【关键词】  毒品犯罪辩护   走私、贩卖、制造、非常持有毒品罪   毒品数量   大量掺假标准
 

　　刑法规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以毒品纯度折算。但由于毒品的暴利，毒品掺假是个普遍现象。近期查获的毒品案件中，毒品掺假现象仍然较为突出。对毒品纯度是否进行鉴定，各地做法不一，毒品死刑案件也是如此。有的地区个别案件鉴定，而另外案件不鉴定，随机性比较大。毒品案件中，是否需要进行纯度鉴定及“大量掺假”如何把握，是实践中常见的焦点问题。对此，成都毒品辩护律师认为：
 

　　1、实践中，四类案件需要进行毒品纯度鉴定：可能判处被告人死刑的案件;可能大量掺假的案件;成分复杂的新型毒品案件;案件线索来源不明或者证据存疑的案件，有查扣毒品的，应当进行纯度鉴定
 

　　79刑法对毒品纯度是否需要鉴定没有作出规定，1994年全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》(下简称《关于禁毒的决定》)，最高法院出台相应的司法解释，规定“有毒品查获在案的，应当鉴定”，并确立了25%为判断依据的标准海洛因。97刑法规定毒品不以纯度折算，据此，有人提出，毒品既然不以纯度折算，对查押的毒品进行鉴定就没有必要性。我们认为，现阶段，仍有必要对前述四类案件要求毒品纯度鉴定：首先，对毒品进行鉴定和是否以纯度折算，二者并不矛盾。毒品不以纯度折算，是在毒品纯度折算复杂、司法操作难度大的情况下，严厉打击毒品犯罪的选择。但毒品数量仍然是毒品犯罪社会危害性的重要反映。而数量又与毒品的纯度息息相关，同等数量的毒品，其纯度差距悬殊，必然反映出不同社会危害性和主观恶性。相同数量的毒品如果纯度不同或相差很大仍处以相同刑罚，则易导致量刑失衡，违背了刑法规定的罪责刑相适应原则。其二，现行法规及相关政策也明确了部分案件对毒品纯度进行鉴定的必要性。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下简称《纪要》)指出：对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。从司法实践看，部分地方已根据《纪要》上述规定，作出了相应的明确，如上海市公、检、法、司四家于2005年出台《关于对部分毒品含量进行鉴定的若干规定》，明确规定，对有毒品查获在案的、犯罪嫌疑人可能被判处死刑的走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，应当进行纯度鉴定。其三，部分案件的特殊性也决定有必要进行毒品纯度鉴定。新型毒品往往成分较为复杂，可能含有海洛因、甲基苯丙胺、大麻、麻黄素、咖啡因等多种成分，成分不同，社会危害性必然有所区别，在此情况下，仅以其中一种成分来认定毒品总量并不合理，也有必要进行含量鉴定;此外，对线索来源不明或证据存疑的案件，进行毒品纯度鉴定，也是当前毒品犯罪的复杂性和准确适用死刑的必然要求。如近年我省出现的一起人为制造多起贩毒案件就较为典型。陈传华，因贩毒曾判拘役，知道协助破获重大毒品案件奖励丰厚。2004年至2005年间，将掺有脑复康等成分纯度极低的海洛因，雇佣他人贩卖、运输，同时向公安机关或通过公安协警举报，领取奖金近十万元。雇佣的六人被抓获，共查获海洛因近六千克。其中二人贩卖毒品海洛因500-600克，一审分别被判死刑，死缓。后经鉴定，涉案毒品海洛因含量仅为0.012-2.4%。
 

　　2、“大量掺假”需严格把握，必须属于有证据证明的情况
 

　　(1)在尚未有新的法律法规明确“大量掺假”情况下，对于有毒品查获在案，可进行鉴定时，25%可作为判断是否属大量掺假的参考标准。《纪要》对何为“大量掺假”并没有明确。1994年最高法院对《关于禁毒的决定》所作司法解释中指出：“海洛因的含量在25%以上的，可视为《决定》和本解释所指的海洛因。含量不够25%的，应当折合成含量25%的海洛因计算数量”。据了解，现阶段，部分地方(包括浙江省高院)也是将25%作为海洛因、甲基苯丙胺是否属“大量掺假”的判断标准;

　　(2)对于没有毒品查获在案，无鉴定条件时，则需结合证据从两个方面来把握是否属“大量掺假”：

　　一是行为人对毒品纯度的判断、毒品来源、贩卖过程中的掺假比例和掺假次数等情况的交待;

　　二是毒品销售价格、销售速度以及吸毒者对毒品质量的判断等。从近期温州、舟山、嘉兴等地毒品犯罪情况看，海洛因销售价格一般约为300元/克，对于销售价格明显偏低的，则有必要考虑毒品是否属于大量掺假的情形。此外，毒品的销售情况也是判断毒品是否大量掺假的重要依据，如陈某等人贩卖毒品案中，被告人供述中反映出一个细节：有批毒品质量不好，后退货，重新搞到新毒品再卖。这一细节，足以证实后续毒品质量不错，此时，后续贩卖的毒品即使有掺假情况，也不能认定为“大量掺假”。

　　3、对于确属“大量掺假”的，涉案毒品数量的认定和处理。从司法实践看，刑法修订前，对确属大量掺假、海洛因含量较低的毒品，都是折算成标准海洛因(含量为25%)后，认定毒品数量并确定量刑档次;97刑法三百五十七条第二款则明确规定：毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，确立了“毒品数量不以纯度折算”的计算原则。从各地实践看，海洛因、甲基苯丙胺含量低于25%，对定罪不再产生影响，只在一定程度上影响量刑。如广东规定甲基苯丙胺的含量在25%以下的，在判处死刑时，应慎重掌握;上海在确认“有证据证明涉案的海洛因含量低于25%的”，一般不判处死刑立即执行的同时，也指出：但折合成含量为25%海洛因后，其数量仍然达到或超过当地可判处死刑标准的，仍然可以判处死刑。我们认为，在刑法明确毒品数量不以纯度折算的情况下，即使有证据证明涉案毒品大量掺假，也不应折算后作为定案数量，宜在量刑时酌情考虑。

成都毒品辩护律师补充：《2008年大连会议纪要》相关规定：

　　五、  毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理问题

　　鉴于大量掺假毒品和成分复杂的新类型毒品不断出现，为做到罪刑相当、罚当其罪，保证毒品案件的审判质量，并考虑目前毒品鉴定的条件和现状，对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，应当根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，作出毒品含量鉴定;对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量鉴定。

　　对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类;不含海洛因、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类;如果毒性相当或者难以确定毒性大小的，以其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。对于刑法、司法解释等已规定了量刑数量标准的毒品，按照刑法、司法解释等规定适用刑罚;对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品，有条件折算为海洛因的，参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》，折算成海洛因的数量后适用刑罚。

　　对于国家管制的精神药品和麻醉药品，刑法、司法解释等尚未明确规定量刑数量标准，也不具备折算条件的，应由有关专业部门确定涉案毒品毒效的大小、有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度，综合考虑其致瘾癖性、戒断性、社会危害性等依法量刑。因条件限制不能确定的，可以参考涉案毒品非法交易的价格因素等，决定对被告人适用的刑罚，但一般不宜判处死刑立即执行。