【题记】

　　今天，借口为了崇高的查缉犯罪目的，“毒树之果”没有被禁止。当恶习不幸在实践中蔓延相续，明天，每一个人都有可能吞咽这样的苦果!

　　【案情回放】

　　2006年年底，余某、唐某和“小辉”合伙加工、贩卖毒品。2007年1月，唐某以余某的假身份证租赁甲市一饭店宿舍102室，作为毒品加工点。同年3月，唐某又租赁该市A大厦1209房，伙同余某将加工工具转移到该房间，并在该房内将海洛因掺上底粉，用千斤顶、模具压制成块后进行贩卖。

　　2007年4月13日，余某与深圳的凡某联系，向其购买200克海洛因，约定在甲市交易。当天晚上，凡某携带装有海洛因的挎包，和情人覃某从深圳坐大巴到该市。两人于次日上午到达，覃某人住某大酒店1009房。凡某则用其妻周某的身份证登记人住该酒店907房。上午10时许，凡某携带挎包到1009房，将装有海洛因的购物袋从挎包中取出，藏在卫生间上方的检修孔中。11时许，凡某离开酒店到该市东水路与余某接洽，后两人一起乘坐出租车到某大酒店准备交易时被公安机关抓获。民警在唐某租住的A大厦1209房查获4块海洛因162.3克、白色粉末483.7克、杜冷丁等药片11瓶及电子秤、扳手、搅拌机等毒品加工工具。

　　【辩护思路】

　　一、侦查办案程序违法及口供证据的证明力问题

　　毋庸置疑，毒品犯罪危害严重，为了国家长治久安与人民群众的身心健康，严厉打击毒品犯罪有其必要性。由此，本律师对警方查办毒品案件时面对上级领导、社会舆论及各界的多方关注与压力表示充分的理解与支持。但是，人民警察肩负的神圣职责要求公安机关必须严格依法办案，否则极易产生非法言词证据等“毒树之果”。

　　被告人余某被警方抓获的时间是2007年4月14日上午11时许。当天，警方录取其口供28页(卷2第1至33页)，这明显是一种变相的刑讯逼供行为。此外，有一份口供(卷2第25页)日期为2007年4月15日，讯问地点为甲市公安局某看守所。经查这一天是星期日，而周末看守所禁止提讯在押人员，而且该份口供被告人签字时间是2007年4月14日，与侦查人员所述的15日明显矛盾。因此，这份笔录仍属于抓获当天在缉毒支队所录取，警方杜撰了周末在看守所进行讯问的子虚乌有的事实。

　　鉴于被告人余某进入看守所后口供内容与原先出现了不一致的变化，即便是其原先的供述也无法同被告人凡某、唐某的供述与辩解相互印证。本律师由此认为：本案两起指控据以定罪的口供在证据的合法性、客观性方面均存在一定问题。根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案证据。建议合议庭对上列证据的证明力予以严格审查判断，对不符法律规定的请依法排除其适用。

　　二、公诉机关指控被告人余某参与甲市一饭店宿舍102室及A大厦1209房加工、贩卖毒品的事实不清、证据不足

　　1.本案关键涉案人员“小辉”、“眼镜”均未缉拿归案，各被告人之间的关系不明。现有证据存在缺陷，导致重要案情无法相互印证。

　　2.被告人唐某口供明显在推卸自身责任，而将罪责完全推到被告人余某身上。根据警方调杏取证，其口供所述以打网游挣钱，甚至辩解忘记自己的手机号码等均属虚假或不合常理。因此，唐某口供的主要内容存在无法自圆其说的矛盾，客观性存在严重问题，明显不能作为定案依据。

　　3.如果法庭认定被告人余某参与加工、贩卖海洛因，那么其贩卖毒品数额不应是公诉机关指控的162.3克，而应认定为2.8克。

　　侦查机关明确提到(卷1第15页)：“本案中的毒品查获数量以‘毒品上缴收据’中的数量为确定值。”根据《福建省毒品上缴收据》(卷l第62页)，在被告人唐某租住处A大厦1209房查获并上缴的毒品数额为2.8克。故本案查获毒品数量应为2.8.克。而该2.8克海洛因经鉴定纯度仅为18. 7%，正是由于纯度不高，其可能产生的社会危害程度大大减轻，这一点敬请法庭在量刑时予以充分考虑。

　　有必要提及，甲市公安局某公刑技法化学[ 2007]第272号《理化检验报告》表明：同时查获的其余三袋白色粉末分别为53.3克、53.4克、52.6克，共159.3克，经鉴定不含毒品，这是二个确定性结论。后经省公安厅重新鉴定，其以烟酰胺(维生素pp，普通药物)为主体，海洛因纯度小于0.1%(卷l第60页)，这是一个不确定性的鉴定结论。因此，不宜将其认定为毒品，警方也没有将其作为毒品上缴。故公诉机关指控被告人余某贩卖162.3克毒品显然不当。假如认定被告人余某确有贩卖、加工毒品，也应认定加工毒品数量为2.8克。

　　4.制贩毒品的工具并非在被告人余某租住处查获，可见，被告人余某并非本案加工毒品的主要成员之一，如果有也只是如被告人余某所述帮助被告人唐某搬运物品等“打下手”的行为。假如认定被告人余某本起指控成立，从控方举证其涉案行为可见，亦应认定其受“小辉”及被告人唐某指使，并非本案主犯。

　　三、指控被告人余某购买201.1克海洛因的事实诸多疑点尚未排除，据以定案的证据不充分

　　1.前已述及，因涉案关键犯罪嫌疑人“小辉”没有供述在案，致使被告人余某是否受“小辉”指使而买受毒品的事实无法得到有效印证。被告人余某是否有前往购买毒品的事实仍然不清。

　　2.查扣在案的被告人余某巨资6.7万元来源情况不明，警方未能予以查实。因此，该款项是否“小辉”给被告人余某的毒资不得而知。

　　3.对于出入A大厦907、1009房的两名涉案男子迄今仍未查清，致使在1009房内查获的201.1克毒品属于被告人凡某所有还是属于未查明身份的两男子所有情况不明，该毒品是被告人凡某自身吸食或是贩卖给被告人余某或是贩卖他人(包括身份不明的两男子)也无据可查。假如是被告人凡某持有，那么其持有该毒品真实目的在目前还无法证实。同时也没有充分证据显示，201.1克海洛因与被告人余某有直接关联。退一步来说，即使认定被告人余某向被告人凡某购买毒品，但其购买数量没有查明。其花巨额资金购买含量少于0.1%的毒品，显然有悖常理。冈此，公诉机关指控被告人余某购买201.1克毒品的事实证据明显不足。

　　4.证人覃某等证言只能证实被告人凡某非法持有201.1克毒品，不能直接印证被告人余某向被告人凡某购买毒品的事实。

　　5.值得注意的是，警方抓获被告人余某于前往某大酒店的出租车上，并非交易当场。被告人凡某身上没有携带毒品，是否可能进行交易、进行何种交易，根据现有证据显然无法得出唯一的排他性结论。被告人余某是否向被告人凡某购买毒品或者购买多少的事实未能查清。

　　6.假设本起所涉指控可以成立，根据“余某等人贩毒案侦破抓获经过”，因其犯罪行为处在公安机关的控制之下，毒品没有流入社会，社会危害性程度大大减轻，这一点有必要提请法庭关注。同时援引最高人民法院副院长刘家琛主编的《刑法分则及配套规定新释新解》第2380页的论述，毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议或者行为人已经获得了利益，也不能认定是(犯罪)既遂。

　　四、判决结果

　　人民法院认定余某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　【回顾与评析】

　　一、对刑讯逼供问题的理性思考

　　办理重、特大贩卖毒品案件，笔者更多的是案件之外一种理性的思考。首先，用“撕心裂肺之痛”这几个字来界定毒品对涉毒人群及整个社会酿成的危害毫不为过。由此，笔者对所接触毒贩的法制、人性良知的教育不在少数。其次，笔者一如既往地关注这类案件的人权保障问题。

　　根据余某陈述，其被抓获当天，曾受严重的刑讯逼供。之后，警方录取其口供28页。庭审中，笔者因为众所周知的证据方面原因只能演绎“底线～陛质的变相刑讯行为。必须提及，《刑事诉讼法》第43条、最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第61条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条均明令禁止采取刑讯逼供、诱供等非法方法收集言词等主观性证据，后两条还规定了非法取证的排除后果。众所周知，证据规则健全与否是检验一个国家诉讼制度民主化程度及法治程度的重要标志。刑讯逼供屡禁不止，震撼社会的“亡者归来”冤狱时有发生，一向令刑法学界及社会有识之士所诟病。有学者认为，这与我国目前尚未确立真正的无罪推定原则不无关联：一是没有完成无罪推定原则的立法历程，缺乏宪法和刑事诉讼立法依据。二是尚未确立反对强迫自证其罪原则;未确立犯罪嫌疑人和被告人沉默权，反而规定了被追诉人的“如实陈述”义务，无法根除刑讯逼供的野蛮和残暴。三是缺乏相应的程序保障机制。四是《刑事诉讼法》中“第三种判决”与无罪判决的特意区分，显示了立法者对无罪推定原则的排斥。笔者认为，这

　　种说法言之凿凿，并非无凭无据。站在辩护的视野，比较容易认同上述观点。而人类的主观认知往往具有两面性，如果不懂得换位思考，对事物的理解往往会出现偏差。假如立足侦查的视野，司法人员在国家权力适度和理性运行的前提下，是否能做到充分保障公民的权利和自由?

　　二、解读非法证据排除规则

　　这里，笔者想援引教育学界所提倡的一句话——“期待意识”：没有一个成功的老师会在朝夕之间让你的孩子一夜成名，所以你必须学会耐心，控制自己的情绪。期待意识应该对我们有所启发。2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部按照中央关于深化司法体制和工作机制改革的统一部署和任务要求，坚持打击犯罪与保障人权并重、实体公正与程序公正并重的指导思想，历经两年时间的调研、论证，联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)，并于7月1日起施行。依笔者管窥之见，这让我们看到中国刑事司法改革的最终发展前景。应该说，确立非法言词证据排除规则对于防止事实误认、避免冤错案件的发生具有重大意义。毫无疑问，司法工作者应该认真解读、有效把握《非法证据排除规定》规定的具体措施。这个规定明确了两大类非法证据，即言词类证据和书证、物证。因此，法定的所有证据种类均

　　存在非法证据排除问题。

　　《非法证据排除规定》第14条规定：“对物证、书证的取得明显违法，可能影响公正审判的，应当予以补证或者作出合理解释，否则不能作为定案的根据。”《办理死刑案件证据规定》第9条作了类似的规定：经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证， 未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。在查不清物证、书证来源的情形下，对其客观性无从判断，不能将其作为定案依据。前已述及，因为刑讯逼供是古今中外司法实践中概莫能外的痼疾：拳脚棒槌之下得来的口供真假难辨，无法排除误判可能。所以，《非法证据排除规定》第1条即开宗明义地强调：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”《非法证据排除规定》第11条、第12条规定了检察机关的举证责任。第11条规定，对被告人审判前的供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明或者提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。此外，第12条的规定明确了在二 审阶段，检察机关应同样对被告人供述取得的合法性承担证明责任，如果检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。按照这个规定，检察机关今后庭审中的证明责任明显加码。考虑到这两条规定的弹性很大，提起公诉的案件要做到“确实、充分”，检察机关必须针对涉案证

　　据进行客观、全面、辩证地分析，才能尽量作出不偏倚的正确判断。在此，检察机关要转变、更新观念：树立全面强化监督的观念，促成侦查部门提高刑事案件的办案质量：要树立科学管理的观念，强化沟通、协调，统一证据标准、法律适用和政策把握标准。此外，有意识地防范非法证据排除“理论上的高标准、执行中的低标准”，是今后司法实践中检察机关不可掉以轻心的重要问题!

　　域外的不同国家，大都根据不同的案件性质、诉讼行为、证明对象、举证主题等，采用不同的证明标准，从而形成多层次的刑事证明标准体系。具体到非法言词证据的证明上，各国往往对控诉方、被告人颁行不同的证明标准。同时，基于不同考虑，各国针对控诉方举证问题规定的证明标准也不尽相同。在英国，根据《1984年警察与刑事证据法》第76条的规定，控诉方对口供可采性的证明必须达到“排除合理怀疑”程度。在美国的司法实践中，个案审理进程中的不同事项可适用不同的证明标准。在口供是否自愿的问题上，最高法院以Lego v.Twomey的判例认为控诉方的证明应不低于优势证据标准，并未规定一定达到排除合理怀疑的程度。但是，该案中有三名法官持不同观点，主张采用排除合理怀疑的证明标准。并且，美国最高法院并不强制推行该标准，各州可以根据自己的法律自由决定采用更高标准。应该看到，法律在规定证明标准时，一般需考虑到可行性，即证明标准应是一种现实的、可操作的法律标准，而不能只是一种理想状态;诉讼成本，即证明标准应是一种大多数同类诉讼在一定历史条件下基本能实现的，且是正常状态下基本能实现的法律标准，过高会导致诉

　　讼成本太高而可能无法实现诉讼目的。①按照刑事诉讼的基本规律及现有规定，控诉方应承担其指控的犯罪事实成立的证明责任，且需达到证据确实、充分的程度。如果对控诉方证明取证合法性的事实降低证明标准，仅要求达到“优势证据”程度，意味着控诉方对犯罪构成要件事实附带的证据法事实的证明没有排除被告方提出的“合理怀疑”，从而对犯罪构成要件事实本身的证明也因此未能排除被告方的“合理怀疑”。②不可否认，对控诉方降低非法证据排除规则的证明标准必然导致证明责任客观上向被告方倾斜。

　　作为刑辩律师，当以此为契机，认真分析个案定罪主、客观性证据的违法性缺陷，从刑事证据学的专业角度深入演绎案情，对被告人最终的从轻定罪、宽宥量刑无疑具有直接现实意义!而毒品纯度、数量等因素同样可以让律师在毒品犯罪死刑案件中有充分的辩护空间。

　　①卞建林主编：《刑事证明论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第236~ 237页。

　　②张军、熊选国、南美主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第336