院、人民法院根据刑法和刑事诉讼法对犯罪嫌疑人、被告人作出的处理，犯罪嫌疑人、被告人不得以此作为不履行和解协议的理由。

　　(三)对达成刑事和解的案件的处理

　　修改后的刑事诉讼法第二百七十九条规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”

　　在调研中了解到，一些地方在探索公诉案件的当事人和解制度的实践中，做法不一。有的在双方当事人达成和解协议后，对犯罪嫌疑人不移送审查起诉或者不起诉;有的则不限定案件范围，将达成和解作为从轻处罚的考量因素。此次修改刑事诉讼法，根据各方面意见和总结各地的司法实践经验，规定了对达成和解协议案件的处理原则：公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。“从宽处罚”是指依法对犯罪嫌疑人、被告人从轻、减轻或者免除处罚。这样规定，使刑事和解协议可能产生的、可预期的法律后果一目了然，可以促使犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，改过自新，又不致影响对犯罪的追诉和惩罚，避免依和解协议免除处罚而放纵犯罪。如何从宽处罚可以由人民法院根据人民检察院的建议和案件情况、当事人和解协议依法裁量。

　　根据现行刑事诉讼法的规定，刑事自诉案件的当事人在法庭审理过程中随时可以和解、提出撤诉。修改后的刑事诉讼法规定公诉案件，在侦查、审查起诉和审判三个诉讼阶段，双方当事人都可以进行和解，但办案机关对和解案件处理的权限和方式，应当根据分工负责、互相配合、互相制约的原则，不同诉讼阶段有所区别。

　　在征求意见过程中，有的意见建议，对在侦查阶段当事人达成刑事和解协议的，公安机关应当有权撤销案件。经研究认为，公安机关是负有侦查职责的机关，除可以根据刑事诉讼法的规定对不构成犯罪的人作撤销案件处理外，对于构成犯罪的案件，都应当移送检察机关审查起诉。因此，对于在侦查阶段虽然和解但已经构成犯罪的案件，刑事诉讼法没有规定公安机关可以撤销案件，公安机关应当将案件材料移送人民检察院，并可以根据双方达成和解协议的情况和案件情况向人民检察院提出从宽处理的建议。这样一方面有利于检察机关对侦查活动的监督，也避免公安机关对构成轻微犯罪的案件既侦查又处理，引起对是否公正执法的质疑。

　　需要指出的是，有的机关和办案人员将刑事和解片面理解为不追究加害人的刑事责任，认为既然当事人达成刑事和解协议，取得了被害人原谅甚至被害人主动要求不追究加害人的刑事责任，检察机关就只能作出不起诉决定，有些甚至将应该起诉的案件也作不起诉处理，这种做法是不对的。所谓刑事和解，并非加害人和被害人之间就刑事处罚进行和解，其实质是当事人对民事权益的处分，而非对刑罚权的处分。对被告人从轻、减轻、免除处罚只是加害人与被害人在刑事和解协议中表达的愿望以及加害人期望得到的结果，最终是否被从轻、减轻、免除处罚还得由法院根据案件的具体情况来决定。对于在侦查阶段、审查起诉阶段达成和解的案件，原则上检察机关应向人民法院提起公诉。因为法律规定刑事和解的案件是可能判处三年以下有期徒刑的犯罪案件，如果赋予检察机关对达成刑事和解的案件一律可以作出不起诉处理，权限过大，与检察机关的公诉职责存在冲突，将使法院判决三年以下有期徒刑犯罪案件的审判权受到冲击，容易导致刑罚适用的失衡。对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的可以作出不起诉的决定;对于符合刑事诉讼法规定的附条件不起诉的案件，由检察机关作出附条件不起诉的决定;对于其他可能判处三年以下有期徒刑的和解案件，检察机关原则上应当向人民法院提起公诉，同时向人民法院提出从轻、减轻处罚或者免除处罚的量刑建议;人民法院可以根据案件情况对被告人作出从轻、减轻或者免除处罚的判决。
 

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　                    十三、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序
 

　　近年来，国家加大了对犯罪的打击力度，暴露出的一些问题也急需解决。在调研中司法机关普遍反映，在查处犯罪过程中，常常遇到犯罪嫌疑人、被告人为逃避法律惩罚，在作案后或者事发前潜逃，尤其是一些腐败犯罪分子，有的人逃往境外，有的将犯罪所得财产转移到境外，有的在案件查处过程中或者归案后畏罪自杀。

　　由于腐败犯罪、恐怖犯罪等重大犯罪案件犯罪嫌疑人财产是犯罪行为所得，对这些财产追缴必须通过刑事诉讼程序。而我国现行法律不允许缺席审判，目前很多案件，即使犯罪事实清楚、证据确实充分，一旦犯罪嫌疑人、被告人逃跑、死亡，诉讼程序就无法启动，使得犯罪分子的财产长期无法得到追缴，尤其是一些外逃贪官的犯罪所得财产，无法通过法律程序没收、追讨或者追缴，其家人还能够继续享用犯罪分子留下的丰厚“遗产”，过着安逸舒适的生活，引起了社会广泛关注。

　　我国已于2005年加入并批准了《联合国反腐败公约》，该公约要求各成员国根据本国法律可对腐败犯罪人失踪、逃跑、死亡或者缺席无法起诉的情况下采取必要的措施。我国可以向其他公约缔约国请求返还贪官转移至国外的资产，但遇到问题。有些国家在协助我国返还贪官转移的财产时要求我方提供刑事法院针对财产的没收令或者追缴的法律文书。现行刑事诉讼法缺席审判制度的缺失，使我方无法提供相关生效的法律文书。

　　作为《联合国反腐败公约》成员国，我国刑事诉讼法新增“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，不仅符合《联合国反腐败公约》的要求，而且有利于我国司法机关依法有效地向境外追缴贪官财产，对于打击腐败犯罪意义重大。

　　修改后的刑事诉讼法对于“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”规定了以下几方面的内容：

　　(一)明确犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序的适用范围和条件

　　修改后的刑事诉讼法第二百八十条规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”“公安机关认为有前款规定情形的，应当写出没收违法所得意见书，移送人民检察院。”“没收违法所得的申请应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料，并列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况。”“人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。”

　　1.违法所得没收程序的适用范围应仅限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。根据本条规定，违法所得没收程序在适用时应仅限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。这主要是考虑到贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪对社会稳定与安全、经济发展危害严重，且又是我国参加的国际公约规定的成员国义务所要求的。考虑到对于犯罪所得财产的缺席审判和没收，目前仅在《联合国反腐败公约》、《禁毒公约》、《打击跨国有组织犯罪国际公约》和安理会反恐决议等几个国际文件中有规定，因此，刑事诉讼法规定的适用范围也不大。“贪污贿赂犯罪”是指由人民检察院立案侦查的刑法分则第八章规定的国家工作人员贪污罪和贿赂犯罪。“恐怖活动”，根据《全国人大常委会关于加强反恐怖工作有关问题的决定》规定，是指以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的行为。“恐怖活动犯罪”，是指实施上述恐怖活动的犯罪行为，包括刑法第一百二十条规定的组织、领导恐怖活动组织罪、第一百二十条之一规定的资助恐怖活动组织罪以及其他实施恐怖活动的犯罪。

　　应当指出的是，本条明确规定违法所得的没收程序仅限于“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”的特别程序，不适用于普通刑事案件，有利于防止判决前违法所得没收程序被滥用。

　　2.犯罪嫌疑人、被告人必须是逃匿后在通缉一年后不能到案的，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的。依照现行刑事诉讼法第十五条的规定，如果犯罪嫌疑人、被告人死亡，就应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理。在一般情况下，犯罪嫌疑人、被告人如果逃匿、死亡，诉讼程序就无法进行下去。但是对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡违法所得的没收程序属于特别程序，没收程序不需要解决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题，只解决在犯罪嫌疑人、被告人由于逃匿、死亡不能到案的情况下，对其违法所得及其他涉案财产的没收问题。因此，该程序只能适用于犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案的，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件。如果犯罪嫌疑人、被告人能够到案接受处理的，应当依照刑事诉讼法有关侦查、起诉和审判的程序进行处理，不能单独对其财产进行审理，也不能在其不到庭的情况下对其财产进行审理。实践中应当注意的是，对于犯罪嫌疑人、被告人逃匿的，司法机关应当尽力通缉、抓捕，以使之尽快到案并依照法定程序追诉，只有对确实在通缉一年后仍无法抓捕到案的，才可以适用这一特别程序。

　　3.没收违法所得的申请由人民检察院提出。根据修改后的刑事诉讼法第二百八十条规定，需要对犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其他涉案财产予以没收的，应当由人民检察院向人民法院提出没收违法所得的申请。无论是在侦查阶段、审查起诉阶还是在审判阶段犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡，符合没收违法所得的条件的，都应当由人民检察院向人民法院提出没收违法所得的申请。将检察机关作为提起程序的主体以及将法院作为裁决的主体，体现了司法职权的合理配置，更有助于权力的有效运行。之所以这样规定，主要是出于以下考虑：

　　首先，侦查机关不具有对刑事犯罪案件中违法所得进行处理的权力。无论是公安机关或者检察机关职务犯罪侦查部门在案件侦查过程中,如果发现犯罪嫌疑人逃匿或者死亡,无论是对于已经采取侦查措施被查封、扣押、冻结的财产,还是尚未采取侦查措施的违法所得,都无权作出实质性的处理决定。只能根据案件情况,写出没收违法所得意见书,移送检察院审查起诉部门处理。但侦查机关对于已经采取查封、扣押、冻结等侦查措施的财物,应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送，根据法院判决进行处理。

　　其次，违法所得没收与刑事诉讼中其他违法所得没收不同的是,它是在犯罪主体逃匿、死亡的条件下所采用的。适用的前提是追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事诉讼已经无法正常进行，但又不能放弃对违法所得的处理。所以,必须采用特别的起诉程序。既然是起诉程序,就只能由提起公诉的检察机关来提起违法所得没收程序诉讼,因而检察机关当然地成为这一特别起诉程序的合法主体。

　　再次，法院只能在检察院提出正式申请之后,才能立案审理。法院不能在没有检察院提出申请的情况下，自己启动违法所得没收程序。

　　关于没收违法所得申请内容的规定。根据本条规定，人民检察院在向人民法院提出违法所得没收程序申请时，必须提供犯罪嫌疑人、被告人有关犯罪事实的证据材料，以及能够证明属于犯罪嫌疑人、被告人违法所得及其他涉案财产的相关证据材料。同时在案卷中还应当载明违法所得及其他涉案财产的种类、数量、存放地点以及查封、扣押、冻结有关财产的情况。这样规定主要考虑：一是只有人民检察院提供了犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实、违法所得的证据材料，以及财产的详细情况，人民法院才能在犯罪嫌疑人、被告人不到案的情况下对是否没收犯罪嫌疑人、被告人财产作出正确的判断，从而保证案件的质量。二是明确这些内容，便于法院采取保全措施和裁定的执行。

　　(二)规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件没收违法所得的审理程序

　　修改后的刑事诉讼法第二百八十一条规定：“没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。”“人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为六个月。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。”“人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理。利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。”

　　刑事程序追讨一个人的财产涉及对其行为性质的评价。对于逃匿、死亡的犯罪嫌疑人，虽然不给他定罪，但又必须肯定它是一种犯罪，这种程序的设置既有必要又必须慎重，涉及公民的基本人权保障问题。基于上述考虑，法律将没收违法所得的案件交由中级人民法院管辖，规定了一系列必须严格遵守的规则：必须经过六个月的公告期间后才能开庭审理;必须组成合议庭审理，不允许独任审判;犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼等。这些都体现了对这一特别程序的慎重态度。

　　(三)规定了对违法所得的处理及对法院裁定的上诉、抗诉程序

　　修改后的刑事诉讼法第二百八十二条规定：“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收;对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。”“对于人民法院依照前款规定作出的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以提出上诉、抗诉。”

　　人民法院对没收违法所得的申请后的审理程序，被告人并没有到案，并不对被告人是否有罪作出判决，而只就涉案的财产部分作出是否是违法所得的认定、是否予以没收的处理。因此，法律明确规定人民法院经审理后以裁定形式予以没收或者驳回申请。

　　为保证公正审理，使确有错误的没收违法所得的裁定在发生法律效力前得到及时的纠正，也使对不服裁定的利害关系人获得法律救济的机会，保障办案质量和司法公正，加强人民检察院的法律监督职责，法律规定犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人对人民法院的裁定不服，可以提出上诉，人民检察院可以提出抗诉。

　　(四)规定了违法所得没收的终止和裁定错误的返还、赔偿

　　修改后的刑事诉讼法第二百八十三条第一款规定：“在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。”“没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还、赔偿。”

　　违法所得没收程序是在犯罪嫌疑人、被告人没有到案参加法庭审理情况下进行的，在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止没收程序的审理，按照普遍程序对案件进行审理。这样有利于查明案件事实，综合全案情况对定罪量刑作出正确判决，也有利于保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权等诉讼权利和其他合法权益。对于犯罪嫌疑人、被告人在人民法院作出没收裁定生效后归案的，对没收违法所得的裁定应当区别情况处理：对被告人依照普通程序审理后依法判决，原裁定正确的，予以维持，不再对涉案财产作出处理;按照普通程序审理后，原裁定确有错误的，依照审判监督程序，予以撤销，对定罪量刑及涉案财产作出判决。本条明确规定没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还、赔偿，以维护有关利害关系人的合法权益。

　　违法所得没收程序的特殊性还在于，在法院的其他一般判决或者裁定中,只要属于一审裁决后没有上诉或者抗诉的判决、裁定,或者二审作出的判决、裁定,都具有终结性。而法院根据违法所得没收程序所作出的裁定就不一样。修改后的刑事诉讼法第二百八十三条第二款明确规定:“没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的,应当予以返还、赔偿。”
 

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　　                   十四、依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序
 

　　我国刑法第十八条规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候，由政府强制医疗。由于刑法这一规定比较原则，现行刑事诉讼法也没有规定具体程序，实际执行中面临一些问题：一是实施暴力行为的精神病人，俗称“武疯子”，一般病情都较为严重，对他们的看管和治疗需要大量的精力、物力、财力以及较强的专业知识，往往家属或监护人不具备条件和无力承担，结果导致对这些精神病人疏于管理、治疗，任由他们在社会游荡，有些有继续危害社会的危险;有的家属或监护人担心他们实施危害社会或者伤害他人行为，将他们长期禁锢在家中，使他们得不到有效的治疗。二是刑法只规定了“必要的时候”由政府强制医疗，对于适用条件、如何提起、决定程序和执行机构以及在执行过程中治疗效果的评估等基本问题都没有明确的规定，现行刑事诉讼法也没有相关的规定，实践中一般都是由公安机关根据情况裁量，结果造成各地强制医疗执法标准不统一。

　　为了解决实践中存在的上述问题，这次修改刑事诉讼法时在特别程序中增加了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”，明确了强制医疗的适用条件、决定程序、解除程序，在审理程序中设置了法律援助和法律救济程序，同时规定人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督。

　　(一)明确强制医疗的适用条件

　　修改后的刑事诉讼法第二百八十四条规定：“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”

　　根据本条规定，强制医疗的适用必须同时符合以下几个条件：一是行为人必须实施了暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全。这不一定要求必须造成人员死亡、重伤等严重后果，只要实施此类暴力，有可能危害公共安全或者严重危害公民人身安全就可以了。二是行为人必须属于经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人。包括在侦查或者审查起诉阶段经法定鉴定程序就能确定为所谓“武疯子”的，以及实施重大暴力犯罪，在法庭审理经法定鉴定程序确认为不负刑事责任的人。三是行为人必须有继续危害社会可能的。对于实施了暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经过法定程序鉴定确认属于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人，必须有继续危害社会可能的，才能对其进行强制医疗。行为人虽然实施了暴力行为，但不再具有继续危害社会可能的，如已经严重残疾等，丧失了继续危害社会的能力，则不需要再对其进行强制医疗。但在这种情况下，也应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗，而不能放任不管。

　　(二)对强制医疗的决定机关、申请程序及对强制医疗的人采取临时的保护性约束措施作出规定

　　修改后的刑事诉讼法第二百八十五条规定：“根据本章规定对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。”“公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。”“对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。”

　　(1)精神病人强制医疗的决定机关是人民法院。考虑到强制医疗毕竟是一种限制公民人身自由的措施，由人民法院决定能体现慎重公正的原则，有利于防止“被精神病”或假冒精神病人逃避刑事处罚的情况发生，有利于维护当事人合法权利，保证司法公正，修改后的刑事诉讼法明确规定，对精神病人的强制医疗由人民法院决定。无论是人民检察院向人民法院提出强制医疗申请的，还是人民法院在案件审理过程中发现的，只要人民法院认为不负刑事责任的精神病人符合强制医疗条件的，都可以直接作出强制医疗的决定。

　　(2)强制医疗的申请由人民检察院提出。强制医疗案件的申请分为两种情形：第一种情形是公安机关在侦查阶段如果发现犯罪嫌疑人可能是精神病人，应当按照有关法律规定进行鉴定，如果鉴定结果确认犯罪嫌疑人是精神病人，且在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的，应当撤销刑事案件，写出强制医疗意见书，然后移送人民检察院。第二种情形是对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。

　　在草案研究过程中，最高人民检察院建议增加，“精神病人强制医疗，由公安机关向人民法院提出申请”，不必再由人民检察院提出。理由：一是实施暴力的精神病人因其不负刑事责任，对其采取的强制医疗措施，从性质上讲不是刑事处罚，而应当是一种行政强制措施。对于行政强制措施，由公安机关直接向人民法院申请行政裁决更为适宜。人民检察院作为法律监督机关，不宜对当事人是否适用行政强制措施提起诉讼。二是公安机关在侦查环节对于发现犯罪嫌疑人是精神病人，不应当承担刑事责任的，可以直接向人民法院申请强制医疗。人民检察院在审查批捕或者审查起诉工作中，发现犯罪嫌疑人是精神病人，不应当承担刑事责任的，也应当作出不批捕、不起诉决定。此时犯罪嫌疑人如果被拘留、取保候审、监视居住，也是由公安机关执行的。因此，由公安机关提出对该犯罪嫌疑人适用强制医疗也是合适的。三是公安机关作为社会治安管理机关，易于发现和控制实施暴力行为的精神病人。由公安机关直接实施暴力行为的精神病人向法院提出强制医疗申请，可以节省诉讼资源，符合司法效率原则。

　　经研究认为，如果在侦查阶段经鉴定证明犯罪嫌疑人是精神病人的，公安机关也应当将相关材料移送检察院，由人民检察院对材料审核把关后，再向人民法院提出强制医疗的申请。这样有利于提高办案质量，防止类似将正常人“被精神病”现象发生。

　　(3)对实施暴力行为的精神病人可以采取临时的保护性约束措施。根据修改后的刑事诉讼法第二百八十五条的规定，对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。这样规定，一方面考虑到对精神病人的鉴定需要很长时间，且人民法院决定强制医疗也需要一定的时间，实施暴力行为的精神病人本身是非常危险的，如果不采取措施予以控制，放任其到社会上，可能会给社会和他人造成更大的危害，也可能危及其自身安全;另一方面考虑到对精神病人采取的措施应当以治疗和改善其精神状况为目的，不适合采用刑事诉讼法规定的拘留、逮捕等强制措施，避免给精神病人带来更大的精神伤害和痛苦。

　　(三)强制医疗的审理程序

　　修改后的刑事诉讼法第二百八十六条规定：“人民法院受理强制医疗的申请后，应当组成合议庭进行审理。”“人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。”

　　强制医疗涉及对公民权利的限制，必须注意其合法权利的保护。因此，法律对强制医疗的审理程序，提出了两方面的要求：一是对强制医疗的申请人民法院应当组成合议庭审理。这主要是考虑到强制医疗直接关系公民的人身自由、社会安全和公共秩序，且判断一个人的精神状况，以及是否符合强制医疗的条件，情况比较复杂、专业性强，由组成合议庭决定更有利于保证案件的质量。二是赋予被申请人或者被告人必要的诉讼权利。这主要是考虑到精神病人不能正确辨认或者控制自己的行为，有必要通知其法定代理人到场，代行其诉讼权利。如果被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，由于其无法正常行使法律赋予的诉讼权利，人民法院有必要为其提供法律援助，以更好地维护被申请人或者被告人诉讼权利和其他合法权益，保证强制医疗的申请得到公正准确的处理。

　　(四)规定强制医疗申请的审理期限和对强制医疗决定的救济机制

　　修改后的刑事诉讼法第二百八十七条规定：“人民法院经审理，对于被申请人或者被告人符合强制医疗条件的，应当在一个月以内作出强制医疗的决定。”“被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。”

　　在研究强制医疗申请的审理期限时，考虑到对精神病人的医学鉴定已由公安机关或人民检察院作出，如在审判阶段需要重新鉴定的，鉴定期限不计入审限，且被申请人或者被告人如果需要强制医疗的，应当尽快作出决定，及时进行治疗，更有利于他们健康的恢复;如果不需要强制医疗的，也不宜久拖不决。因此，法律明确规定人民法院应当在一个月以内作出强制医疗的决定。同时，为了进一步保障被决定强制医疗人、被害人的诉讼权利，及时纠正错误的强制医疗决定，法律还规定了救济措施，赋予了被决定强制医疗人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的申请复议权。

　　(五)对被强制医疗的人应当定期诊断评估和及时解除强制医疗

　　修改后的刑事诉讼法第二百八十八条规定：“强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。”“被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。”

　　强制医疗并不是对实施暴力行为的被强制医疗人的惩戒和制裁，而是对被强制医疗的人采取的保护性措施，并给予其必要的治疗，使其尽快解除痛苦，恢复健康，同时避免继续危害社会。因此，法律规定由强制医疗机构执行人民法院决定的强制医疗，强制医疗机构既要对被强制医疗的人实施必要的控制，防止其继续实施危害社会的行为，还应当本着治病救人的宗旨，根据被强制医疗的人的患病程度和人身危险性的不同，采用不同的治疗方法对其进行治疗，并定期进行诊断评估;对于已经恢复健康，不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，强制医疗机构应当及时提出解除强制医疗的意见，报请决定强制医疗的人民法院批准予以解除。同时，为了保障被强制医疗的人的合法权益，防止强制医疗措施被滥用或者不必要的延长强制医疗时间，法律还规定，被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。

　　关于申请解除强制医疗，根据本条规定，被强制医疗的人认为自己不应当被强制医疗，或者经过强制医疗的治疗已经痊愈，符合解除强制医疗的条件，有权向强制医疗机构提出申请，要求强制医疗机构作出诊断评估，提出解除意见，报请决定强制医疗的人民法院批准;也有权直接向作出强制医疗决定的人民法院提出解除强制医疗的申请。被强制医疗人的近亲属如果认为被强制医疗的人不应当被强制医疗或者已经治愈，也有权申请解除强制医疗。

　　(六)人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督

　　修改后的刑事诉讼法第二百八十九条规定：“人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督。”人民检察院对诉讼活动实行法律监督，是法律赋予人民检察院的一项重要的职权。为了防止和及时纠正在强制医疗决定和执行环节中出现的错误和违法行为，正确应用法律，保障精神病人的合法权利，保证强制医疗程序的正确实施，这次修改刑事诉讼法时在增加强制医疗程序的同时，规定人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督。

　　人民检察院对强制医疗的监督主要包括两个方面：一是对强制医疗的决定实行监督。在强制医疗的决定程序中，既包括公安机关的侦查活动，也包括人民法院的审理活动。人民检察院对公安机关在侦查阶段的监督，主要是通过审查公安机关提出的强制医疗意见及相关办案工作来实现监督的，包括侦查机关在收集精神病人实施暴力行为的证据材料，对精神病人进行鉴定的程序，对实施暴力行为的精神病人采取临时的保护性约束措施等是否合法等。人民检察院对人民法院在审理阶段的监督，主要通过审查人民法院审理强制医疗是否符合法律规定的程序，对强制医疗的决定是否正确、合法等来实现的。

　　二是对强制医疗的执行实行监督，包括强制医疗机构的执行活动，也包括人民法院解除强制医疗的批准活动。人民检察院对强制医疗机构的执行活动进行监督，主要审查强制医疗机构是否对被强制医疗的人实施必要的治疗，是否按照要求定期对被强制医疗的人进行诊断评估，是否按照要求提出解除强制医疗的申请，是否保障被强制医疗的人合法权利等。人民检察院对人民法院批准解除强制医疗的监督，主要体现在人民法院解除强制医疗的批准程序和批准决定是否合法，是否存在徇私舞弊行为等。

　　作者黄太云系全国人大常委会法工委刑法室原副主任