非法证据排除之

　　口供是重要的刑事诉讼证据
 

　　由于口供对于案件事实具有的直接证明作用，为了控制犯罪，维护社会公共安全，世界各国在刑事诉讼制度设计时都赋予侦讯机关讯问犯罪嫌疑人并取得口供的权力。在英美等国的证据理论和实践中，自白在整个证据价值体系中居于核心地位。较之于其他证据，自白作为有罪认定的证据具有更大的证明力度。[1]英国普通法中，被告人就某一犯罪行为作出于己不利的供述后，检控方可以将该供述提交法庭，作为指控被告人有罪的证据。这被视为传闻证据规则的一项重大例外，是确保检控方有效证明案件事实的制度保证。[2] 20 世纪 80 年代，英国皇家委员会甚至认为，在侦查中，最终在犯罪起诉中，没有任何措施能够替代讯问，《 1984 年警察与刑事证据法》因而认可了仅为讯问而拘留嫌疑人的实践做法。[3]法国刑事诉讼法规定“讯问犯罪嫌疑人是预审程序中不可缺少的步骤，也是获取证据的重要手段。预审法官除作出‘不予起诉’裁定外，未经讯问犯罪嫌疑人便不得终结侦查。对接受侦查的人进行讯问是一项正常的调查活动，因为这种讯问对于查明事实真相是极为有益的。”[4]意大利新刑事诉讼法典规定，在诉讼的第一阶段，即或初期侦查阶段，“司法警察在发现犯罪发生或接到发生犯罪报告后，应当在48小时内进行初步侦查，包括勘验现场、讯问犯罪嫌疑人、询问证人、进行搜查、扣押和临时拘留等” [5]侦查措施，“公诉人可以对被逮捕人或被拘留人进行讯问”。 [6]同时，由于侦查机关在获取口供时往往出于多种原因而不适当地滥用这种权力，各国又通过立法或判例制定各种规则以保证这种权力的正确行使。有学者言，“自白向为各国所重视，如被告能据实陈述，是较他人之证明，更属可信。惟近代法律对于自白设定许多法则，主要原因，在防止虚伪之陈述也。”[7]在比利时供述是可以接受的证据，但要以它们是自由取得的和没有侵犯反对自我归罪的特权为条件。德国刑事诉讼法，没将被告人的陈述视为证据种类，是其认为被告人作为诉讼主体不能被迫在本案中对自己作证，尤其不能被迫对自己作有罪的证据，因而对被告人陈述是否属于证据持否定的态度。但是被告人的陈述和举止对法庭作出的判决具有重要的意义，甚至有时可能主要依据被告人的陈述而作出判决的。[8]德国不把犯罪嫌疑人陈述作为刑事证据种类，并不等于不要口供。被告人的白白或者认罪在西方国家的刑事案件处理过程中相当普遍，口供在刑事诉讼中的重要诉讼作用是不是以人的意志为转移的客观事实。

　　有人认为，我国已于 1998 年签署了联合国《公民权利与政治权利公约》。公约第14 条规定：“任何人不被强迫作不利于自己的证词或被强迫承认犯罪”。虽然该公约没有明确规定“沉默权”但不少学者认为从权利内容看不得强迫自证其罪特权就是沉默权。[9]因而，通过讯问以获取口供与作为不得强迫自证其罪原则所要求的沉默权相矛盾，这是一种误解。因为，供述或与沉默都是犯罪嫌疑人、被告人自由意志的选择。在英国证据法中，保持沉默的权利属于禁止强迫自证其罪特权的有机组成部分，1964年修订的《法官规则》进一步完善了沉默权。该规则第2、3条a规定,如果警察怀疑被询问人可能就是罪犯时,要求警察向被讯问人提出如下警告:“你没有义务说任何话,除非你自己愿意说。但如果你说什么,你所说的将被记录下来并用作证据。”[10]美国联邦法院通过审理“米兰达诉亚里桑那州”案件，确立了影响广泛的“米兰达警告”，规定在审讯之前，警察必须明确告诉被捕者如下权利：“你有权保持沉默，否则你所说的一切，都可能作为指控你的不利证据。你有权请律师在你受审时到场，如果你请不起律师，法庭将为你指定一位。”沉默权确立的实质是通过排除刑讯、暴力或其他外力强制而赋予被讯问人是否供述的自愿性，以此作为无罪推定基础上的犯罪嫌疑人、被告人权利保护手段。口供与沉默权并不对立，沉默权强调的是供述的自愿性而并不否定口供的证据作用。辩诉交易将口供诉讼作用提高到一个作出认罪答辩，即可由法官迳行定罪科刑的高度。美国《联邦刑事诉讼规则》第11条规定，如果被告人在罪状认否程序中作出有罪答辩，经法官查明答辩确系被告人自愿，对于已经认罪的指控即不再进行正式审理，而直接进入判刑程序。[11]沉默权的确立，重在方法意义，而非否定口供证据。口供在查明案件事实中的重要作用，并不因科学技术和侦查认识能力提高而下降，在清醒把握人类对案件认识的法律事实而非客观事实局限性背景下，现代法治国家仍然把口供作为法定证据种类之一。加强侦查活动中的科技投入，以强化对实物证据的收集，就整体而言，更只能作为追控犯罪的辅助手段 , 而不可能成为普遍意义的主导性定案方式。[12]因此，决不能走极端，人为地将口供排除于证据之外，在无谓增加侦查成本和诉讼成本，影响犯罪追诉效率的同时，也忽视了犯罪嫌疑人辩解权利，其有悖于法律规定精神，也不符合司法证明规律，在理论和实践上都是行不通的。重视而不轻信口供，正视口供的证据价值进而采取措施规制侦查行为，是各国刑事司法中的共同取向。[13]

　　[1]牟军《自自制度研究》，中国人民公安大学出版社， 2006 年版，第 43-44 页。

　　[2]王以真主编《外国刑事诉讼法学(新编本)》，北京大学出版社2004年5月版，第96页

　　[3]英〕麦高伟、杰弗里·威尔逊主编《英国刑事司法程序》，刘立霞译，法律出版社 2003 年版，第 43-49 页。

　　[4]王以真主编《外国刑事诉讼法学(新编本)》，北京大学出版社2004年5月版，第152页

　　[5]王以真主编《外国刑事诉讼法学(新编本)》，北京大学出版社2004年5月版，第277页

　　[6]王以真主编《外国刑事诉讼法学(新编本)》，北京大学出版社2004年5月版，第283页

　　[7] 【台】刁荣华《刑事证据法则之确立》，载刁荣华主编《比较刑事证据法各论》，汉林出版社，1984年版

　　[8]王以真主编《外国刑事诉讼法学(新编本)》，北京大学出版社2004年5月版，第237页

　　[9] 宋英辉 孙长永 刘新魁等著《外国刑事诉讼法》，法律出版社，2006年1月版，第30页

　　[10]王卿 徐俊《论沉默权》，载《江西社会科学》，2000年第3期，第144页

　　[11]王以真主编《外国刑事诉讼法学(新编本)》，北京大学出版社2004年5月版，第367页

　　[12]周长军《从刑讯到协商—刑事诉讼的未来转向》，载陈光中汪建成张卫平主编《诉讼法理论与实践—司法理念与三大诉讼法修改》，北京大学出版社，2006年9月版，第169—170页

　　[13]雷建昌《口供研究》，四川大学，博士学位论文，第1页　　

非法证据排除之

　　科学证据并不否定口供
 

　　“科技证据”一词在法学中的应用是近二三十年的事。1993 年中国人民大学何家弘教授在其译著《刑事证据大全》一书中，第一次将科技证据一词引进中国。后在其《中国证据法学前瞻》中，将物证及与其相关鉴定结论统称为科技证据。此外，西南政法大学徐静村教授在《刑事诉讼法学(上)》一书中将科技证据作为与人证、物证、书证和司法检证并列的一种证据形式加以介绍。徐教授认为，所有通过科学技术方法所获得的证据都是科技证据，科技证据主要包括鉴定结论和视听资料。[1]樊崇义、陈永生在《科技证据的法定化—刑诉法修正不可忽视的一个重要问题》中，强调如何在确保强化对被追诉人权利保护力度的同时又不致对犯罪控制造成过大损害的一个根本办法就是实现科技证据的法定化，规定公安司法机关在符合法定条件时有权采用监听、测谎、催眠等技术侦查措施,从而增加公安司法机关收集证据的法定手段,强化其收集证据的能力。[2]联合国《反腐败公约》第50条规定: 为有效地打击腐败，各缔约国均应当“允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段”。根据以上著述规定，大致可将科学证据外延归为三类：一是通过电子监测获取的证据，即视听资料，二是通过测谎、催眠现代心理测试技术获取的言词证据，三是鉴定结论。随着科技进步，科学证据的极端重要性是无容置疑。但是，科学证据是否是对口供证据的否定，值得研究。

　　1、技术侦查适用案件范围的严格限定，导致技侦案件在刑事案件侦查的空间分布局限性。技术侦查对个人隐私权的重大侵害可能性，以及司法资源的巨大耗费和较高的侦查人员素质要求等因素的制约,使采用技术侦查措施的国家多对技术侦查适用案件范围有着严格限定。如美国国会1968年通过的《公共汽车犯罪控制与街道安全法》授权侦查机关对间谍罪、叛国罪、劳动敲诈罪、谋杀罪、绑架罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、贿赂政府官员罪、赌博罪、贩毒罪、伪造罪等严重犯罪进行监听。[3]意大利刑事诉讼法第266条规定,允许对谈话、电话和其他形式的电讯进行窃听的案件:(1)依法应处无期徒刑或5年以上有期徒刑的非过失犯罪和妨害公共管理的犯罪;(2)涉及麻醉品和精神刺激药物的犯罪;(3)涉及武器和爆炸物的犯罪;(4)走私犯罪;(5)利用电话实施的侮辱、威胁、骚扰或干扰他人的犯罪。[4]法国刑事诉讼法第100条规定,只有可能判处二年或二年以上监禁的重罪或轻罪案件才能适用通讯截留手段。[5]国外关于电子监测侦查规制的共同特点,就是电子监测侦查只适用于少数严重刑事犯罪案件。参考国外立法或判例，我国不少学者和实务部门人员提出，在我国刑诉法修改中应当坚持重大犯罪才能适用秘密监听原则，如危害国家安全犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖组织活动犯罪、毒品犯罪及贿赂犯罪可以使用秘密监听。电子监测侦查适用范围的空间分布局限性，直接导致其在刑事犯罪侦查及证据运用上的局限性。因为，电子监测侦查的犯罪在刑事犯罪中虽然具有严重危害性，但毕竟是刑事犯罪罪名中的极少数，对于绝大多数刑事犯罪侦查不具有实际侦查意义，以极少数案件的侦查运用来立论整个刑事案件侦查的“根本办法”，确有商榷之处。

　　2、技术侦查介入的刑事犯罪过程性，导致技侦案件在对犯罪时态掌控的局限性。为避免技侦手段对公民权利的不当侵害，在美国,法官批准申请监听的实质要件之一，是有合理根据相信的三种事项: 一是某个人正在实施、已经实施或者即将实施《美国法典》第3编第2516条规定的属于监听范围内的犯罪;二是通过监听可以获得有关该犯罪的特定通讯;三是准备监听的设备或场所正在或即将被用于与实施上述犯罪有关的活动,或者被这个人所租用或登记在其名下或通常由他使用,但法律另有规定的除外。[6]因此，按照程序规制要求，技术侦查只有立案后才能对特定的犯罪嫌疑人或与犯罪有关的特定人员进行。而犯罪作为一种客观过程所具有的时间顺序一维性，以技术侦查介入为关节点将刑事犯罪过程分为技侦前的刑事犯罪和技侦状态下的刑事犯罪两个时态阶段，对立案前的已然时态刑事犯罪部分仍然是技侦手段无法掌控的未知状态。因而，技术侦查对犯罪掌控具有时态局限性，一是技术侦查对继续或连续状态下的犯罪具有较大功效，对一次完成的犯罪、突发性犯罪等犯罪状态侦查功效较小;二是对技术侦查掌控下的未然性犯罪侦查功效明显，对非技侦掌控的已然性犯罪侦查功效较小。

　　3、催眠、测谎技术案件运用上的局限性。一是催眠、测谎，究其实质仍然是为获取口供，其与讯问的差别仅仅是方法的不同，催眠、测谎是通过现代心理测试技术以获取口供;二是测谎技术对于犯罪嫌疑人的典型用法是评价犯罪嫌疑人的无罪辩解陈述的诚实性，[7]只能作出被测谎人在回答有关问题时是否说谎判断，而对案件事实本身并不能提供比“真假“更多的事实和证据;三是根据不得强迫自证其罪原则，多数学者认为进行测谎和催眠试验，必须经过被测试者的许可，也即其适用范围受到被测试者的主观意愿制约，在案件运用上具有相当局限性;四是催眠、测谎技术及其结果的司法可信度。在美国，法庭在800多项上诉裁决涉及到催眠的法律权利和临床实践问题，有3种态度：一是承认催眠助成性记忆，把它作为证据使用;二是完全禁止这种记忆;三是如果在进行催眠时遵循了一些指导原则，就采纳它们。目前，只有很少的一些州无限制地采纳这种记忆。大约 2/3 的州遵循证据排除规则，意味着在所有案件中禁止催眠助成性记忆。其余的一些州和联邦法院考虑在行政程序中使用这种记忆：如果采取了适当的保护措施，就采纳这种记忆。[8]在大陆法系国家,测谎结果一般不被视为一种独立的诉讼证据,如德国最高法院裁定测谎结果不能在刑事诉讼中使用,从而排除了测谎结果的证据能力。[9]在我国测谎技术可否在司法程序中应用也是一个颇有争议的问题。尽管测谎仪在司法实践中已经大量使用，但我国法律却未对测谎使用相关问题作出明确法律规定。而云南杜培武杀妻冤案中的无辜者杜培武在昆明市中级法院经两次测谎检查都被认定为撒谎，险些冤死，更使催眠、测谎技术的司法可信度受到质疑。1999年9月，最高检察院对四川省人民检察院《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》中明确指出：“CPS多道心理测试(俗称测谎)鉴定结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同，不属于刑事诉讼法规定的证据种类。人民检察院办理案件，可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。”

　　4、科技证据，不可能代替其他证据而单独形成证据体系。一是科技证据不是一个特定证据种类，而是通过科技方法获得的众多证据形式的统称，科技证据并不具备统一的预定证据能力。其中，电子监测证据属于视听资料证据，最大的问题是失真和纂改;鉴定结论，作为意见规则的重要例外是鉴定人的事实性判断是以自然科学知识为基础进行的，但是“专家证人的意见并不好过它所基于的理由或实验数据”，鉴定结论依据的科学知识运用离不开人的主观因素，因 “经合法程序形成的鉴定结论与其他形式的证据一样具有同等的法律效力,都必须经过查证属实才能作为定案的根据,并不具有优先采信或必须采信的证据地位”;[10]催眠、测谎本身不是证据而只是手段，获取的只是口供证据;二是仅凭科学证据难以形成司法证明体系。催眠形成的口供，需要遵循补强规则证明案件事实。测谎只能提供口供“真假”的可能性判断，本身不能作证据使用。鉴定结论作为专家意见多为证明力较弱的间接证据，只有与其他证据印证才能采信。电子监测的视听资料证据必须查证属实才能作为定案根据。以物证为中心的定案方式不仅在中国办不到，而且在当今西方法治发达的国家也不是一种现实图景。[11]三是科技证据不是“证据之王”。技术措施与讯问措施一样，都存在着社会公共利益与个人权益的“善与善的价值冲突”，同样存在控制犯罪与保障人权、实体真实与程序正义的价值平衡和选择。从权利保障和证明体系角度看，科学证据并不比口供证据具有天然优势。

　　[1]樊崇义主编《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社，2001年9月版，第288-289页

　　[2]樊崇义陈永生《科技证据的法定化—刑诉法修正不可忽视的一个重要问题》，载《南都学坛(人文社会科学学报)》，第25卷第2期，2 0 0 5年3月，第73-74页

　　[3]乔宗楼《对监听措施的法律建构》，载《辽宁警专学报》，2006年1月，第1期，第17页

　　[4]意大利刑事诉讼法典[Z].黄　风译.北京:中国政法大学出版社,1994.90.

　　[5]法国刑事诉讼法典[Z].余叔通,谢朝华译.北京:中国政法大学出版社,1997.51.

　　[6]杨郁娟《技术侦察若干问题探讨》，载《广州市公安管理干部学院学报》，2006年第1期，第23-24页

　　[7] 【美】Lawrence S.Wrightsman《司法心理学》，吴宗宪林遐等译，中国轻工业出版社，2004年1月版，第100页

　　[8] 【美】Lawrence Swrightsman著吴宗宪林遐等译《司法心理学》，中国轻工业出版社，2004年1月版，第107页

　　[9] 蒋石平《测谎技术法律问题透析》，载《法学评论(双月刊)》， 2006年第1期(总第135期)，第142-143页

　　[10]江一山《司法鉴定的证据属性与效能》，转引自，汪建成吴江《司法鉴定基本理论之再检讨》，载《法学论坛》，2002年9月，第1 7卷第5期，第90页。

　　[11]周长军《从刑讯到协商—刑事诉讼的未来转向》，载陈光中汪建成张卫平主编《诉讼法理论与实践—司法理念与三大诉讼法修改》，北京大学出版社，2006年9月版，第169页。

 

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　　非法证据排除之
 

　　以供述绝对“自愿性”为认定基础的“威胁、引诱、欺骗”方法的绝对禁止与侦查讯问规律相冲突
 

　　自白任意性规则，是基于不得强迫自证其罪原则延伸的一项重要证据规则，主张有罪供述的有效性应当建立在犯罪嫌疑人自由自愿供述基础上。英美法系，判断自白是否可采，长期采用“任意性”标准，按照通常解释“任意性”即“自愿性”是“出于自由意志”。以供述绝对“自愿性”实现自白任意性，在侦查讯问实践中存在二个突出问题：

　　(1)抽象的“任意性”标准，在实践中殊难操作。因为只要是犯罪嫌疑人、被告人作出的不利于自己的供述，尤其是可能成为控方证据的有罪供述，绝对不可能是完全自由自愿的。

　　英国皇家刑事诉讼委员会认为界定供述“自愿性”是不切实际的标准，即使是一个训练有素的心理学家在警察讯问时始终在场，他也不能确定某一供述是否确属于自愿。该委员会的改革建议是，应当放弃那种区分自愿性与非自愿性供述的徒劳努力，转而关注警察的讯问行为。只要被告人受到了刑讯、暴力、暴力威胁或者不人道、有损尊严的对待，那么，以此手段获取的供述就应当被排除。[1]该委员会最终否决了英国20 世纪 80 年代初期很多学者、律师向往的美国证据排除规则所提出的改革英国证据制度建议。该委员会认为美国的经验表明这样一个排除规则并没有发挥遏止警察非法行为的效果，它只在少数被告人作无罪答辩的案件中发挥了影响力。其后，颁布的英国《1984 年警察与刑事证据法》对英国证据排除规则作出了两项重要改革：一是明确规定法官行使自由裁量权的一般标准不是“丧失诚信”、“逼迫”或者“欺诈”等警察不法行为，而是诉讼不公正这一总体评价;二是明确将警察获得证据的方式作为确定诉讼是否公正的一项重要因素，当然仅凭警察以非法手段取得证据本身尚不足以形成排除证据的充分依据。[2]该法第 76 条(2)确定了新的排除被告人供述的标准：(a) 对被告人采取强迫的手段;(b)该供述的作出系在当时情况下那些可能使任何供述都不可靠的任何语言或者行为的结果。对于“强迫”行为，该法第 76 条 (8) 解释为：“在本条中，‘强迫’包括刑讯、不人道或者有损尊严的对待，以及暴力或者以暴力相威胁(不论是否相当于刑讯)。”对于“可能使任何供述都不可靠的任何语言或行为”，该法没有明确解释。但英国法院在该法颁布后所作的判决显示，衡量语言或行为适当性的标准有二：一是该语言或行为必须是违法和不当的;二是该语言或行为可能导致供述不可靠。这些行为，如果不能达到“强迫”的程度，法官就需要考虑这些行为是否可能导致供述不可靠，并将那些可能损害供述真实性的行为作为排除供述的前提。[3]

　　美国，曾经长期实行普通法上的“自愿性”标准以保障被告人的自由陈述权。美国大法官费兰克福特曾经就判断犯罪嫌疑人、被告人供述等言词证据是否具有可采性的标准问题时指出：“最根本的检验标准是自愿性。供认是不是作出者完全自由和未受限制的抉择?如果是，如果他愿意供认，供认就能被用来攻击他。如果不是，如果他的意志受到了压迫，并且他自我决断的能力被严重削弱了，使用他的供认就触犯了正当程序。”[4]控辩双方对于口供是否自愿发生争议时，证明责任由控诉方承担。根据这一标准排除不自愿的口供，实际上是一种裁量排除规则。1966 年，联邦最高法院确立了著名的“米兰达规则”。根据这些规则，只要是应当提出“米兰达忠告”而没有提出，或者所提出忠告不适当，或者在提出忠告后，嫌疑人没有合法地放弃沉默权或律师帮助权，而获得的嫌疑人任何陈述，哪怕陈述时并没有受到来自侦查官员的强制、威胁或者其他非法方法的干扰 (按照前一标准是“自愿的陈述”)，也必须予以排除。“米兰达规则”的制定，把原来对嫌疑人陈述是否自愿这一主观心理状态的审查，转向对警察是否遵守程序规则这一客观事实的审查。[5]这样，美国关于自白排除规则依据，就由强调“自愿性”转向“程序违法性”审查。在有的国家不确定非法证据排除规则，如丹麦。但对于对于违法取证行为的警察或检察官将被指控违背职责。[6]

　　(2)有罪嫌疑人的供述不可能是脱离侦查讯问外因作用，而仅为有罪嫌疑人内因变化因素的单一结果。如果一味强调供述绝对“自愿性”及“自由意志”，只有将被告人在法庭之外所作的任何供述都加以排除，才能符合这一要求。但这在任何现行制度下都是难以接受的。[7]

　　研究审讯历史和实践，有三种供述基本模式：一是教育感化或“天良发现”而真诚忏悔的供述;二是刑讯逼供，“棰楚之下,何求不得”;三是在审讯谋略作用下，或有罪嫌疑人应对失策，在无法“自圆其说”特定情景下“挤牙膏式”的“步步为营”供述，或有罪嫌疑人看到“大势已去”，罪行已经败露，惩罚后果不可避免时，“两害相权取其轻”的供述。分析上述供述模式，第一种供述，是内心道德规范影响下的自白，其中自我“天良发现”的自白是真正任意自白，是完全“出于自由意志”下的自愿供述，因为任何宗教的天堂、地狱说教，实质上也是一种引诱和威胁。有罪嫌疑人“天良发现”而自愿自动作出供述的极为罕见，侦查讯问程序规范不能建立在有罪嫌疑人“天良发现”上;第二种供述，是以暴力对肉体的摧毁以实现对精神和心理防御的摧毁来获取供述，这种自白取得的非人道，直接与刑事诉讼中犯罪嫌疑人主体地位相冲突，为现代文明司法绝对禁止;第三种供述，是有罪嫌疑人在侦查讯问策略引导下，基于“两害相权取其轻”利益抉择而被迫作出的自愿自白选择。这是侦查讯问的常态，应当成为立法规范侦查讯问程序的现实基础。唯物辩证法，既强调内因是事物变化的根据，外因只有通过内因而起作用;又强调外因是事物变化的条件，内因只有在一定外部条件下才能推动事物发展变化。鸡蛋没有适当温度是永远孵不成鸡的。犯罪作为个人对社会的“恶”，不仅是一种社会存在，而且是一种个体存在。犯罪人的人身危险性，对刑罚的恐惧和逃避刑事追究的强烈动机决定了获取口供、查清案件事实，既不能指靠“天良发现”，也不能“刑讯逼供”，更大程序上只能依托程序正义基础上的审讯谋略。

　　以供述绝对“自愿性”为基础的“威胁、引诱、欺骗”方法的绝对禁止，具有不合理性：首先，与侦查讯问规律相冲突，趋利避害心理既能促使犯罪嫌疑人拒供翻供，又能促使犯罪嫌疑人在明白惩罚不可避免性时，为减轻惩罚而权衡轻重选择供述。在刑事犯罪特别是在贪污贿赂案件侦查中，审讯突破是最为关键的一环，在这种情况要求侦查人员不使用司法谋略意义上的威胁、引诱、欺骗而获取有罪嫌疑人的有罪陈述，无异于缘木求鱼。人们在强调侦查讯问合法性的时候,很少正视侦查讯问规律性,供述自愿性的绝对化与职务犯罪的严峻性，使审讯人员的审讯突破能力受到加大腐败斗争力度和犯罪嫌疑人人权保障二个方面的极大压力;其次，国外司法实践都允许以一定的威胁、引诱、欺骗手段取证。德国刑事诉讼法第136条a规定：“只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。”美国辩诉交易在一定程度上允许有欺骗、引诱的取证审讯手段，如警察告诉嫌疑人如果他供述将降格起诉，或为嫌疑人在检察官面前“说好话”等，这样的引诱行为是可以的。1942年美国法学会制定的《模范证据法典》规定，通过不太可能会产生错误陈述的威胁或允诺手段而获得的口供可以运用。在1969年的美国最高法院弗雷泽诉卡普(Frazier v. Cupp)一案中则默示地认识到涉及欺诈或欺骗的侦查讯问实践的必要性并认可这种做法。在该杀人案侦讯中，警察欺骗弗雷泽，称同案犯已被逮捕作了犯罪供述，并充满同情地暗示：被害人是因为同性恋求爱行为而与弗雷泽打架的。其后，弗雷泽才开始供述。弗雷泽被有罪判决后，以警方使用审讯圈套而非供述自愿性上诉。瑟古德·马歇尔大法官撰写的多数意见是：警察歪曲介绍的罗尔斯(同案犯)的陈述的事实虽然是有关系的，但是在我们看来，这一事实不会在其他方面影响采纳这项自愿供述……必须根据“全部情节”决定这些案件。弗雷泽案件是有关警察圈套的权威性裁决。[8]虽然美国最高法院没有明确表示赞成使用欺骗的侦查讯问手段，但警察圈套仍被普遍认为是一种可以接受的侦查讯问技巧。实际上，美国警察在对犯罪嫌疑人审讯中具有的回旋余地，要比大多数人设想的更大，通过对法庭允许使用的审讯策略材料研究，下列策略是允许的：一，歪曲介绍案件事实;二，使用不公平地利用被告人的情绪、信念或者医学条件的技术;三，不把有可能使犯罪嫌疑人不愿意供认的重要事实或者情节告诉犯罪嫌疑人;[9]最后，从联合国确认的刑事司法准则看，在《公民权利和政治权利公约》、《禁止酷刑和其它残忍、不人道或有辱人格的待遇和处罚公约》、《执法人员行为守则》等国际法律文件中，只是禁止酷刑和其它不人道及有辱人格的待遇，并没有明确禁止威胁、引诱、欺骗的侦查讯问方法。国际社会在侦查讯问理论和实践中并不排斥适度威胁、引诱、欺骗侦查讯问方法的运用。

　　马克思说：“人的思维是否具有客观的真理性，这并不是一个理论问题，而是一个实践的问题。人应该在实践中证明自己思维的真理性，即自己思维的现实性和力量，亦即自己思维的此岸性。关于离开实践的思维是否具有现实性的争论，是一个纯粹经院哲学的问题。”[10]让有罪嫌疑人在毫无内外压力，没有任何动机需要驱使而自觉自愿地供述其犯罪事实是不可思议事实。美国最高法院在“United States V.Angela.Ruiz 2001”一案判决中就认为，只要讯问中没有使用威胁(对嫌疑人肉体或精神上的折磨)、误导(包括没有实现或无法实现的诱导)或不当的承诺(与公诉方职能不相称，如与公诉方存在贿赂关系等),那么所得到的口供将被视为满足自白任意性规则。[11]各国对审讯中的暴力或暴力威胁予以绝对禁止的同时，对审讯中的“心战智斗”谋略是承认的，从一定意义上看，没有审讯谋略就没有审讯，成功的审讯策略往往是案件得以侦破的重要原因。“在保障犯罪嫌疑人人权的目标之下，法律留给讯问方法发挥作用的空间非常有限。因为讯问方法本质上是讯问人员促使犯罪嫌疑人供述自己罪行的外在措施，而既要让犯罪嫌疑人自觉自愿地，而且爽快地做谁都认为不愉快的事———供述自己的罪行，又要让他的自由意志和尊严丝毫不受任何损害的措施是几乎没有的……诚如卡多佐所说:‘尽管我们对绝对真理心向往之,但在拥有更深刻的洞察力之前,必须很大程度地满足于作为权宜之计的妥协,满足于接近真理的相对真理。’妥协意味着冲突双方各自的努力和各自的让步。在人权保障价值与诉讼效率价值的冲突面前,讯问方法必须在人权保障原则留给自己的狭小空间内尽可能发展自己,完善自己,在有限的空间内求得最大的讯问效率。另一方面,人权保障也不可以无限扩展自己的地盘,以致侦查讯问无立锥之地。相反,应当划定合理的界限,甚至要适当让出一部分空间满足讯问效率的追求,今日英美等国对沉默权加以适当限制,正体现了这两种价值冲突的妥协。”[12]

　　[1]王以真《外国刑事诉讼法学(新编本)》，北京大学出版社，2004年5月版，第97页

　　[2]王以真《外国刑事诉讼法学(新编本)》，北京大学出版社，2004年5月版，第95页

　　[3]王以真《外国刑事诉讼法学(新编本)》，北京大学出版社，2004年5月版，第96-98页

　　[4] “哥伦比诉康涅狄格州”，《美国联邦最高法院判例汇编》，第367册，第586页，第602页，1961年。转引自，【美】约翰·W·期特龙主编《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社，2004年版，第281页。

　　[5]王以真《外国刑事诉讼法学(新编本)》，北京大学出版社，2004年5月版，第387页。

　　[6]王以真《外国刑事诉讼法学(新编本)》，北京大学出版社，2004年5月版，第33页。

　　[7]王以真《外国刑事诉讼法学(新编本)》，北京大学出版社，2004年5月版，第96页。

　　[8] 【美】Fawrence S.Wrightsman著，吴宗宪林遐等译《司法心理学》，中国轻工业出版社，2004年1月版，第156页。

　　[9] 【美】Fawrence S.Wrightsman著，吴宗宪林遐等译《司法心理学》，中国轻工业出版社，2004年1月版，第155页。

　　[10] 《马克思恩格斯选集》，人民出版社，第一卷，第16页。

　　[11]毕惜茜《侦查讯问策略运用的法律界限》，载《.中国人民公安大学学报》，2004年3月。

　　[12]李建明《人权保障视野中讯问方法的合法运用》《现代法学》2005年9月，第27卷第5期，第62

 

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　　非法证据排除之

　　诡道”是不合作博弈谋略的本质特征
 

　　侦查讯问与起诉、庭审讯问功能有着原则不同。侦查讯问是为侦破案件而通过获取口供以揭露犯罪，起诉和庭审讯问是通过口供证据资格和证明力审查以证明犯罪。侦查阶段是实现“犯罪事实清楚，证据确实、充分”诉讼标准的基础阶段，在这个阶段里犯罪事实处于“若明若暗”状态，没有犯罪嫌疑人的供述，而实现其他“证据确实充分”以认定犯罪嫌疑人有罪的情况极为罕见。美国刑事司法学界和警察科学界的著名学者弗雷德.英博教授在其经典名著《审讯与供述》导言深有感触地说：“由于小说、电影和电视剧的持续影响，在人们的观念中存在着一种粗浅的错误观念，即只要侦查人员仔细地勘查犯罪现场，他们几乎总能发现查获案犯的线索;而且，一旦他们找到案犯，后者就会痛快地供认自己的罪行或企图以逃跑等方式来表明自己有罪。然而，这纯属杜撰。事实上，犯罪侦查的艺术和科学还没有发展到能在案件—哪怕是在大多数案件中—通过查找和检验物证来提供破案线索和定罪的程度。在犯罪侦查中—甚至在最有效的侦查中，完全没有物证线索的情况也是屡见不鲜的，而破案的唯一途径就是审讯犯罪嫌疑人及询问其他可能了解案情的人。”“诡道”是侦查讯问不合作博弈谋略的本质特征，包括“威胁、引诱、欺骗”在内的侦查讯问谋略是有其现实基础和必然性。

　　1、审讯对抗，是“威胁、引诱、欺骗”在内的“诡道”谋略的现实基础。谋略，在现代汉语词典中作中性词，解释为“计谋策略”。谋略有对抗性和非对抗性之分，非对抗性谋略以“双赢”为目标，诚信为本;对抗性谋略以“克敌致胜”为目标，以诡道为本。侦查讯问谋略是对抗性谋略：一是在甄别有罪嫌疑人和无罪嫌疑人混杂的侦查讯问中，侦查讯问必须以“诡道”为谋略基础。审讯概念推导的犯罪嫌疑人，是每一个国民都可能为其中一员的抽象的人，是一个集合概念，为了实现人权保障，必须坚持不得强迫自证其罪原则。审讯实践面对的犯罪嫌疑人，是一个活生生的具体人，是一个有血有肉的个体概念，是有一定证据证明而证据又不够确实充分的犯罪嫌疑人，其既可能是无罪人，也可能是有罪人。其中，对于无罪人本不应有审讯，更不应有谋略对抗。但是审讯人员面对的一个没有任何可供直观判识犯罪标识的人，泥沙俱下、鱼龙混杂，同样的“辩”，谁能分清是“申辩”或是“狡辩”;同样的“哭”，谁能分清是“窦娥之冤”或是“鳄鱼之泪”。为鉴别真假犯罪人，获取只为犯罪人所知而包括审讯者在内的其他人所不知的犯罪事实，必须构建一个有效的犯罪事实和犯罪人的自我暴露谋略机制。心理学研究告诉我们,一般而言,犯罪分子作案后,无不担心犯罪事实的暴露和法律的处罚，畏罪恐惧心理，使之不断强化其疑神疑鬼、“草木皆兵”的猜疑焦虑不安心理倾向，对与己有关的事情非常敏感，更易接受外界事物的暗示，产生联想、幻想和错觉,对有罪嫌疑人做贼心虚的心理利用，为侦查假说的对抗性谋略奠定了基础。此类案例，古今中外、比比皆是。[1]对抗性侦查讯问谋略，对于无罪嫌疑人因其本身无罪而缺乏事实基础，又因无罪而缺乏相应“做贼心虚”心理基础，故无罪嫌疑人根本不需要以相应谋略对抗以证明其无罪;有罪嫌疑人则不同，因其有罪，搞清问题，对其不利，其需要谋略对抗“以假乱真”，以掩盖其犯罪事实而逃避刑事惩罚;二是在查清有罪嫌疑人犯罪事实的侦查讯问对抗中，侦查讯问必须以“诡道”为谋略基础。在侦查讯问中，一边是代表国家公权进行犯罪控制的侦讯机关，一边是被立案侦查可能追究刑事责任的有罪嫌疑人，这种以审讯谋略和反审讯谋略较量的犯罪控制中的追究与被追究地位，决定了审讯双方并非平等民事主体的“你推我让的谦谦君子”。审讯结果不可能是“双赢”，要么破案证实犯罪，要么破不了案、证实不了犯罪。侦查讯问目的对抗性，使“自愿供述” 少有现实可能性。要成功实现供述矛盾转化，只能以包括“威胁、引诱、欺骗”在内的侦查讯问谋略为载体推进侦查讯问。侦查讯问的目的对立性决定了侦查讯问的谋略对立性。有罪嫌疑人为抗拒审讯、隐瞒事实证据所采用的反审讯谋略，事实上就是审讯人员讯问谋略的起因和依据。“因敌制胜，谓之神”，对抗性谋略强调的是“己所不欲,必施于人”而非诚实不欺的“己所不欲,勿施于人”的诚信原则。“兵者，诡道也。”“兵无常形，以诡为道。”侦查讯问谋略作为不合作非暴力博弈“以诡为道”。

　　2、信息非对称，是包括“威胁、引诱、欺骗”在内的“诡道”谋略的对策基础。在侦查讯问不合作非暴力博弈中的信息“角逐”中，保持己方信息优势，削弱对方信息优势，讯问双方用包括“威胁、引诱、欺骗”在内的“诡道”谋略进行信息欺骗、误导，具有天然合理性。审讯人员将自己掌握的犯罪证据信息和审讯谋略信息“诚实而无欺骗”地摆在审讯桌面上进行审讯的作法是不可思议的，特别是在审讯人员和有罪嫌疑人对有关案件事实证据信息的独自拥有和互不知晓的侦查开始阶段，大多情况下审讯人员对案件事实证据把握主要是线索性证据的粗始性侦查假设框架，既没有形成证据锁链，又没有完善的锁链细节。为了获取证据查明犯罪事实，侦讯谋略诡诈性不论方式方法如何都以营造一个侦讯机关证据在手、犯罪嫌疑人罪行已经败露的迷局，以引导错觉中的有罪嫌疑人应对失措，暴露其犯罪信息。如果讯问双方或一方拥有了完全充分信息，侦查讯问也就失去了应有的功能和作用。因此，围绕保守与获取犯罪信息秘密，保守与窥测审讯谋略信息秘密这个侦查讯问中轴线，侦查讯问中的审讯与反审讯矛盾冲突直接表现为“勾心斗角”的谋略交锋，有罪嫌疑人为保守犯罪秘密，而“瞒天过海”、或“装聋作哑”、或“李代桃僵”，为窥测审讯谋略而“以退为进”、或“金蝉脱壳”、或“丢卒保车”，无所不用其极;审讯人员则多以“明修栈道、暗渡陈仓”，“虚张声势、避实击虚”，“打草惊蛇、投石问路”以应对，无所不用其致。审讯谋略的实质就是利用对手的劣势和弱点进行的关于犯罪和审讯信息获取和掌握的心战智斗，成功的审讯是建立在有罪嫌疑人认识偏差、决策失误基础上，反之亦然。刑事侦查讯问不只是诉讼行为，更是一种“诡计多端”的侦查行为，对抗性、威慑性、劝导性、诡道是审讯的本质特征。

　　3、趋利避害的人性引导，是包括“威胁、引诱、欺骗”在内的“诡道”谋略的心理基础。在侦查讯问不合作非暴力博弈过程中，有罪嫌疑人的趋利避害心理有基本和应变两种态势。一是“两利相权取其重”的基本心理态势，即最好能够逃避刑事惩罚，行为表现为隐瞒犯罪事实和证据的拒供和翻供。特别是职务犯罪审讯中的有罪嫌疑人基于身份特殊性，在害怕刑事惩罚的同时，更因身败名裂的巨大心理落差和家庭子女社会地位的颠覆性变化顾虑而使拒供和翻供心理得以强化;二是“两害相权取其轻”的应变心理态势，即有罪嫌疑人在权衡供述后果轻于拒供翻供后果或者相对于所处境况对其有利时的自白选择。在刑事诉讼宏观框架下，有罪嫌疑人趋利避害心理决定其“两利相权取其重”对拒供行为的理性选择。在侦查讯问情景中，为使有罪嫌疑人权衡利弊“两害相权取其轻”进行供述，侦查谋略就是引导犯罪嫌疑人趋利避害心理转换的一个关键。弗雷德·英博说：审讯人员必须合法取得嫌疑人的供述，然而，“审讯人员也应该了解法律所允许的审讯策略和技术，这些策略和技术建立在以下事实基础之上：即绝大多数罪犯不情愿承认罪行，从而必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免地要通过使用包括哄骗因素在内的审讯方法来实现。这种方法被恰当地规定下来。”美国著名法官理查德德·波斯纳曾经指出：“法律并不绝对地防止以欺骗手段获得口供。在审讯中，是允许耍一定的小诡计的。特别是夸大警察已经获得的、对嫌疑人不利的其它证据，让嫌疑人觉得招供也没有什么的预先的战术设计，这都是许可的。其主要理由是，这些获得许可的小诡计都不大可能引出假的口供。”

　　讯问谋略的诚信泛化是对侦查讯问规律的否定。诚信原则是市场经济活动中形成的道德规则，要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人合法权益和社会利益的前提条件下追求自己的利益。诚信原则作为民法“帝王条款”，贯穿于整个民事法规中。法“平如水”，诚信是法律应有之义，从一定意义上看，罪刑法定、适用刑法人人平等、罪责刑相适应，程序公正等原则就是刑事诚信原则，缺乏诚信的法治不能称之为良法之治。侦查讯问谋略的“诡道”，是在司法诚信基础上以司法诚信为基准和指导的不合作非暴力博弈，而不是毫无司法信用的尔虞我诈：一是审讯谋略的诡道以证据为基础，谋略以客观事实为根据，诡诈性不是无中生有，虚虚实实决不等于真真假假，更不是哄哄骗骗;二是审讯谋略的诡道是运用掌握的线索和证据进行逻辑推理而设计的心战策略，具有客观合理性和现实可能性;三是审讯谋略的诡道是在信息不对称性特别是羁押后信息通道被切断，犯罪嫌疑人无法准确进行信息综合分析情形下，利用和扩大有罪嫌疑人做贼心虚心理，误导其对双方证据掌控对比情况作出错误判断而错误决策;四是审讯谋略的诡道目的是通过调动犯罪嫌疑人趋利避害心理，使其在大势已去情景下被迫作出“两利相权取其重”的自愿抉择而非身体强制供述。但是，侦查讯问谋略作为一种对抗性谋略，诚信是相对的，有条件的，侦查讯问不同于一般询问方式，也有别于法庭讯问，诡道是侦查讯问谋略的基本特征。合理限度内的欺骗性侦查手段，从根本讲是由犯罪斗争对抗性的实际需要所决定的，是符合侦查活动规律并具有法律容许性和实践必要性的，侦查谋略不仅不排斥欺骗性讯问方法，而且从一定角度看侦查谋略甚至是以欺骗性方法为存在基础，无论是在法律上还是道义上都是无可非议的。“现实侦查之中,确实存在着法律所禁止的诱惑、欺骗、引供、诱供等情形,它们本质上是非道德、非智慧的,因而并非现代才遭到质疑与反对。而侦查对策及其审讯谋略等,历来就是为法律和道德所认可的一种智慧。”[2]诚信与欺骗辩证统一于侦查讯问一体中，犹如币之两面，缺一不可。没有哪一个国家的侦查机关在犯罪侦查中可以无视诚信，恣意欺骗，也没有哪一个国家的侦查机关因为要讲诚信而绝对地排除欺骗性侦查手段的使用。否认侦查讯问谋略的“诡道”本质特征，混淆道德、法治与侦查讯问对抗性谋略不同层面的诚信要求和标准，从一定意义看，这种宋襄公似的道德观是对侦查讯问谋略对抗的否定，是对侦查讯问司法行为的否定。

　　[1] 如《聊斋志异》里的《胭脂案》中，施愚山学使将有杀人嫌疑的疑犯带到城隍庙，叫他们一起跪在神案前，对他们说：“昨天夜里梦见神人告诉我：杀人凶手就在你们几个人中间。现在面对神灵，不能讲假话。如果愿意自首，还可以宽大处理;讲了假话，查出来一定不饶。”大家同声说没有杀人的事。施公叫把套手、颈、足的三种刑具放在地上，准备一起动用。又用麻绳扎住头发，脱光身子，他们一起呼冤叫屈。施公命令暂不动刑，对他们说;“既然不肯招认，就让神灵指出谁是凶手!”命令用毡毯被褥把大殿的窗子都遮严，不露一线亮光，然后把这几个人光着脊背押到暗处，先给一盆水，一个个洗了手，站在墙下，告诫他们：“面向墙壁不要乱动，自有神人在脊背上写字。”过了一会儿，叫他们山来查验，施公指着毛大说：“这就是杀人的真正凶手广原来施公先叫人用石灰涂在墙上，又用烟煤水洗了手，毛大怕神人来写字，就将脊背紧靠着墙壁，所以背上有灰色，出来的时候，用手护着脊背，所以有黑色。

　　[2]陈闻高《论侦查的谋略性与法律性》，载《上海公安高等专科学校学报》，2006年2月

 

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　　非法证据排除之

　　非法证据认定原则
 

　　非法证据排除认定是一个涉及到法律、道德、人性等诸领域的复杂问题，在相当程度上是一个自由裁量权问题，需要一系列原则支撑。

　　1、合法原则。法治的含义就是法律的规制，法律的统治。严格依法办案原则在证据合法性判定上可具体化为两条主要标准：一是职权法定标准。侦查权必须来自法律具体而明确的授予，必须在法律规定的权限内履行职责，超出权限或无法定授权的侦查取证行为应当予以禁止。即在审讯犯罪嫌疑人时，“不得以法律禁止的手段相威胁，不得以法律没有规定的利益相引诱，不得以超出权力范围或者不可能实现的允诺相欺骗”;[1] 二是程序正义标准。程序法是由那些最低限度的公平合理标准规则组成的现代法治国家的司法制度基础，没有诉讼程序就不可能有正义的司法制度。十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》特别强调“加强人权司法保护，严格依照法定原则和程序进行诉讼活动。”检察机关要牢固树立社会主义法治理念，依法行使检察权，严格依法办案，以司法公正赢得司法公信，以司法公信维护社会主义法制权威和社会主义司法权威。

　　2、比例原则。比例原则,又称合理性原则。比例原则源于19世纪德国的警察法学,由德国行政法学者奥托·迈尔提出。他主张:“警察权力不可违反比例原则”。后由德国联邦宪法法院根据德国宪法的基本原理将此原则概念化与体系化,并被适用于整个行政法领域。[2]比例原则的基本含义是指国家权力机关实施某种行为应兼顾行为目标的实现和相对人权益的保护，如果为了实现目标可能对相对人权益造成某种伤害，则应尽可能在实现目标的前提下将伤害减小到最低程度，即手段不得与所追求的目的不成比例，二者关系必须是适当、正当或理性均衡。比例原则的核心问题是将国家权力的行使保持在必要限度之内,在公权力与私权利之间合理平衡从而保证侦查讯问权的适度。比例原则作为现代各国公法领域的一项重要原则,在大陆法系国家奉为圭臬。如在德国, 比例原则属于与法律保留原则具有相同的宪法位阶的基本原则, 被称为最足以保障人民基本权利之制度, 是公法里的帝王条款。英美法判例中在很大程度上也反映了该原则。如, 判例法确认强制侦查的侵害程度越严重, 其正当性要求就越高, 宪法保护的程度也越高, 对其限制就越严厉, 二者之间存在着均衡的关系。[3]比例原则在保持审讯权与犯罪嫌疑人权利平衡，控制审讯权的非理性扩张和滥用，刑事诉讼法赋予犯罪嫌疑人无罪推定权、不得强迫自证其罪权、辩护权、上诉权等“平等武装”诉讼权利的同时，强调国家追诉权的谦抑性，审讯取证作为刑事追诉的重要手段和措施，应与所追究的犯罪行为相适应，尽可能采用对公民权利损害最小的手段，从而将审讯强制保持必要的最低限度内。

　　3、司法诚信原则。侦查讯问作为不合作非暴力博弈，“诡道”是侦查讯问谋略的本质特征。但是侦查讯问活动以正义为基本价值目标，“诡道”需要司法诚信加以规制。边泌·密尔在《功利主义》一书中强调：“失信于任何人，不遵守正当的承诺为非正义;遵守承诺，尽自己应尽的义务为正义。”司法诚信原则是刑事司法的一项重要原则，是司法机关和执法人员恪守司法正义的基本要求。口供证据的获取过程是一个具有正当性的理性过程，侦查讯问谋略，必须以诚信为基础、为规范、为准则。侦查活动不讲司法诚信，不仅是漠视公民权利的非理性强权意识表现，更为重要的是其践踏了社会公平正义的底线，将国家司法活动演变为一种毫无理性的“尔虞我诈”行为，导致司法权威的彻底丧失。人无信不立，国以信为本。经济学博弈论认为：信用是在特定制度条件下，在重复博弈中，当事人谋求长期利益最大化的必要途径和手段。侦查讯问是一个以犯罪控制为目标的重复搏弈过程，从侦查讯问乃至整个刑事侦查功能作用来看，毫无诚信节制的侦查讯问“诡道”是以司法信用丧失的长远利益为代价谋取的一时一事之案件突破，“坦白从宽，牢底坐穿”，不仅使法治权威和公信力丧失殆尽，而且从根本上动摇了社会信用体系。诚信是公平正义应有之义，也是衡量司法公正、判读非法证据排除的重要标准。

　　4、道德限度原则。法律以道德为底蕴。“真正的法律必须体现和保障维系着社会存在的基本道德义务，这是它与生俱来的任务。”[4] “真正的法理、正义的法律，从来都是与情理沟通、充满人性意味和人文关怀的精神，因而具有其道德基础的”。[5]侦查讯问应当体现法治精神对人性的关怀和社会公德的尊重。美国、加拿大等国对刑事审讯方法合法性有一条重要标准，即这种方法的使用有一定的道德限度。如，美国最高法院在1969年的弗雷泽诉卡普(Frazier v. Cupp)案中，以警方对嫌犯传达共犯认罪的不实讯息，虽然与自白取得之过程相关，但不足以认定这样欺骗将使嫌犯任意自白失去合法性，支持原审法院的有罪判决。但是，这些欺诈手段并非能没有节制地使用，而是应当遵循两个原则，首先这种欺骗手段不能恶劣到使法院及社会大众的“良心愤慨”;其次，这种欺骗手段也不能潜存使人为不实自白的危险。[6]再如，加拿大最高法院在1981年罗斯曼诉奎恩案件中，遇到了一个毒品贩子对一位装扮成罪犯的警察的有罪供述是否可以采用问题。安东尼奥·拉默大法官代表多数派意见，承认事实上警察审讯时，有时必须求助于圈套或其他形式的欺诈方法。但是他警告说：所使用的圈套和欺诈方法决不能具有那种“使社会震惊”的性质，如警察装扮成牧师去听嫌疑人的自白，或警察装扮成提供法律帮助的律师来引出嫌疑人的有罪陈述。“现实侦查之中,确实存在着法律所禁止的诱惑、欺骗、引供、诱供等情形,它们本质上是非道德、非智慧的,因而并非现代才遭到质疑与反对。而侦查对策及其审讯谋略等,历来就是为法律和道德所认可的一种智慧。这种智慧,在查清案件事实与法律规范之间巧妙地架起了一座桥梁……怎样概括地区分其中的合法和非法,业内人士都感到很难,很难让社会人士普遍满意。”[7]审讯“诡道”的合法与非法性是一个具体行为具体分析问题，很难有一个包罗万象的细则界定。审讯谋略的性质界定，既需要法律的外在规制，更有赖于道德规范的内在把握。“在刑事程序中提出和强调人道价值有其内在的必然性。它既是刑事诉讼制度伦理的欲求，也是现代刑事法治精神的体现;既有克服和矫正刑事司法实践过度功利化之需要，也是推进刑事诉讼现代化的必要。”[8]法律的精义在它所体现的社会人文关怀，审讯理性与社会道德底线冲突时，审讯理性应当以社会道德底线为取向。

　　[1]李昌珂译，《德国刑事诉讼法典》中国政法大学出版社，1998年3月，第62页

　　[2]于安.德国行政法[M].北京:清华大学出版社,1999:32.

　　[3]高峰《论控制侦查权的域外经验与本土经验》，《河南社会科学》2006年7月，第14卷第4期，第62页

　　[4]曹刚：《法律的道德批判》，江西人民出版社 2001年9月版，第13页。

　　[5]梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社 2005年1月版，第 36-37页。

　　[6] [美]佛瑞德·英鲍，约翰·莱德，约瑟夫·巴克来：《刑事侦查讯问与自白》，商业周刊出版股份有限公司，2000年版，第280页。

　　[7]陈闻高《论侦查的谋略性与法律性》，载《上海公安高等专科学校学报》，2006年2月

　　[8]周雪祥 肖 晋：《刑事程序人道价值初论》，《政治与法律》，2005年第5期，第133页

 

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　　非法证据排除之

　　威胁、引诱、欺骗非法证据认定
 

　　侦查讯问过程，是审讯人员运用审讯谋略与犯罪嫌疑人进行智力搏弈并不断引导强化其供述动机的过程，处于攻势的侦查机关对威胁、引诱、欺骗审讯谋略运用，在恪守审讯原则基础上，应当高度注意刑诉法对威胁、引诱、欺骗取证行为的原则性禁止与威胁、引诱、欺骗作为审讯谋略有机组成部分的不可缺少性的矛盾冲突协调，切实把握好威胁、引诱、欺骗行为合法与非法“临界原则”。

　　1、审讯强制性与逼供把握

　　按照马克思主义观点，军队、警察、法庭、监狱都是具有强制力量的国家机器，对于危害社会的各种刑事犯罪来说，它们都是镇压的力量，而绝不是什么慈善机构。“自我谴责和自我破坏并非正常, 一般情况下刑事罪犯不会完全诚恳地和自发地陈述犯罪事实, 这已是一个不争的事实。因此, 如果完全禁止使用一切对犯罪嫌疑人施加一定压力的手段, 那讯问将不具有作为一种侦查手段的所有意义。”[1] “司法人员与涉嫌当事人对话区别于普通对话的本质，就在其法律性，就在于体现着法律特征的心理强制力。被拘捕的犯罪嫌疑人不可能将看守所视之为疗养院，他们与案侦人员的对话不可能没有心理压力……沉默并非就能使当事人逃避法律的强制力量，审讯不会在给予和保障当事人的诉权时丧失其法律强制性的特征。”[2]

　　但是“法律强制性并非都是赤裸裸的暴力，在多数情况下它们表现为一种间接的潜在的能预测的可能性中。这种外部的可能性，是通过法律程序实施的强制措施，并且它通过法律活动的后果，产生制裁，渗入当事人的内心，从而产生心理强制”[3]。侦查讯问作为不合作非暴力博弈，其法律强制性体现在对犯罪事实的认定和对犯罪嫌疑人人身自由的约束。

　　刑诉法第46条规定：没有口供，其他证据确实充分的，可以认定被告人有罪并处以刑罚。这种不以是否供述定罪的强制是犯罪嫌疑人对刑事责任后果考虑基础上的内心强制，而刑事强制措施则是以保障刑事诉讼秩序对犯罪嫌疑人人身自由的外在强制。侦查讯问实践证明，不管审讯对话怎样婉转都不可否认地具有法律强制力所内化的制约性：一是在侦查讯问中，强调“无供能定案”的法律规定，营造证据确实充分的审讯态势，以摧毁犯罪嫌疑人拒供心理;二是犯罪嫌疑人通过宽严相济刑事政策分析，推测相应行为的不利法律后果承担，敦促其走坦白立功之路;三是刑事强制措施对犯罪嫌疑人具有内心和外在双重威慑力，根据审讯谋略需要，严格依照刑事强制措施法定条件，加大强制措施“引而不发”的不可预测性，适时采取或示意将要采取相应刑事强制措施，让其真切地感受到一旦采取强制措施后果的严重性，摧毁犯罪嫌疑人逃避惩罚的侥幸过关心理;四是为掌握侦查讯问主导权，在审讯中，对气焰嚣张的犯罪嫌疑人可以强化审讯气势，对采取过激对抗行为的犯罪嫌疑人可以依法使用警械，在维护审讯秩序、保障审讯安全的同时，促使犯罪嫌疑人不得不面对现实配合审讯。

　　侦查讯问在一定意义上就是一个运用法律威慑力营造犯罪嫌疑人作出合理抉择的内外心理压力机制过程，造势与攻心相结合，形成“魔高一尺、道高一丈” ，优势在我，主动在我，正义在我的必胜态势。没有法律威慑，难以实现犯罪嫌疑人由不供到供的心理转变。审讯强制性是建立在诉讼程序、证据规则基础上的犯罪嫌疑人何去何从法律后果抉择的内心强制性而不是刑讯逼供、不是暴力或暴力相威胁。审讯强制性，不能违法，不能动粗，不能出口成“脏”，更不能以损害犯罪嫌疑人的肉体、人格尊严和程序权益相要挟。法律强制性的“内在刚性”和显性于外的法律强制性，使得侦查讯问作为一种司法行为具有实在的以法律规定为后盾的潜在威慑性，从这个角度认识问题，侦查讯问强制性不仅仅是针对涉案当事人，同样也制约侦查讯问主体，非法威胁是背离程序正义而追求审讯结果为目的权力滥用。

　　2、审讯圈套与骗供把握

　　讯问圈套是指审讯人员利用犯罪嫌疑人趋利避害心理特点, 在审讯信息不对称基础上故意向犯罪嫌疑人传递某种不实信息，制造犯罪事实已被掌握假象以形成并强化犯罪嫌疑人拒供已无意义而不得不供的判断失误心理状态作出供述的审讯谋略。审讯是一项严肃的刑事追诉活动，始终存在着讯问主体与讯问对象之间侦查与反侦查、控制与反控制、讯问与反讯问的对抗对弈。而侦查讯问的不合作非暴力博弈特点，使这种激烈的审讯对抗又多表现为不动声色的智慧较量，审讯圈套就是审讯智力较量的主要形式。

　　在侦查讯问中审讯人员采用的讯问圈套欺骗谋略主要有：一是错觉性欺骗谋略。即指审讯人员有意传递一些错误或虚假信息给被审讯人，如侦查讯问时，慌称有人目睹或知晓了其犯罪事实，使其产生罪行败露，侦查人员已经掌握其犯罪事实或证据的错觉和误解;二是分化瓦解欺骗谋略，即离间计。离间计的心理基础是“囚徒困境”博弈说，就是通过利用同案犯间的猜忌心理和利己主义，通过语言、行为或场景设计制造同案犯已作供述，抗拒不仅已无意义，更是对自己法律后果的最不利选择的决策错误而被迫招供。离间计使用的重要性，还在于对共同犯罪攻守同盟以强化其审讯对抗心理障碍的破解，只有利用和制造矛盾将其分化瓦解才能各个击破;三是“证据”欺骗谋略。制造证据圈套的手段很多。如，制造贿赂犯罪“再生证据”，让“行贿人穿上与行贿当天同样的衣服，提着与行贿当天相同的公文箱，在同样的晚间时分出现在犯罪嫌疑人家的路途中，由侦查人员将这一情景拍摄下来，再以此为据对受贿犯罪嫌疑人进行侦查讯问”，[4]再如，化装为“同案犯”，让犯罪嫌疑人误认为同案犯已被抓获，抵赖无用而作出供述。此外，侦查讯问中采用的声东击西、欲擒故纵、打草惊蛇、敲山震虎、暗渡陈仓等策略也不同程度地带有欺骗性质。

　　审讯圈套的基本特点是欺骗性，但这种欺骗性是以审讯合法性为基础的：一是审讯圈套欺骗是审讯人员在一定证据线索和案件事实背景基础上进行的，就案件而言，它主要是针对那些案情不很清楚，证据不够充分，但审讯人员综合各方面个情况进行科学分析以综合判断犯罪行为成立的案件，而不是空穴来风的主观想象和臆测;;二是审讯圈套是基于犯罪嫌疑人“做贼心虚”的特殊心理作用产生的认识错误，如果犯罪嫌疑人不是犯罪者，对犯罪事实一无所知是不可能产生这种认识错误的;三是审讯圈套欺骗是严格逻辑推导下对案件事实锁链中某些不明环节的推演和填补，在审讯实践中,圈套欺骗作为一种特殊讯问谋略,主要是以查明某一案件的某一犯罪嫌疑人、某一犯罪行为、情节、环节证据以形成环环相扣的完整证据锁链的特定讯问条件使用的;四是审讯圈套欺骗作为社会防卫的善意“欺骗”，为社会公德所容忍。

　　诚实是做人交友的社会标准。但复杂的社会生活,使人们对欺骗的认识具有多重性标准。审讯作为不合作非暴力博弈行为，欺骗的的目的是为了通过误导犯罪嫌疑人认识错误而查清案件事实真像以控制刑事犯罪.圈套欺骗没有违背社会良心道德。但是，审讯圈套毕竟是在侦查人员缺乏证据情况下以假信息或是欺骗手段诈取口供的行为，如果不加规制极易演变为毫无事实根据、犯罪逻辑基础和社会道德原则的“骗供”。“骗供”是为公众舆论谴责的审讯人员悖离程序正义的“指鹿为马”行为，“骗供”辅之威逼利诱是导致虚假供述产生冤假错案的重要因素。

　　3、证据攻心与指名问供把握

　　侦查讯问的基本模式是在依据一定案件线索证据形成侦查假说基础上推进的。

　　在侦查讯问信息不对称搏弈过程中，真正的罪犯握有“生死攸关”证据却不肯就范，审讯人员手中证据达不到确实充分又难以制服罪犯让其就范。没有证据为后盾，侦查讯问就失去了威慑力，“以证促供”的审讯策略在打开职务犯罪审讯突破口中占有越来越重要的地位。

　　证据攻心是审讯人员针对犯罪嫌疑人“只要不承认就定不了案”的侥幸心理，采用“实则虚之，虚则实之”的审讯谋略，强化和渲染手中证据的确实充分性以形成强大的心理压力，使其感到“铁证如山”，犯罪行为难以掩盖抵赖而不得不作出供述。证据攻心是突破犯罪嫌疑人心理防线的杀手锏。指名问供是审讯人员将侦查假说演变为具体的犯罪人、事实、过程和情节，诱使或迫令犯罪嫌疑人依此作供。

　　证据攻心和指名问供都是以掌握一定案件线索证据作出的侦查假说为起点的，但是两者有着原则区别：一是在谋略指导思想上，证据攻心以无罪推定为原则，是运用证据去求证侦查假说的一个过程，侦查假说处于有待验证的不确定状态;指名问供，以有罪推定为原则，对依据有限案件线索证据作出的带有相当不确定性的侦查假说予以确信，并以此去收集证据以证明侦查假说的不容置疑性。指名问供，以侦查假说之罪为先验框架，其证据收集目的仅仅是为了证明侦查假说之罪;二是在谋略性质上，证据攻心是通过对掌握证据的运用以印证扩展案件证据并形成和完善案件证据锁链。证据攻心是以证据事实的司法力量实现犯罪嫌疑人内心的法律强制,其心理强制合于法律的本性, 具有程序正当性，历来为各国司法实践所肯定。指名问供由于缺省了刑事诉讼过程中最为重要的犯罪证据证明环节，不可能对犯罪嫌疑人形成内心法律强制性，多以非法手段胁迫犯罪嫌疑人按照审讯人员给定的情节细节“顺竽爬”进行供述，指名问供是司法专横的突出表现;三是在谋略结论上，证据攻心是一个通过证据不断校正、修改、完善甚至是推翻原有侦查假说形成新的侦查假说的求证过程。

　　因此，证据攻心不仅是一种重要审讯谋略，其形成的审讯结论也是确实可信的。指名问供以其不确定性的侦查假说作为审讯结论，审讯仅仅是为了印证其侦查假说这个“绝对真理”的证明过程。指名问供，不仅没有改变侦查假说的不确定性和主观推测性，而且在审讯实践，既易暴露侦讯机关“诈供”底细以助长犯罪嫌疑人逃避刑事制裁侥幸心理，增加讯问难度，又易造成犯罪嫌疑人“顺竿爬”而使口供真假难辨，酿成冤假错案。

　　4、司法承诺与诱供把握

　　行为管理学认为，人的行为是由动机支配的，而动机是由需要、利益和愿望决定的。美国著名社会心理学家亚伯拉罕.马斯洛提出的需要层次理论认为人类动机的发展与需要的满足有密切的关系，人的基本需要是一个从生理需要、安全需要、感情需要、尊重需要直至自我实现需要的由低到高的层次阶梯，其中前四类是基本需要，第五类的自我实现则是成长需要。马斯洛将基本需要看作是一种“缺失性需要”，这些需要的满足完全依赖于外界，缺失这些需要就会引起人的精神和心理疾病。马斯洛的需求层次理论，从人性需要角度，探索人的行为激励，在一定程度上反映了人类行为和心理活动规律，对提高侦查讯问水平具有重要的现实指导意义。

　　从行为学角度分析，决定侦查讯问中职务犯罪嫌疑人基本行为导向的是缺失性需要，而且基于生存场景的突变和社会角色的根本换位，就一般情况而言职务犯罪嫌疑人的安全和感情需要多成为其缺失性需要的主导追求，实体上的处罚从宽，程序上的强制减轻，亲情上的关心照顾成为其主要需要动机。犯罪嫌疑人的“缺失性需要”往往是无意识的，这就要求审讯人员通过适当的谋略技巧把无意识的需要转变为有意识的需要以引导其作出自愿供述。

　　司法承诺，是指侦讯机关、审讯人员依据法律规定以及符合人之常情、常理之需要，对犯罪嫌疑人行为及其后果所作的许诺和保证。

　　司法承诺，有“对价性”司法承诺，即以法律处罚上的趋利避害以利导之，审讯实体或程序性承诺多是“对价性”承诺，即犯罪嫌疑人主动与侦讯机关配合协作，以交代犯罪事实、交出赃款赃物、提供犯罪线索、协助抓捕罪犯等行为，与侦讯机关的自首立功、从轻减轻处罚、改变强制措施等诉讼利益作为交换。“非对价性”承诺，即对犯罪嫌疑的人性关怀以化解审讯对抗创造感情基础，谋略之策、攻心为上，攻心为上、莫过动“情”。人是感情动物，理性是建立在感性基础之上的。

　　诱供是侦查人员以没有法律根据、无法兑现或根本就不准备兑现的欺骗手段以诱使犯罪嫌疑人认罪为目的的卑鄙行为。司法承诺是侦讯机关、审讯人员在职权范围内一种负责任的表态和承诺，是能够兑现的一种承诺。犯罪嫌疑人在这种情况下的交代,是对需要引导和情感激励的结果而非审讯诱骗。

　　司法承诺与诱供的界限不在于是否利用犯罪嫌疑人急欲获得自由、减轻处罚等愿望和情感予以某种利益交换以诱导，而在于许诺的交换利益是否超过法律许可的范围，以及侦讯机关是否有诚意兑现自己的诺言。只要承诺合法而且也确实予以兑现，或交待后从轻处理，或坦白后改变了强制措施等等的“利益诱导”就是合法合情合理的，是一种基于正义基础上的“对价”交换。而人性关怀的司法承诺只是情感理解基础上的以情导之，是对犯罪嫌疑人走坦白从宽之路以最大程度减轻对本人、对家庭伤害为引导，是要真心拉他一把，而不是以犯罪嫌疑人的情感需要和亲友为“质”进行胁迫。

　　当前我国刑事司法信用的一个突出问题，就是司法承诺不兑现，“坦白从宽、牢底坐穿，抗拒从严、回家过年”，严重损害了国家司法公信力。司法承诺是司法信用的本质体现，必须十分慎重：一是以法律规定和政策尺度为标准，违反法律规定的事项不能进行承诺;二是对于超越职权范围不能兑现的事项不能进行承诺;三是不能将犯罪嫌疑人依法享有诉讼权利作为承诺内容相引诱，不能将犯罪嫌疑人的人文关怀作为筹码进行承诺，这种承诺做法超出了社会道德底限;四是“言必信,行必果”，信守承诺、必须慎重承诺，言而有信、力所能及，司法机关作为社会正义最后一道防线，绝不能以承诺为诈术

　　[1] 陈世革《试 论 警 察 的 审讯圈套》《政法学刊》2006年2月，第23卷第1期，第124页

　　[2]陈闻高 《论审讯对话中的心理强制》 上海公安高等专科学校学报 2003年10月， 第13卷第5 期 ，第63页

　　[3]陈闻高 《论审讯对话中的心理强制》 上海公安高等专科学校学报 2003年10月， 第13卷第5 期 ，第63页

　　[4] 刘艳军：《论“再生证据”在贿赂案件侦查中的运用及其局限性》，《侦查》1999年第3期

 

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