【成都专业毒品辩护律师】 前言：本文虽然是以章国锡受贿案作为视角，但本文对非法证据排除规则中的证明责任分配的论述适用于所有刑事辩护，尤其是死刑辩护和毒品犯罪辩护。

　　【基本案情及裁判结果】

　　犯罪嫌疑人：章国锡，汉族，大学文化，曾任宁波市东钱湖区建设局建设工程项目经办人、前期办公室主任及建设局局长助理，因涉嫌受贿罪于2010年8月5日被逮捕。

　　2011年3月底，浙江省宁波市鄞州区人民检察院起诉指控犯罪嫌疑人章国锡受贿76000元。一审庭审中，被告人的辩护律师提出辩护意见认为，检方开始控制被告人时无任何合法手续，是非法的。被告人当庭抗辩曾遭受侦查机关的刑讯逼供、变相逼供。辩方提供了包含非法取证的时间、地点、人员、方式等内容的《看守所日记》等证据材料。辩护律师多次要求出示全程录音录像，要求侦查人员出庭接受质询，遗憾的是控方没有出示全程录音录像，侦查人员也没有出庭。最终，宁波鄞州区人民法院援引《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)，认为检察机关提交的证据不足以证明其在审判前获取被告人有罪供述的合法性，将其中70000元的指控予以排除，最终只认定6000元，判决如下：1.被告人章国锡犯受贿罪，免予刑事处罚;2.责令被告人章国锡退缴违法所得6000元，上缴国库。

　　【裁判要旨】

　　程序方面，因控方不能提交东钱湖区纪委找章国锡谈话笔录或其他证据，据此认为侦查机关的前期侦查行为存在瑕疵;因控方未按《规定》提交全程审讯录音予以当庭质证，在被告人、辩护人多次申请侦查人员出庭接受询问后，亦不安排侦查人员出庭，据此依照《规定》：对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据予以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的证据。故主审法官认定侦查机关涉嫌非法取证的被告人章国锡的审前供述不能作为定案的依据，依法予以排除，并最终据此作出免予刑事处罚的判决。

　　实体方面，对于起诉书指控的章国锡收受现金30000元、银行卡4000元的事实，因仅有行贿人的证词，且该证词前后矛盾，有没有其他证据印证，故均不能予以认定;对于章国锡获得的出借注册监理工程师证书的报酬36000元不符合权钱交易本质，不构成受贿;对于自认的6000元，鉴于刚到达犯罪起刑点且被告有自首情节，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和|对社会危害程度，可免予刑事处罚。 |

　　【蕴含的理论问题】

　　本案原本是一起再普通不过的职务犯罪案件，却因为主审法官在一审判决中将控方提供的被告人审前的有罪供述予以排除，而在经媒体报道后，迅速引发社会舆论和法学界的高度关注，被誉为2010年7月“两个证据规定”(①《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》)颁布实施以来“全国首例非法证据排除案”。据本案判决可知，因公诉方不能提供全程录音录像，侦查人员不能出庭作证，使得侦查阶段的取证合法性无法得到证实，导致审前供述被认定为非法证据予以排除，最终被告免予刑事处罚。

　　2012年刑事诉讼法在吸收《规定》的基础上，最终确立了我国的非法证据排除体系。在侦查人员非法取证的证明责任分配上，亦基本沿用了《规定》中举证责任倒置的内容。随着新刑事诉讼法中非法证据排除规则体系的确立，明晰非法证据排除的证明责任具体如何分配、分配规则存在哪些问题以及如何解决，成为亟须探讨的问题。

　　【分析】

　　一、非法证据排除规则的证明责任分配

　　(一)国内的争论

　　在非法证据排除规则的适用过程中，有关非法证据的证明责任分配问题，属于一个存在较大争议的问题。中国法学界和司法界对此问题的讨论曾经主要围绕非自愿供述的排除问题展开。我国检察机关和法院坚持认为，应当采行“谁主张，谁举证”的原则来分配证明责任。按照“谁主张，谁举证”的原则，谁申请排除非法证据，谁承担证明责任来证明存在非法取证行为。①检察机关和法院的观点立足于民事诉讼的举证责任分配理论，认为“谁主张，谁举证”是最为公平的一种举证责任分配方式，非法证据排除规则应适用此种分配方式，只有在证明被告人是否构成犯罪这一问题上，才应贯彻无罪推定的理念，由检察官来承担被告人有罪的证明责任。相反，辩护律师、部分法官和法学界普遍认为，由被告人承担存在非法证据的证明责任既不现实也不公平，故主张贯彻行政诉讼中证明责任的分配理念，非法证据排除规则的证明责任应当倒置。如果被告人主张存在刑讯逼供、暴力、威胁等违法取证行为，则应由控方承担证明责任来证明侦查程序合法、不存在违法侦查行为。

　　①陈瑞华：《非法证据排除规则的理论解读》，载《证据科学》2010年第5期

　　(二)国外的实践

　　在证据法理论上，有关非法证据的证明责任的分配问题并没有形成一个公认的观点。大陆法国家对实体性裁判和程序性裁判都确立了职权主义的诉讼构造，强调法官在调查侦查人员非法取证行为方面的主导作用。控辩双方在非法证据的证明方面起到辅助或从属的作用。提出排除申请的一方最多承担形式上的证明责任，而实质的证明责任则由法官承担。例如在德国，对于侦查人员采取刑事诉讼法典所明文禁止的非法取证行为的，法官不得将非法取得的被告人供述采用为证据。即便被告人本人没有提出异议，甚至表示同意法院采纳该项证据，法院也应将其强制排除。①在意大利，侦查人员通过违反法律禁令所获得的证据不得使用，包括被告人在内的利害关系人可以向法院提出排除非法证据的申请，法院也可以依据职权主动排除某一非法证据。②英美证据法则建立了较为系统的证明责任分配规则。基本的原则是，对于被告人庭外供述的自愿性问题，公诉方应当承担证明责任;而对于被告人供述以外的其他证据，包括被告人在内的申请方承担证明责任。例如在英国，在强制性排除的场合，控方律师负有证明侦查行为合法性的责任，也就是证明侦查人员没有采取强迫等非法取证手段获取被告人供述，否则，法官就可以将该项供述予以排除。对于这一点，控方律师需要证明到排除合理怀疑的最高标准。但在适用自由裁量排除的场合，申请排除非法证据的被告人，只有证明某一非法证据一旦被法官采纳，将导致诉讼的公正性受到不利的影响，法官才会作出排除非法证据的裁决。否则，法官将确认该证据的可采性。③而在美国，如果被告人以供述系属非自愿取得为由提出排除证据的动议，则公诉方承担证明该供述为自愿供述的责任;被告人对于法官批准的搜查、扣押行为，认为警察存在违法行为的，需要承担证明责任，但对于那些由警察实施的无证搜查行为，公诉方则需要承担证明搜查、扣押行为合法性的责任。并且，公诉方所进行的证明通常只须达到优势证据的程度。④

　　①陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第184页②同上，第212页。③同上，第47页。④同上，第126页。

　　(三)新刑事诉讼法和两个证据规定确立的证明责任分配规则

　　新刑事诉讼法以及两个证据规定在吸收英美证据法的基础上，根据非法证据表现形式的不同，形成了独特的证明责任分配规则。对于未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述，控辩双方对其取证的合法性都可以提出异议，但证明责任要由“举证方”—也就是向下，作为控方的检察机关，因为没有出示全程录音录像，没有提请侦查人员出庭作证，而不能提供确实、充分的证据证明审前供述系合法取得，最终指控未被法院支持，承担了举证不能的不利后果。现代刑事诉讼中，由控方承担非法证据的证明责任证明国家行为的合法性，是追求司法理性和价值权衡的必然要求。一方面，作为国家的追诉机关，检察机关的追诉行为直接牵涉到公民的基本权利。这就要求，检察机关在发动针对私人的刑事追诉时必须十分地谨慎，要保证所提出的证据是合法的。当证据的合法性存在争议时，由检察机关承担证据系合法取得的证明责任，显然体现了司法理性的内在要求。另一方面，在刑事诉讼中，被追诉方一般不具备有效收集证据的能力和手段，由其承担证据非法的证明责任，不仅增加了被追诉方在诉讼中的负担，也有悖于程序公正原则的要求。相对于被追诉方而言，检察机关借助公权力对私人发动刑事追诉，在取证资源上有着天然优势，由其承担证据合法性的证明责任，同样是价值权衡的基本考虑。①

　　①
英辉、王贞会：《我国非法证据排除规则及其适用》，载《法学杂志》2010年第7

　　二、公诉方承担证明责任的方式

　　按照新刑事诉讼法和两个证据规定的要求，公诉方承担证明责任的主要方式是提供证据材料和通知相关人员出庭作证。

　　一 为证明侦查行为的合法性，公诉方应当向法庭提供两种证据材料：一是侦查人员所做的讯问笔录，二是原始的讯问过程录音录像资料。公诉方提供这两种证据材料的目的，在于向法庭展示侦查人员讯问被告人的全部过程，以便核实这种讯问程序是否存在刑讯逼供等非法取证的行为。正因为如此，公诉方向法庭提供的应当是全部讯问笔录，所提请法庭播放的应当是原始的全程录音录像，而不应是经过剪辑的录音录像，更不能是原始录音录像的复制件。本案中，辩护律师多次要求控方出示讯问时的全程录音录像，但控方始终未予出示，此举导致控方无法充分证明侦查人员的庭前供述系合法取得，供述被作为非法证据予以排除。

　　为证明讯问活动的合法性，公诉方还可以提请侦查人员出庭作证。长期以来，侦查人员拒绝出庭作证的问题，一直是困扰中国刑事司法制度的一个严重问题。过去，遇有被告方诉称侦查行为存在违法问题、要求排除非法证据的情形，法庭要么拒不审理，要么责令公诉人“调查核实”，而公诉人则最多向法庭提交一份由侦查机关起草的“情况说明”，法庭凭此说明便否定了侦查人员的非法取证问题。而据新刑事诉讼法第五十七条第二款：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”可以说，侦查人员出庭作证制度的确立，是新刑事诉讼法所取得的又一重大制度创新。

　　本案中，在辩护律师多次要求侦查人员出庭接受询问的情况下，控方并未能安排侦查人员出庭，这也是法庭认定取证合法性不能得到证实而最终予以排除的重要依据。可见，侦查人员出庭，对于控辩双方都具有重要意义。法庭一旦启动正式的程序性裁判程序，就意味着侦查行为的合法性成为法庭审理的对象，负责调查取证的侦查人员事实上处于“程序上的被告”的地位。此时，在侦查人员不出庭的情况下，法庭无法对侦查行为的合法性进行有效的程序审查。这是因为，侦查人员不出庭作证，其提供的书面“情况说明”难以受到有效的质证和辩论，法庭对其真伪虚实无法查证清楚;被告人无法与侦查人员进行当庭对质，辩护人也无法对其进行当庭盘问，而最多对侦查行为的合法性提出一些质疑;法庭很难根据被告方的质疑以及公诉方提供的“情况说明”，对侦查行为的合法性作出准确无误的裁判，而不能遽然采取排除控方证据的举动。①在某种程度上，侦查人员出庭作证是维系程序性裁判机制正常运转的制度基础，侦查人员出庭作证对于程序性裁判的重要性，就像行政官员出庭应诉对于行政诉讼的重要性一样。

　　①
瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，载《中国法学》2010年第6期

　　三、证明责任分配规则存在的问题

　　目前，检察机关证明取证合法性的机制尚不健全。新刑事诉讼法第五十七条和《规定》第七条、第十一条均将证明侦查机关取证行为合法性的证明责任赋予检察机关。目前，我国的诉讼模式正在由传统模式向现代化的模式转变，侦查中心主义的格局仍然没有改变，侦查主导诉讼的现状仍在持续。因此，在侦查中心主义的模式下，侦查活动具有相当程度的秘密性与封闭性，加之检察机关提前介入侦查活动以形成有效的监督引导机制尚未全面建立起来，检察机关往往只能通过事后审查、书面阅卷等方式来评判侦查机关的诉讼活动是否符合法律规定。检察机关不仅无法同步、迅速地发现侦查机关进行刑讯逼供的行为并及时予以制止，而且不能及时地将侦查活动是否合法的相关证据材料固定、保存下来。同时，侦查机关自身出具的取证行为合法的证明材料以及侦查人员出庭证明自己没有刑讯逼供的证言，其客观性和证明力不强，无法有效证实侦查取证行为的合法性。①

　　①
汉明、赵慧：《非法证据排除规则若干问题研究》(下)。

　　由于检察机关承担审前取证行为合法性的证明责任，因此庭审过程中往往需要提交诸如讯问活动的全程录音录像等证据材料。新刑事诉讼法第一百二十一条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”新刑事诉讼法对全程录音录像分情况作了明确的规定，这是督促侦查人员严守取证合法底线的有力保证。而且鉴于司法实践中，侦查人员出庭作证时，多数情况下不会主动承认实施了非法取证行为，庭审过程中常常出现控辩双方各执一词、难以判断的情形，所以总体而言，录音、录像资料的证明力较之讯问、询问笔录更具有优势。然而，提供讯问的全程同步录音录像还是存在诸多问题。比如：录音录像内容可能涉及侦查讯问策略、技巧等机密内容，不宜外泄，否则可能被其他犯罪分子掌握，不利于侦查机关侦破案件;全程录音录像需要配备大量的录音录像器材、存储设备，需要专人、专所对录音录像资料进行妥善管理和保存，因此，很多地区尤其是欠发达地区很可能不具备进行全程录音录像的条件;侦查机关提供的讯问录音录像时间与讯问笔录上的时间有时不能一致;有些讯问录音录像的过程并不完整，遗漏阅读、签字等过程，甚至存在刑讯时不录、招供后再录的现象。诸如以上问题，均构成了对检察机关承担证明取证行为合法性责任的挑战，如不妥善处理，势必影响对非法取证行为的甄别、对合法侦查行为的维护。

　　【结论性思考】

　　经过对本案中折射出的证明责任理论的分析，结合我国现阶段的立法司法实践，可以看出：在法律层面我国确立的非法证据排除规则体系，包含了独具特色的证明责任分配规则。其中包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的初步证明责任，以及公诉机关的严格证明责任，形成了两步走的证明责任分配规则，具有一定的创新性。然而。法律的生命不在于颁布，而在于实施。新刑事诉讼法如今正处于试行阶段，在正式施行后的司法实践中，控辩双方能否依照各自所负的证明责任有效地践行非法证据排除程序、实现该制度设计预期达到的目标，能否在解决刑讯逼供、非法取证等问题上发挥积极的作用，还有待实践进一步的检验。与此同时，应当注重培育司法工作人员的现代司法理念，完善非法证据排除规则的制度设计。新制度的实行，必然会经历一个与现有制度不断磨合、在已然基础上进一步改进的过程，出现暂时停滞不前甚至一度搁浅的情况也属正常，这个过程中需要有新的改革举措作为继续前行的动力，为制度的继续实施保驾护航。

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　　作者介绍：

　　王頔(di，二声)刑事法律科学研究院硕士研究生，英国救助儿童会未成年人司法项目顾问助理

　　邢晓晨：人民检察院法律政策研究室。