1、《刑事审判参考》总第24期 第164号 刘军等贩卖、运输毒品、非法买卖枪支、弹药案——有特情介入的毒品犯罪案件并不必然存在特情引诱。

 

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　　一、基本案情及判决结果

　　被告人刘军。1984年7月因犯盗窃罪被判处有期徒刑九年。1993年7月因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年，1998年10月刑满释放。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于1999年6月26日被逮捕。

　　被告人林建华。1992年7月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十一年，1998年10月刑满释放。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于1999年6月26 日被逮捕。

　　被告人刘瑞宝。1992年4月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，1998年7月刑满释放。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于1999年6月26日被逮捕。

　　北京市人民检察院第二分院以被告人刘军、林建华、刘瑞宝犯贩卖、运输毒品罪、非法买卖枪支、弹药罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。

　　北京市第二中级人民法院经公开审理查明：

　　被告人刘军、林建华、刘瑞宝曾因同监服刑相识，后相继刑满释放。1999年4月，刘瑞宝在北京主动找到公安特情(对其特情身份不知情)称自己可以搞到海洛因并问特情能否找到买主。特情向公安机关报告情况后，公安机关决定通过特情告知刘瑞宝有买主欲购2000克海洛因。之后刘瑞宝即与在广东的被告人刘军联系，要其搞来海洛因并共同贩卖。1999年5月上旬，刘军伙同林建华携带海洛因1000克，从广州到达天津与刘瑞宝等人汇合。刘军、林建华、刘瑞宝等人在未与特情联系的情况下，在天津自行向他人售出海洛因310克，又在北京自行向他人售出海洛因75克。在自行出售海洛因受阻的情况下，刘瑞宝等人才与特情联系，欲向特情提供的“买主”出售剩余的海洛因。根据特情的情报，1999年5月18日，公安人员在北京市远望楼宾馆4406房间将刘军、刘瑞宝抓获，当场缴获海洛因360.6克。次日又将已返回广州的林建华抓获。

　　刘军、林建华、刘瑞宝在天津贩卖海洛因期间，向他人购得小口径手枪2支、子弹80余发。案发后，手枪、子弹已被缴获。

　　北京市第二中级人民法院认为，被告人刘军、林建华、刘瑞宝为牟取暴利，共同运输、贩卖海洛因的行为，均已构成运输、贩卖毒品罪。运输、贩卖毒品数量大，依法应予严惩。被告人刘军、林建华、刘瑞宝共同购买枪支弹药的行为，又均已构成非法买卖枪支、弹药罪。三被告人均系刑满释放后五年内又重新犯罪的累犯，依法应从重处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第一百二十五条第一款、第一百七十二条、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十一条、第六十四条的规定，于2000年6月14日判决如下：

　　1.被告人刘军犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年;决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　2.被告人林建华犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年;决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　3.被告人刘瑞宝犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑四年;决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　一审宣判后，刘军、林建华、刘瑞宝不服，均以原判量刑过重为由，提出上诉。

　　刘军的辩护人辩称：刘军是在引诱下参与贩运海洛因的;能坦白交待，协助公安机关抓获同案犯;一审认定的部分事实不清，量刑过重。

　　林建华的辩护人辩称：林建华不是主犯，原判对其量刑过重。

　　刘瑞宝的辩护人辩称：认定刘瑞宝为主要犯意提起者的证据不充分，且在整个犯罪过程中不起主要作用，量刑过重。

　　北京市高级人民法院经审理认为：一审认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。三被告人的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，于2000年12月1日裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　最高人民法院经复核认为，被告人刘军、林建华、刘瑞宝贩卖、运输海洛因的行为，已构成贩卖、运输毒品罪。贩卖、运输毒品数量大，应依法惩处。三被告人向他人购买手枪、子弹的行为，又构成非法买卖枪支、弹药罪，亦应依法惩处。三被告人均在刑满释放后不久又重新犯罪，系累犯，对其所犯贩卖、运输毒品罪、非法买卖枪支、弹药罪应依法从重处罚。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百八十五条第(一)项的规定，于2001年6月8日裁定如下：

　　核准北京市高级人民法院(2000)高刑终字第349号维持一审以贩卖、运输毒品罪判处刘军、林建华死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，以非法买卖枪支、弹药罪判处其有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。以贩卖、运输毒品罪判处刘瑞宝死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，以非法买卖枪支、弹药罪判处其有期徒刑四年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

　　本案中不存在特情引诱的理由：1、不存在犯意引诱问题，本案中是被告人自行找到特情，表明其本身就有实施毒品犯罪的主观故意。2、本案不存在数量引诱问题。3、本案被告人的自行贩卖行为，已经脱离公安机关的控制，贩出的毒品部分已流向社会。

　　在有特殊情介入的毒品案件中须注意有无特情引诱。对于具体案件是否存在特情引诱，必须遵守《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(三)关于毒品案件中特情引诱犯罪问题

　　运用特情侦破案件是有效打击毒品犯罪的手段。在审判实践中应当注意的是，有时存在被使用的特情未严格遵守有关规定，在介入侦破案件中有对他人进行实施毒品犯罪的犯意引诱和数量引诱的情况。“犯意引诱"是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。对具有这种情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应判处死刑立即执行。“数量引诱"是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪。对具有此种情况的被告人，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行。

　　对于特情在使用中是否严格遵守有关规定情况不明的案件，应主动同公安缉毒部门联系，了解有关情况。对无法查清是否存在犯意引诱和数量引诱的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。

　　被告人受特情间接引诱而实施毒品犯罪的，参照上述规定处理。

　　对于特情提供的情况，必须经过查证属实，符合刑事诉讼法和司法解释规定的证据条件的，才能作为证据使用。

　　因特情介人，其犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流人社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时，应当加以考虑。

　　苏永清贩卖毒品案《刑事审判参考》总第28辑第71页

　　(公安特情介入未遂的认定 )

　　为贩卖毒品而向公安特情人员购买毒品应如何处理?

　　贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。下面三种行为都视为贩卖毒品既遂：1、为贩卖而非法购买毒品的行为，此类犯罪，不以行为人买入毒品后是否来得及转手倒卖为条件。完成购买就是贩卖的既遂。2、非法出售毒品的行为，此类犯罪不以行为人所出售的毒品的来源是否查清为要件，比如祖传的。3、购买毒品或以其他方法获得毒品后再非法出售的行为。对于贩卖的意思作扩张性的解释。(以贩卖为目的非法购买和非法销售毒品)

　　本案中，虽然交易的卖主是公安人员，但犯意的产生，购买毒品意向，购买毒品种类、数量、价格、交易时间、地点均是出自于苏永清自身，不存在犯意引诱，数量引诱的问题。

　　本案构成未遂。因为买方是公安特情，没有也不可能真正将毒品卖给别人，换言之，本案被告人事实上从开始就不可能实现其为贩卖毒品而购买毒品的犯罪目的，是自始不能犯的未遂。

　　如果毒品交易的卖方不是公安特情，而是真正毒犯，由于双方交易已就毒品交易的种类、数量、价格、交易时间、地点等基本交易达成一致，那么即使交易双方未实际完成毒品交易而被公安机关抓获，都以能犯的既遂处理

　　马盛晨等贩卖毒品案《刑事审判参考》总第32辑第64页

　　(贩卖居间行为的定情，及机会引诱量刑的考虑)

　　辩护：1、本案交易的毒品并不存在，王子富虚构自己能够提供毒品，是引诱犯罪的圈套。毒品交易行为根本没有发生，系犯罪未遂。2、本案毒品交易没有发生，王子富表示能提供的毒品属虚构，作为量刑标准的毒品数量不存在且错误。3、本案中，本人系从犯、未遂犯，自己的行为对社会并无质危害。

　　判决：本案毒品交易虽没有实际发生，但王子富与亚龙已商量确定了交易毒品的数量，价格等，最后由马等人具体实施交易行为，且马等人明知了欲交易的毒品的数量情况，故原判事实认定和适用量刑数量标准上并无不当。

　　理由：贩卖毒品犯罪中的居间行为应如何处理?

　　居间行为可以大体分为：1、为吸毒者介绍卖毒者，帮助吸毒者购买毒品。这种行为从客观上看，虽对贩卖活动具有一定的帮助作用，促成毒品交易，具有一定的危害性，但主观上并没有帮助贩卖的故意，而仅是为了帮助吸毒者能够购买到毒品，所以不以营利为目的的代购、代买及介绍行为，一般都不以贩卖毒品罪的共犯处理。2、居间介绍人为贩卖毒品为目的购买毒品者介绍卖毒者，帮助其购买毒品的。只要居间人明知他人购买的目的是用于贩卖，仍为之介绍卖毒者，帮助其购买，无论其是否从中获利，都表明其与购毒者之间存在共同故意，并成为后者的帮助犯。3、介绍人为卖毒者介绍买毒者，在二者之间牵线搭桥，促成交易，无论是否获利，只要介绍明知是出卖毒品，就成立卖毒者的共犯。

　　“犯罪机会引诱”，本案被告人是在特情表示自己拥有毒品欲寻找买家的情况下，才开始积极实施居间介绍、协助的犯罪行为，换言之，若没有特情上述的诱骗表示，本案就不可能发生。对于被告人在特情的“机会引诱”下，所实施的犯罪行为，在量刑时应予以酌情考虑。

 

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　　2、《刑事审判参考》 总第67期 第537号 王佳友、刘泽敏贩卖毒品案——对不存在特情引诱，但有特情介入因素的案件，在量刑时应考虑特情介入这一因素。

 

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　　一、基本案情

　　凉山州检察院以王佳友、刘泽敏犯贩卖毒品罪，向法院提起公诉。

　　法院经公开审理查明： 2005年3月8日下午，周和吴(均已判刑)到云南省昆明市官渡区前卫镇小街村被告人王、刘租住房内购买毒品。王以每克150元的价格卖给周、吴二人海洛因180克。随后，周、吴二人将海洛因掺假加工成395克，于3月10日在某旅馆内进行交易时被公安人员抓获。3月下旬，周为争取立功，在公安人员的监控下用电话与王联系购买毒品，并委托其女友吕配合公安人员前往王住处与王进行毒品交易。同年4月1日16时许，吕带公安人员到王、刘的租房内进行交易时，将王、刘抓获，并从其租房内搜出海洛因408克。

　　法院认为，王、刘明知海洛因是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。二人系共同犯罪，王起主要作用，系主犯;刘系从犯，应当从轻、减轻处罚。依照《刑法》第347条第二款第(一)项、第25条第一款、第26条第一款、第27条、第56条、第57条之规定，判决如下：1.王死刑;2.刘有期徒刑十年。

　　一审宣判后，王提出上诉，主要理由是，一审判决没有充分考虑特情引诱的情节。其辩护人提出，本案有特情引诱，不应判处王死刑立即执行。

　　省高院经审理认为，王明知海洛因是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于王及其辩护人所提本案有特情引诱，不应判处死刑的辩解和辩护意见，经查，王贩卖毒品180克时，没有特情介入;因二人曾贩过毒，主观上存在贩毒的故意，通话监控记录又证实王称“货随时都有”，故其被引诱贩卖海洛因408克的辩解和辩护意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《刑事诉讼法》第189条第(一)项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法将本案报请最高人民法院核准。

　　最高人民法院经复核认为，王伙同他人共同贩卖海洛因，两次共计588克，其行为已构成贩卖毒品罪。王贩卖海洛因数量大，且系主犯，应依法惩处。鉴于王第二起贩卖的408克海洛因，因特情介入，犯罪行为处在公安机关的控制之下，毒品也被查获，没有继续流入社会;被告人归案后认罪态度较好，对其可不判处死刑立即执行。依照《刑事诉讼法》第199条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条的规定，裁定如下：不核准，发回四川省高院重新审判。

　　二、主要问题

　　1.本案是否存在特情引诱?

　　2.对有特情介入的毒品犯罪案件如何量刑?

　　三、裁判理由

　　(一)本案虽有特情介入，但不属于特情引诱..

　　运用特情侦破案件是依法打击毒品犯罪的有效手段，也是世界各国的普遍做法，实践中许多毒品案件在侦破过程中存在不同程度的特情介入因素。特情介入有多种情况，有的属于犯罪分子已持有毒品待售或者已准备实施大宗毒品犯罪，而仅仅通过特情来贴靠、接洽毒品犯罪分子;有的则属于特情引诱。特情引诱包括“犯意引诱”和“数量引诱”。“犯意引诱”是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施了毒品犯罪;“数量引诱”是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪。

　　最高人民法院2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对特情引诱问题作了进一步规定，指出对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理。对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。

　　本案中，王先后实施了两起贩卖毒品行为，第一起没有特情介入因素，第二起贩卖408克海洛因有特情介入因素，即周在公安人员的监控下用电话与王联系购买毒品，并委托其女友吕配合公安人员前往王住处与王进行毒品交易，但该特情介入因素尚不能认定为特情引诱。因为，首先，王、刘二人曾贩过毒，主观上本有贩毒的故意，即使不卖给周，也会卖给其他人。通话监控记录也证实，王称“货随时都有”，证明其有贩卖毒品的概括性故意，故本案不属于犯意引诱;其次，现有证据不能认定王本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，而受特情引诱实施了数量较大的贩卖毒品行为，故本案也不能认定为数量引诱。

　　(二)对王量刑时应当考虑特情介入这一因素。

　　本案中，王共有两起贩卖毒品的事实，其中第一起贩卖180克海洛因达不到当地实际掌握的判处死刑立即执行的标准，加上第二起有特情介入因素的贩卖408克海洛因才达到当地毒品案件实际掌握的判处死刑的数量标准。王贩卖408克海洛因是周为了争取立功而主动同其联系，并由公安人员冒充买主去和王进行毒品交易，虽不能认定为数量引诱，但确是公安机关为抓获王而在周的配合下进行的，数量也是冒充买主的公安人员提出来的，且系王犯罪的主要犯罪事实，故应作为量刑情节予以考虑。同时，王被当场抓获并起获全部毒品，毒品没有继续流人社会造成进一步危害，亦应作为量刑情节予以考虑。据此，在充分考虑到本案有特请介入的情况下，最高法院裁定不核准王死刑，将本案发回重审。

　　(撰稿：最高法刑五庭王光坤 审编：最高法刑五庭王勇)

 

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　　3、《刑事审判参考》 总第67期 第538号 申时雄、汪宗智贩卖毒品案——如何认定毒品犯罪案件中的数量引诱。

 

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　　一、基本案情

　　六盘水市检察院以申时雄、汪宗智犯贩卖毒品罪，向法院提起公诉。

　　法院经公开审理查明：2007年2月底，申在昆明市向陈贩卖5. 5克海洛因后，告诉陈还有3500克海洛因待售，委托陈联系买主。同年3月初，陈介绍“董哥”向申购买海洛因。3月30日中午，申时雄与“董哥”约定交易价格为每克430元，并于当日下午到“董哥”住处查验购毒款。次日上午，申告诉“董哥”共有6000克左右海洛因可供交易。当日15时40分许，申携带海洛因到昆明市金龙旅馆201房间与“董哥”交易，被公安人员抓获，当场缴获海洛因6030.5克。受申指使在旅馆外望风的汪亦被抓获。经鉴定，海洛因纯度达55%以上。

　　法院认为，申明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。申在共同犯罪中是毒品所有人，首起犯意，商定价格并进行毒品交易，起主要作用，系主犯，应按其参与的犯罪处罚。汪在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应从轻处罚。本案不存在犯意引诱和数量引诱。依照《刑法》第347条第一款、第二款第(一)项、第26条第一、四款、第27条、第57条第1款之规定，判决如下：

　　1.申犯贩卖毒品罪，判处死刑;

　　2.汪犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行。

　　一审宣判后，申以自己不是主犯、本案存在数量引诱为由提出上诉;汪以没有贩毒、量刑过重为由提出上诉。

　　省高院经审理后认为，上诉人申、汪的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人申贩卖海洛因数量巨大，且在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯。上诉人申在与货主进行毒品交易时，其手里不仅有3500克海洛因，且有更大数量的毒品待售，故其所提存在数量引诱的上诉理由不能成立，不予采纳。一审法院根据上诉人申犯罪的性质、情节、危害后果及其在共同犯罪中的地位、作用，依法作出的判决正确。上诉人汪参与贩卖海洛因数量巨大，但其在犯罪中起辅助作用，系从犯。上诉人汪所提量刑过重的上诉理由，予以采纳。一审法院审判程序合法，定罪准确，但对上诉人汪量刑过重。据此，依照《刑事诉讼法》第189条第(一)项、第(二)项，《刑法》第347条第一款、第二款第(一)项、第26条第一、四款、第27条、第57条第一款的规定，判决如下：1.维持申死刑。 3.汪改判无期徒刑。

　　宣判后，省高院依法将本案报请最高人民法院核准。

　　最高人民法法院复核后认为，申伙同他人贩卖海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。申主动联系陈贩卖海洛因，并为主实施毒品交易，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。申贩卖海洛因数量巨大，社会危害极大，罪行极其严重，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第199条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定如下：核准。

　　二、主要问题

　　如何认定毒品犯罪案件中的数量引诱?

　　三、裁判理由

　　运用特情侦破案件是打击毒品犯罪的常见手段，本案就是一起运用特情侦破的贩卖毒品案件。案件审理过程中，被告人申时雄的一、二审辩护人均提出本案存在数量引诱，不应判处申死刑立即执行的辩护意见。由于数量引诱情节是否存在，直接关系到能否对申适用死刑立即执行，所以正确理解数量引诱的含义在审理案件中作出准确认定非常重要。对此，最高人民法院2000年4月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》曾作出规定，2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)又进行了重申和强调。《大连会议纪要》指出：“行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于‘数量引诱’。对因‘数量引诱’实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。”按照上述规定，结合本案案情，我们认为，本案虽然存在特情介入因素，但不属于数量引诱。具体分析如下：

　　首先，申并非“本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意”。《大连会议纪要》所说的毒品“数量较小”不是刑法条文的用语，有关司法解释也没有对此作出界定。有意见认为，只要行为人本来打算实施的毒品犯罪数量小于特情人员提出的毒品数量，就属于“数量较小”。本案申的一、二审辩护人均持该观点。我们认为，这里的“数量较小”形式上是相对于特情人员提出的毒品数量而言的，但实质上主要是指被告人可能受到的惩罚的严厉性而言，也就是其打算实施的毒品犯罪数量所应适用的刑罚幅度或刑种轻于特情人员提出的数量所应适用的刑罚，典型的是指被告人本来打算实施的毒品犯罪的数量不会导致对他判处死刑。如果被告人打算实施的毒品犯罪的数量原本就会导致对其判处死刑，即便特情提出的毒品数量相对大一点，也不能认为被告人“本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意”。反之，如果被告人本没有实施可判处重刑甚至死刑的毒品犯罪的犯意，因受特情引诱而增加毒品数量，导致达到被判处重刑特别是死刑的标准，则被告人的主观恶性、人身危险性和行为的社会危害性相对于没有“数量引诱”的情形而言要小，故而才对其从轻处罚。这样理解才符合罪责刑相适应原则，也是《大连会议纪要》有关规定的真实意旨。本案中，被告人申时雄在侦查机关介入前委托陈某某联系贩卖的海洛因达3500克，已超过刑法规定的和当地实际掌握的判处死刑的毒品数量标准，故不能认为其属于纪要规定的“本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意”。

　　其次，申实际贩卖的6000余克海洛因不是特情引诱的结果。按照《大连会议纪要》对“数量引诱”的界定，行为人实施数量较大的毒品犯罪与特情人员的引诱之间应当具有因果关系，即只有行为人放弃原先较小数量而选择更大的毒品数量是特情人员引诱造成的，才符合“数量引诱”的条件。本案中，申本来打算贩卖3500克海洛因，让陈某某联系买家，陈提出了想购买5000克海洛因，数量相对较大，但后来申称自己实有6000余克海洛因，让陈问买主“董哥”是否全要。显然，被告人实际拥有和欲贩卖的毒品数量超过了特情人员提出的数量，不是特情引诱造成的。即使陈不提出要购买5000克海洛因，申也要出售自己手中的6000余克海洛因。因此，其最终实际贩卖的6000余克海洛因不是特情引诱的结果。

　　综上，申贩卖6000余克海洛因的行为，不符合认定数量引诱的条件，不能认定为数量引诱。对于类似本案的情形，《大连会议纪要》提出了处理原则，即“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理”。据此，申贩卖海洛因数量巨大，且系主犯，罪行极其严重，应当对其适用死刑立即执行。(撰稿：最高法刑五庭章政 审编：最高法刑五庭王勇)

 

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　　4、《刑事审判参考》 总第75期 第639号 包占龙贩卖毒品案——在毒品犯罪案件中，如何区别“犯意引诱”和“数量引诱”;对被告人是否判处死刑立即执行，应当充分考虑“数量引诱”的因素。

 

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　　一、基本案情

　　被告人包占龙，男，1967年3月21日出生，无业。1999年3月17日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九年，2005年11月19日刑满释放;2007年12月14日因涉嫌贩卖毒品罪被逮捕。

　　甘肃省兰州市人民检察院以被告人包占龙犯贩卖毒品罪，向兰州市中级人民法院提起公诉。

　　被告人包占龙辩称其贩卖毒品的行为系侦查引诱犯罪。包占龙的辩护人提出：包占龙未发生贩卖毒品的交易行为，不构成贩卖毒品罪;包占龙系从犯;本案存在犯意引诱及数量引诱;本案涉案毒品未流人社会，社会危害性较小。

　　兰州市中级人民法院经公开审理查明：

　　2007年11月9日10时30分许，翟建军(同案被告人，已判刑)打电话商定由被告人包占龙送300克毒品到甘肃省兰州市城关区嘉峪关东路64l号 403翟的住处交易。当日12时许，包占龙携带毒品赶至该641号单元楼下，侦查人员将包当场抓获，从包骑的摩托车脚踏板上查获毒品海洛因：300.7 克。经鉴定，海洛因含量为92.77%。

　　兰州市中级人民法院认为，被告人包占龙的行为构成贩卖毒品罪，且毒品数量大，罪行极其严重，应依法惩处。包占龙系毒品再犯，又系累犯，依法应从重处罚。依 照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十七条第一款之规定，判决如下：

　　被告人包占龙犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　一审宣判后，被告人包占龙提出上诉。

　　甘肃省高级人民法院经审理认为，被告人包占龙的行为构成贩卖毒品罪。翟建军被抓获后，打电话向包占龙要毒品，包占龙随即将毒品送至翟建军家楼下被抓获，同 时在包占龙租住处查获用于贩毒的戥子等物品，包占龙贩卖毒品的主观故意明显，属持毒待售，不存在犯意引诱和数量引诱的情节。包占龙贩卖毒品数量大，系毒品 再犯，又系累犯，且查获的毒品海洛因含量达92.77%，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照 《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

　　最高人民法院经复核认为，被告人包占龙为谋取非法利益，向他人出售毒品海洛因：300.7克，其行为构成贩卖毒品罪，且毒品数量大，应依法惩处。包占龙系 毒品再犯，且系累犯，依法应从重处罚。但鉴于包占龙认罪态度较好，其贩卖毒品行为系在侦查人员控制下实施，毒品尚未流入社会，社会危害性相对较小，故对包 占龙可不判处死刑立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条之规定，裁定如下：

　　一、不核准甘肃省高级人民法院(2009)甘刑二终字第70号维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人包占龙死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

　　二、撤销甘肃省高级人民法院(2009)甘刑二终字第70号维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人包占龙死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

　　三、发回甘肃省高级人民法院重新审判。

　　二、主要问题

　　1.购毒者在侦查人员控制下，以非真实交易意思，明显超出其往常交易数额向贩毒者示意购买毒品，属于“犯意引诱”还是“数量引诱”?

　　2.对不能排除“犯意引诱”或者“数量引诱”的毒品犯罪案件，能否适用死刑立即执行?

　　三、裁判理由

　　(一)购毒者在侦查人员控制下，以非真实交易意思，明显超出其往常交易数额向贩毒者示意购买毒品，属于数量引诱

　　毒品犯罪具有较强的隐蔽性，且犯罪手段不断翻新，调查取证难度较大。针对毒品犯罪的特点和现实状况，世界各国普遍采用了特情侦破毒品案件的有效手段。实践 中许多毒品案件的侦破，均存在不同程度的特情介入因素。从最高人民法院2008年12月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪 要》)有关“特情介入案件”的内容看，特情介人有三种情况：一是对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案 件的情形。这就是通常所说的“机会引诱”。二是“犯意引诱”，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。 《纪要》中所说的“双套引诱”属于“犯意引诱”的一种特殊形式，是指行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱的情况下实施的毒品犯罪。三是“数 量引诱”，行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪。“机会引诱”与“犯意引 诱”、“数量引诱”不同，“机会引诱”仅毒品犯罪行为人提供一个实施毒品犯罪的机会，不存在实质性犯罪引诱，原则上不属于特情引诱，而“犯意引诱”和“数 量引诱”均存在实质性引诱，属于特情引诱的两种情形。

　　区分“机会引诱”与“犯意引诱”的关键在于特情介入之前行为人是否已经具有实施毒品犯罪的主观意图。如果行为人在特情介入之前就已经具有实施毒品犯罪的主 观意图，且已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪，即可认定为“机会引诱”;反之，如果行为人的犯意是在特情诱惑和促成下形成的，并在这个 犯意下实施了毒品犯罪，就可认定为“犯意引诱”。

　　如何认定行为人在实施毒品犯罪前就具有毒品犯罪的故意，是审判实践当中的难点。对于有相关证据直接表明行为人具有毒品犯罪的主观故意的，如行为人持有毒品 待售，可以直接认定行为人具有毒品犯罪的故意。但对于那些没有直接证据表明行为人具有毒品犯罪故意的，要综合行为人与具体案情予以分析判断认定。结合有关 理论和司法实践，我们认为，可以从以下几方面进行综合分析认定：(1)行为人在特情介入而实施犯罪前是否有毒品犯罪行为，据以初步判断其是否有实施毒品犯 罪的意图和倾向;(2)侦查机关在特情介入前，是否有足够的线索或合理的理由确信行为人有正在实施或即将、可能实施毒品犯罪的迹象，从而对其采用特情介人 手段;(3)行为人实施毒品、犯罪的犯意系出自其本意、自发地产生，还是侦查机关刻意地诱惑、促成的。

　　”数量引诱”系行为人在特情引诱之前就已经具有实施毒品犯罪的主观故意，这种故意是一种概括性的故意，无论最终交易的毒品数量是多少，都没有超出行为人的 故意范畴。在该情形下，“特情引诱”不是使行为人产生新的犯意，只是使其犯意暴露出来。“数量引诱”与“犯意引诱”的根本区别在于：“数量引诱”系行为人 在特情介入之前就已经具有毒品犯罪的主观故意，而“犯意引诱”系行为人在特情介入之前没有实施毒品犯罪的主观意图。“数量引诱”与“机会引诱”的相同点是 在特情介入之前行为人已经具有实施毒品犯罪的主观故意;区别在于，“机会引诱”只是提供机会，不存在实质性引诱，而“数量引诱”不仅提供机会，而且存毒品 数量上还存在从小到大的实质性引诱。

　　本案系侦查机关利用翟建军作为特情介入破获的案件。同案被告人翟建军因贩卖毒品被侦查人员抓获后，供述了毒品的来源，并配合侦查机关抓获被告人包占龙。翟 建军在侦查机关控制下给包占龙打电话，称要大量毒品，越多越好。在接到翟建军电话约一个半小时后，包占龙携带大量毒品至约定地点，被侦查人员抓获，且在包 占龙家中搜出0.7克小包海洛因、戥子以及64万元现金等物。从具体情况分析，本案不属于“机会引诱”，也不存在“犯意引诱”，但不能排除“数量引诱”的 可能性，主要理由是：第一，被告人包占龙此前因犯贩卖毒品罪于1999年3月17日被判处有期徒刑九年，具有毒品犯罪前科，系毒品再犯，具有毒品交易的倾 向性。第二，根据翟建军的供述，其之前曾从包占龙处多次购买毒品，且供述非常稳定，由此证明包占龙之前曾有贩卖毒品的行为。第三，包占龙在接到翟建军电话 约一个半小时后，携带大量毒品至约定地点进行交易。在这么短的时间内提供大量毒品进行交易，说明包占龙有毒品待售或者有毒品来源渠道(包供述从一名为马文 忠的人那里购得毒品)，其贩卖毒品的行为是十分积极的。第四，包占龙被抓获后，侦查人员在包占龙家中搜出0.7克小包海洛因、戥子以及64万元现金等物。 根据审判实践经验，无论包占龙是持毒待售还是临时从第三人处购得毒品进行贩卖，均可以由此认定包占龙本来就有贩卖毒品的故意。第五，根据包占龙和翟建军的 供述，翟建军供称其之前经常多次通过电话联系，从包占龙处购买毒品，每次数量从10克到50克不等，但均未超过50克。但这次翟建军跟包占龙说要多一些毒 品，越多越好。包占龙供称翟建军在电话中明确要购买300克毒品。从现有证据看，一方面，由于包占龙所供毒品来源未查清，不能证明包占龙持有这300克毒 品待售;另一方面，也没有证据证明包占龙已准备实施大宗毒品犯罪，因此，本案不属于“机会引诱”的情形。从包占龙的供述看，翟建军要求购买300克毒品的 数量是确定的，但翟建军这次购买毒品的数量远远超过其所供之前经常从包占龙处购买的数量，不能排除翟建军为了立功而要求购买毒品越多越好的可能性，包占龙 是在翟建军的要求下才贩卖了数量如此之大的毒品，故本案不能排除存在“数量引诱”。

　　本案在讨论过程中，有观点认为，就包占龙本次毒品犯罪而言，并非被告人主动而为，其犯意是因为翟建军要求购买毒品而产生的，属于“犯意引诱”。这种观点孤 立地分析被告人的犯意，不符合认定毒品犯罪的实践经验和一般规律。毒品犯罪不同于一般的犯罪，犯意的产生往往有一个持续的过程，要结合行为人本身的情况以 及案件的具体情况予以综合分析认定。

　　(二)对被告人是否判处死刑立即执行，应当充分考虑“数量引诱”的因素

　　《纪要》强调，毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、 危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待。对虽然已达到实际掌握的判处死刑的毒品数量标准，但是具有法定、酌定 从宽处罚情节的被告人，可以不判处死刑;反之，对毒品数量接近实际掌握的判处死刑的数量标准，但具有从重处罚情节的被告人，也可以判处死刑。毒品数量达到 实际掌握的死刑数量标准，既有从重处罚情节，又有从宽处罚情节的，应当综合考虑各方面因素决定是否判处死刑立即执行。

　　特情介入是影响量刑的重要因素。根据《纪要》的规定，对于特情介入侦破的案件，应当区别不同情形予以分别处理。对因“机会引诱”实施毒品犯罪的被告人，不 存在犯罪引诱的因素，应当依法处理;对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪责刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处 死刑立即执行。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。对不能排 除“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。

　　本案中，被告人包占龙所贩卖毒品数量300.7克，已达到判处死刑的数量标准，且包占龙系毒品再犯，又系累犯，依法应从重处罚，论罪可判处死刑立即执行。 但根据《纪要》的规定，考虑本案由于特情介入，存在“数量引诱”的因素，且毒品交易系在侦查机关控制下进行，毒品尚未流人社会，社会危害性相对较低，故可 以从轻处罚，对被告人包占龙判处死刑，可不立即执行。一、二审判处被告人包占龙死刑立即执行不当，不予核准。

　　(撰稿：最高人民法院刑三庭 王亚凯 审编：最高人民法院刑三庭 陈学勇)

 

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　　5、《刑事审判参考》 总第99期 第1014号 刘继芳贩卖毒品案——对于因犯罪引诱而实施毒品犯罪的被告人，应当依法定罪，但在量刑时应当体现从宽处罚。
 

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　　一、基本案情

　　山东省青岛市市北区检察院以被告人刘继芳犯贩卖毒品罪，向青岛市市北区法院提起公诉。

　　刘继芳辩称，其两次提供毒品给杨淑双系代购行为，第三次刚交易完毕就被侦查机关抓获。其辩护人提出如下辩护意见：刘继芳只是帮助杨淑双代购毒品，且未牟利，不应以贩卖毒品罪定罪处罚;刘继芳最后一次贩卖毒品是特情引诱导致的，且毒品未流入社会;刘继芳系初犯，到案后认罪态度较好。

　　青岛市市北区法院经公开审理查明：

　　1.被告人于2012年9月中旬和10月10日前后，在青岛市市北区杭州路199号601号其住处，先后两次销售给杨淑双甲基苯丙胺0.3克、0.5克，共获款650元。

　　2.被告人于2012年10月24日10时许，在青岛市市北区杭州路76号灯具市场门口附近，销售给潘海波白色晶体1包，获款400元。侦查机关当场抓获刘继芳，并查获其贩卖给潘海波的甲基苯丙胺0.5克。案发后，侦查机关从刘继芳暂住处缴获净重共计1克的灰色粉末1包、白色晶体1包，均检出甲基苯丙胺成分。

　　刘继芳到案后如实供述了司法机关尚未掌握的其向杨淑双贩卖毒品的事实。

　　青岛市市北区法院认为，被告人多次贩卖甲基苯丙胺不满10克，其行为构成贩卖毒品罪，且属情节严重，应予惩处。刘继芳到案后如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，应当从轻处罚。关于刘继芳及其辩护人所提刘继芳只是为杨淑双代购毒品的辩解、辩护意见，经查，目前没有确实充分的证据证实刘继芳的行为系代购，也无法证实刘继芳未从中牟利，现有证据仅证实刘继芳与杨淑双进行了毒品与现金的交易，应当认定其行为构成贩卖毒品罪。关于辩护人所提刘继芳第三次犯罪系特情引诱、刘继芳系初犯及认罪态度好等辩护意见，予以采纳，在量刑时予以从轻处罚考虑。据此，依照《刑法》第347条第一款、第四款、第七款，第67条第三款及《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，青岛市市北区法院以刘继芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金七千元。

　　一审宣判后，刘继芳不服，向青岛市中级法院提起上诉。其上诉提出，其不知道为杨淑双代购两次毒品是贩卖行为;其贩卖给潘海波毒品系被引诱，不应构成贩卖毒品罪。其辩护人提出，刘继芳不以牟利为目的为杨淑双代购两次毒品的行为不应认定为贩卖毒品罪;刘继芳贩卖给潘海波的毒品本系用于自己吸食，潘海波被侦查机关抓获后充当特情引诱刘继芳犯罪，证实刘继芳此次贩卖毒品的相关证据属于非法证据，不应被采信。

　　青岛市中级法院经公开审理查明：

　　1.上诉人刘继芳与杨淑双共同租住在青岛市杭州路199号601号，二人均吸食毒品。2012年9月中旬和10月10日前后，刘继芳应杨淑双要求，两次分别以300元和350元的价格从他人处购买0.3克、0.5克甲基苯丙胺给杨淑双用于吸食。

　　2. 2012年10月23日9时许，公安人员查获涉嫌吸毒违法嫌疑人潘海波。潘海波供述其曾在一名“大姐”(上诉人刘继芳)处吸过毒。侦查机关认为刘继芳有贩卖毒品嫌疑。潘海波主动要求配合侦查机关抓获刘继芳。同月24日10时许，潘海波与刘继芳约定在青岛市原四方区杭州路76号灯具市场进行毒品交易。二人在约定地点见面后，潘海波以400元的价格从刘继芳手中购买毒品1包，交易后二人被当场抓获。侦查机关扣押刘继芳贩卖给潘海波的甲基苯丙胺0.5克，从刘继芳租住处查获甲基苯丙胺1克。

　　青岛市中级法院认为，上诉人违反国家对毒品的管理制度贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。其被查获的毒品应当认定为贩卖数量。刘继芳贩卖毒品给潘海波的行为，因存在犯意引诱，可以酌情从轻处罚。刘继芳为杨淑双两次代购用以吸食的毒品的行为，因现无证据证实其从中牟利，故不应认定其构成贩卖。原审判决对该两次代购毒品行为认定为贩卖，进而认定刘继芳贩卖毒品情节严重，系适用法律错误，予以纠正。刘继芳及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。关于辩护人所提刘继芳贩卖毒品给潘海波系特情引诱，属于非法证据，应予排除的辩护意见，经查，该起犯罪确实存在犯意引诱，但不影响刘继芳贩卖毒品罪的成立，仅可以作为量刑情节予以考虑。原判定性准确，审判程序合法，但认定刘继芳贩卖毒品的部分事实不成立，适用法律错误，量刑不当，依法予以改判，据此，依照《刑法》第347条第四款、《刑事诉讼法》第225条第一款第二项之规定，青岛市中级法院判决如下： 1.撤销原判对被告人刘继芳的量刑部分。 2.上诉人刘继芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，罚金三千元。

　　二、主要问题

　　为吸食者代购少量毒品的行为如何定性?

　　三、裁判理由

　　不以牟利为目的，为他人代购用于吸食的毒品，毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不应认定为犯罪

　　本案审理过程中，对被告人为杨淑双两次代购毒品的行为如何定性，存在三种意见。第一种意见认为，刘继芳的行为构成贩卖毒品罪。理由是，刘继芳购买毒品的上线没有到案，目前没有确实、充分的证据证实刘继芳的行为系代购，也无法证实刘继芳未从中牟利，现有证据仅证实刘继芳与杨淑双进行了毒品与现金的交易，故应当认定其行为构成贩卖毒品罪。第二种意见认为，刘继芳的行为构成贩卖毒品罪。理由是，刘继芳虽系为杨淑双代购毒品，但现有证据证实，刘继芳购买毒品的上线系其本人提供而非托购者杨淑双提供，此种情况下，刘继芳具有代购与居间介绍的双重身份，客观上起到了帮助其上线向杨淑双贩卖毒品的作用，应当认定为贩卖毒品罪的共犯。第三种意见认为，刘继芳的代购行为不构成犯罪。理由是，有证据证明刘继芳为吸食毒品者杨淑双代购毒品，没有证据证实其在代购中牟利，且其代购毒品数量未达到非法持有毒品罪的入罪标准，故不应以犯罪论处。

　　我们同意第三种意见。具体理由如下：

　　1.为他人代购用于吸食的毒品，且没有从中牟利的，不能认定为贩卖毒品罪。关于为吸毒者代购毒品行为的定性，2000年4月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《南宁会议纪要》，已废止)指出：“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定的数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)在《南宁会议纪要》的基础上，对为吸毒人员代购毒品行为的定性等问题作出了更为详细、完善的规定。《大连会议纪要》指出：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利、变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以其实施的毒品犯罪的共犯论处。”根据《大连会议纪要》的规定，对于为他人代购毒品的行为，不能一律认定为犯罪，构成犯罪的也不是都要按照贩卖毒晶罪处理，而应当具体分析、区别对待。首先，明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品的，如明知他人购买毒品的目的是贩卖而帮助其联系购买毒品的，行为人主观上有为他人贩卖毒品提供帮助的共同犯罪故意，客观上有非法买卖毒品的行为，因此无论其是否从中获利，都应当按照贩卖毒品罪的共犯处理。其次，为他人代购仅用于吸食的毒品，代购者从中牟利的，实际上相当于变相加价销售毒品，且该行为与刑法第三百五十五条规定的以牟利为目的向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神药品的行为性质类似，对代购者应以贩卖毒品罪论处。再次，为吸毒者代购用于吸食的毒品，代购者没有从中加价牟利的，代购者购买毒品的根本目的在于满足托购者的吸食需要，代购者购买毒品的行为虽然在客观上促成了毒品交易，但其在主观上没有贩卖毒品的共同犯罪故意，故对其不能以贩卖毒品罪的共犯论处。在这种情况下，代购者代购的毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不以犯罪论处;数量达到定罪标准的，对托购者、代购者均应认定为非法持有毒品罪。

　　上述规范性文件之所以专门对为吸毒者代购毒品行为的定性作出规定，是由于在我国吸毒行为本身以及为吸毒而购买或者持有少量毒品的行为均不构成犯罪。而不以牟利为目的，为吸毒者代购用于吸食的毒品的行为，与吸毒者自身购买用于吸食的毒品的行为在本质上相似。这种情况下，代购者只是充当了吸毒者购买毒品行为的代理人，吸毒者和代购者的目的均在于吸食和消费毒品，而不是促进毒品流通和贩卖。因此，对于为吸毒者代购毒品的行为应当结合具体情况作出处理，为他人代购仅供吸食的毒品且未牟利的，不应认定为贩卖毒品罪。由于毒品属于国家严格管制的麻醉药品和精神药品范畴，严禁个人非法持有，刑法第348条对此也作了明文规定，故对于托购者和代购者购买的毒品数量较大，达到非法持有毒品罪的定罪数量标准的，应当依法定罪处罚。

　　本案中，对于被告人两次为他人代购毒品行为的定性，主要应当从两个方面进行分析：一是刘继芳为他人代购毒品的目的。现有证据证实，代购者刘继芳与托购者杨淑双均系吸毒人员，且二人共同租住于一套房屋内，均知道对方吸食毒品。刘继芳的供述与杨淑双的证言一致证实，杨淑双委托刘继芳代为购买毒品的目的是用于吸食而非贩卖，也没有证据证实杨淑双有贩毒行为。且从二人所证实的代购毒品数量看，两次共计约0.8克，并没有超过正常的吸食量范围，案发后公安人员还从杨淑双处查获了部分其委托刘继芳代购后尚未吸食的毒品。因此，根据现有证据可以认定刘继芳系为吸毒人员代购用于吸食的毒品。二是刘继芳有无从中牟利。刘继芳交代，其受杨淑双委托向自己的上家购买毒品后如数交给杨，未从中赚取差价。杨淑双的证言也没有提到刘继芳存在加价贩卖的情节。因目前为刘继芳提供毒品的上家没有到案，没有其他直接证据证实刘继芳为刘继芳提供的毒品系加价贩卖，从中牟利。结合其他间接证据分析，刘继芳为杨淑双代购毒品的价格没有明显超出当地的毒品交易价格，且刘继芳第二次为杨淑双代购0.5克甲基苯丙胺时收取350元，低于其向潘海波贩卖相同数量毒品的售价400元，亦间接显示刘继芳无加价贩卖的情形。且从刘继芳、杨淑双的关系看，刘继芳纯粹出于帮忙而代购，符合双方特殊的交往关系。综上，刘继芳两次为他人代购用于吸食的毒品，没有证据证实其有加价贩卖的行为，不能认定其构成贩卖毒品犯罪，且因刘继芳代购毒品的数量未达到非法持有毒品罪的定罪数量标准，故其代购行为不构成犯罪。

　　2.证明行为人是否具有牟利目的的举证责任应当由公诉机关承担，举证不能的，应当依法认定行为人不具有牟利目的。本案在审理过程中，有观点认为，因没有确实、充分的证据证实被告人刘继芳未从代购行为中牟利，而现有证据能够证实刘继芳确与杨淑双进行了毒品与现金的交易，故应当认定其行为构成贩卖毒品罪。我们认为，这种观点不能成立，不能因为无法证实刘继芳是否从中牟利，就推定刘继芳从中牟利，进而认定其构成贩卖毒品罪。

　　对于《大连会议纪要》中“有证据证明行为人不以牟利为目的”的规定，司法实践中存在两种理解：一种意见认为，行为人不以牟利为目的，要有相关的证据证明，没有证据证明的，就应当推定其以牟利为目的。另一种意见认为，以牟利为目的是代购行为构成犯罪的构成要件，属于有罪指控的内容，应当通过证据加以证明。如果不能通过证据证明的，不能认定其以牟利为目的。我们同意后一种理解。根据刑事诉讼法第49条的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。对于为吸毒者代购毒品的行为，公诉机关若要指控行为人为他人代购毒品的行为构成贩卖毒品罪，应当举证证明行为人具有牟利目的，举证不能的，不能认定其具有牟利的目的。刑事诉讼证明有时并不能证明某一待证事实确实存在，待证事实常常会处于一种模棱两可的状态，既没有确实、充分的证据证实待证事实存在，也不能明确认定待证事实不存在，在对待证事实的证明达不到要求的情况下，应由承担举证责任的一方承担举证不利的后果，也就是承担法院对待证事实不予认定的后果。

　　本案中，被告人为吸毒人员杨淑双代购用于吸食的毒品，刘继芳有无从中牟利，关系到其是否构成贩卖毒品犯罪。刘继芳否认其从代购行为中获利，辩称其没有加价贩卖毒品，向刘继芳提供毒品的上家没有归案，托购者杨淑双也不能证实刘继芳为其提供的毒品系加价贩卖，故现有证据不足以证实刘继芳有以牟利为目的为他人代购毒品的行为，根据举证责任的归责原则，应当由公诉机关对该事实承担举证责任，如公诉机关提供的证据达不到确实、充分的证明标准，则公诉机关承担指控的罪名不能成立的后果。一审法院在公诉机关提供的证实刘继芳牟利的证据未达相应证明标准的情况下，以“无法证实刘继芳未从中牟利”反向推定刘继芳牟利，实际上是将本该由公诉机关承担的举证不能的后果，反过来由被告人承担。这种推定本质上是一种有罪推定，严重违背了刑事诉讼法关于举证责任的规定。二审法院以没有证据证实刘继芳从中牟利，不应认定其代购行为构成贩卖毒品罪为由，对一审认定的事实依法改判，是正确的。

　　3.应当坚持主客观相统一原则，不能因为代购者的行为客观上起到帮助上线贩卖毒品的作用，就认定其构成贩卖毒品罪。本案中，由于被告人为杨淑双寻找毒品来源并帮助后者购买毒品，有意见认为刘继芳的行为具有代购与居间介绍的双重性质。我们认为，这种意见不能成立，刘继芳的行为属于帮助托购者寻找卖毒者的代购行为。理由是，为购毒者寻找卖毒者的居间行为与代购行为在形式上虽有相似之处，但区分两者的关键在于：居间介绍贩卖毒品的，居间介绍者在毒品交易中起到中间人的作用，不是一方交易主体，真正的交易主体是卖毒者与购毒者;代购毒品的，代购者起到的是一方代理人的作用，是实际参与毒品交易的一方主体，托购者并不参与具体的交易环节。刘继芳在毒品交易过程中充当的是杨淑双的代理人的角色，是直接购买毒品的一方交易主体，故对其行为应当认定为代购行为。

　　另外，刘继芳的行为虽然在客观上促成了卖毒者的贩毒活动，但其主观上并没有帮助卖毒者贩卖毒品的故意，其目的在于帮助托购者杨淑双购买毒品用于吸食，故对刘继芳不能以贩卖毒品罪的共犯论处。

　　综上，被告人两次为杨淑双代购毒品的行为不构成犯罪，由此认定刘继芳存在多次贩卖毒品的情节，不能成立。